合规考察报告制度塑造的双重逻辑

赵 宝，葛维凯

(1.华东政法大学 法律学院，上海 200050；2.安徽省蚌埠市人民检察院,安徽 蚌埠 233000)

一、引 言

企业合规考察书面报告(以下简称“合规考察报告”)是第三方监督评估组织(以下简称“第三方组织”)在合规考察期届满后，对涉案企业合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核后所出具的意见性文书。①它是检察机关办理企业合规案件的重要参考，与涉企案件犯罪主体能否获得激励性刑事处遇高度关联。出具合规考察报告是第三方监督评估机制(以下简称“第三方机制”)的一项子机制，其目的内含于第三方机制乃至企业合规制度之中，即实现企业风险防控。但根据制度风险理论，“制度自身却存在着缘于被预期的功能出现偏差、流于形式而产生的制度风险”②。企业合规制度在实施过程中可能会发生偏离制度预设轨道的风险，“如何确保独立监控人出具的监控报告客观真实有效”，遂成为这一制度实施中颇受关注的问题③。这就需要构建一套行之有效的以监督制度为核心的“防火墙”，通过防范出具合规考察报告在内等合规监管活动中的渎职、舞弊和不诚信风险，兼顾制度实施的“风险防控”，为合规考察报告基本品格的塑造提供制度保障。

二、合规考察报告的基本品格与可能风险

(一)合规考察报告的基本品格

有学者认为，合规考察报告是衡量第三方组织监管活动是否有效的重要依据，为此应设定“监督报告的合理性与科学性标准”④。由于企业合规考察是一项既包含事实判断也包含价值判断的活动，一份公允、规范的合规考察报告至少具备如下基本品格：

一是真实性。作为一项主观性较强的评价活动，合规考察报告的真实必然以客观为前提，立场上的不客观则容易导致认识偏差和判断失真。评价活动的客观公允又建立在评价地位的中立性基础之上，这也是在企业合规试点改革中引入第三方机制的根源所在。

二是全面性。合规计划是企业合规考察的主要参照系。在一项被批准的合规计划中，所提整改举措可能涉及企业内部治理结构、规章制度和人员管理等方方面面问题，第三方组织只有在逐一核实的基础上，对合规计划的落实与合规效果的实现进行全面审查和综合评估，避免“遗漏式考察”甚至“选择性考察”，才能保证合规考察报告内容的全面性。

三是准确性。合规考察报告的准确性，既需要准确认定事实，如列入合规计划的整改措施是否被一一付诸实施、合规风险防范报告机制是否建立，等等；也包含价值判断的准确，如合规管理规范是否可行、合规组织体系的构建是否有效，等等。这些都有赖于第三方组织履职的审慎与专业。

(二)合规考察报告的可能风险

出具合规考察报告是第三方组织的核心使命。随着企业合规试点范围的扩大，合规考察报告适用的推广，我们无法排除实践中存在各种主客观因素通过对第三方组织施加的影响，给合规考察报告出具活动带来潜在风险的可能性。以合规考察主体的主观过错为标准，可将有关风险归纳为两种形式：

1.故意出具虚假的合规考察报告

即第三方组织及其成员故意出具违反真实性品格的合规考察报告。在理论上又存在两种可能：

一是故意出具有利于企业的合规考察报告。其目的是协助涉案企业骗取检察机关在案件处理时可能给予司法优待，如相对不起诉、不予批准逮捕或提出相对较轻的量刑建议，等等。企业合规制度所内含的激励功能，本身也容易使合规考察活动成为新的廉洁风险寄居的“宿主”，如合规监管人与被监管企业基于利益勾连，在考察活动中徇私舞弊，等等。这可能也是未来合规考察报告出具中最常见的违规违法形态，也是对第三方组织进行再监管，防止增加“司法激励被滥用的风险”⑤的重点领域。

二是恶意出具对企业不利的合规考察报告。如将兑现合规承诺的企业，指为执行合规计划不力、合规管理规范未落实、合规组织体系未建立，等等。其目的是干扰司法判断，使企业丧失可能获得有利司法处遇的机会，如合规考察主体与涉案企业存在利益冲突或矛盾，从而利用考察活动实施报复陷害行为。无论何种情形，故意出具虚假合规考察报告的行为本质上都属于第三方组织对客观中立义务的背弃。

2.过失出具不实的合规考察报告

第三方组织及其成员因过失导致在某些合规事实认定或价值判断上不全面、不准确，从而出具违反全面性或准确性品格的合规考察报告。主要有两种类型：一是“以偏概全”，即因未履行全面考察职责，导致合规考察报告内容或结论“失之偏颇”，缺失了全面性的品格。二是“以是为非”或“以非为是”，合规考察报告内容或者结论错误。相比于事实认定，价值判断的错误更可能成为实践中的多发性问题。过失出具不实的合规考察报告，主要是对有关考察活动中注意义务的违反。其诱因又有两类：一是履职态度，如未充分尽到勤勉谨慎义务；二是履职能力，即因考察能力不足而导致履职失误。

三、合规考察报告品格的制度塑造路径

风险意识的核心不在于现在，而在于未来，风险一定意义上预示着一个需要避免的未来。⑥第三方机制中依流程而依次生成的几类文书，即涉案企业出具的合规计划执行情况报告→第三方组织出具的合规考察报告→检察机关就涉企案件处理制发的法律文书，在真实性、全面性、准确性等文书品格上存在某种程度上的“层累式”梯位关系，即前一文书对后一文书的制作及品格形成存在重要影响。在这套文书体系中，合规考察报告处于承前启后的中间环节，为避免因其“失真”“失准”在侵蚀合规考察活动客观公正性方面产生“蝴蝶效应”，预防企业合规考察机制的实施风险，维护第三方机制的公信力，就需要通过制度设计，塑造合规考察报告的基础品格。

(一)合规考察报告品格塑造现有的规范架构

正在稳步推进的试点工作已注意到通过制度架构为合规考察报告品格的形成提供塑造力量。基于“第三方机制建立运行得是否客观、中立、专业，直接关系到试点工作依法有序推进以及办案效果”⑦的认识，最高检等9家中央国家机关联合出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》(以下简称《意见》)，从“对事规制”和“对人规制”两个维度出发，规范合规考察报告的出具。⑧

1.直述式规范——对合规考察报告的监督

《意见》中直接规制合规考察报告的条款只有第13条和第16条第3项。其要义主要为：一是确立了合规考察报告的报备制。接受报备的主体为选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。二是明确了检察机关对于合规考察报告的审查职责，同时赋予其向第三方机制管委会的建议权和必要时的调查核实权。

2.嵌入式规范——对合规监管人履职的监管督促

《意见》中规制合规考察主体履职行为的内容较多，但其共性是未将合规考察报告的出具行为列为专门规制对象。换言之，通过规制第三方组织及其成员，以实现合规考察报告出具的规范化，可以被认为嵌入于对第三方组织及其成员的监督体系之中。

(1)明确履职义务：依法依规勤勉公正履职原则、违反职业廉洁性履职行为的禁止(第17条第2款)、中介组织人员任第三方组织成员时的业务禁止(第17条第3款)。

(2)建立对第三方组织成员选任的监督机制：人选公示制度(第10条第2款)、名单备案制度(向检察机关备案，第10条第3款)、人选异议与回避制度(向第三方机制管委会提出，第10条第3款)、备案审查制和更换建议权(检察机关，第16条第1项)。

(3)明确监督方式：控告申诉机制(涉案企业或其人员针对第三方组织及其成员不当履职行为，第18条)、检察机关受理申诉、控告、申请、要求(第16条第4项)、日常监督和巡回检查(中央层面和试点地区第三方机制管委会，以现场抽查和跟踪监督等方式进行，第6条第5项、第8条第2款第3项、第9条)。

(4)建立责任追究机制：提出惩戒建议或向公安司法机关检举、以及黑名单制度(第8条第2款第4项)。

在合规考察报告品格的制度塑造方面，现有规范架构初步形成了“以制度制人、以人制事”的重心倾向，即“对人规制”的内容远多于“对事规制”。这一规范架构还有如下空间可供探索：一是在“对事监督”即合规考察报告的监督上，相关规定还能进一步健全和细化；二是在“对人规制”上，“嵌入式”的规范表达不足以为第三方组织实施合规考察报告出具行为提供专门规制；三是现有“对人规制”方面的制度建设还可进一步丰富，尽管“通过建立巡回检查、第三方组织组成人员回避等制度，可有效防止和避免‘虚假整改’‘合规腐败’等问题，最大限度消除第三方机制可能产生的寻租空间”⑦，但在工作保障、履职激励和责任追究方面，《意见》仅提供了非常简单的框架性、授权性规定，有关的实体性、配套性规定还需明文化、具体化。

(二)合规考察报告品格塑造的基本路径

“在监管过程中，要确保监管人的独立、中立与公正性：从结果来看，独立监管人提供的书面监督报告应当具备科学性、合理性。缺少任一维度，皆可视为违规监管与无效监管，监管人对此应当承担法律责任。”④因此，合规考察报告品格的制度塑造路径主要有二：一是针对“事”(合规考察报告本身)建章立制，完善对合规考察报告的监督机制；二是围绕“人”(第三方组织)建章立制，即建立合规监管人履职的监管督促机制，以规范包括出具合规考察报告在内的合规考察活动。

1.完善对合规考察报告的监督机制

这一机制要循着“发现→异议→查明→处置”的线索进行建构。一是发现虚假或错误合规考察报告的机制。其核心是确立合规考察报告有限公开原则，使其进入特定监督者的视野。与此相关的是“特定监督者”的范围问题。二是异议机制。有论者认为，“无效监管缺乏救济程序”会导致合规考察制度功能异化，使合规监管制度走向预设的反面，影响企业合规的适用前景。权利保障的前提是允许不同声音存在。当有关主体对合规考察报告的出具人资质、内容或出具过程存在质疑时，应允许其提出异议，以保障及时查明有关真相，维护第三方组织的履职公信。与此相同步的是，要保障异议所涉各方的有关权利，如第三方组织的答辩权。三是处置机制。对于合规考察报告存在虚假或错误出具可能的，应赋予有关主体对其效力的决定权。

2.建立合规监管人履职的监管督促机制

合规考察报告的客观公允，直接取决于第三方组织及其成员不偏不倚的履职立场、恪尽职守的履职态度和专业扎实的履职能力。加强对合规监管人的监督，是塑造合规考察报告基本品格的另一个维度。合规监管人履职的失范，既包括因“合规监管人与被监管企业发生过多的利益牵连”导致的“合规监管中的舞弊和不诚信问题”，也包括合规监管人与被监管企业因利益冲突而引发的滥用职权问题，还包括因合规监管人履职态度和能力而导致的失职问题。因此，相应的机制至少也须围绕如下三方面展开：一是履职立场。即探索构建有利于维护合规监管人中立性监管地位的机制，防止其异化为“司法掮客”，确保合规考察报告的真实性；二是履职态度。即建立敦促合规监管人尽职尽责的机制，确保合规考察活动的严肃性和合规考察报告的全面性；三是履职能力。即建立有利于提升合规监管人能力水平的机制，确保合规考察活动的专业性和合规考察报告的准确性。

四、合规考察报告品格制度塑造的展开

制度风险的规避有事前控制和事后补救两种方式。企业合规考察报告品格的制度塑造，或许更应当从制定专门性规范出发，在“对事监督”和“对人监督”的兼顾，与“事前控制”和“事后补救”的平衡中寻找更多的可能。

(一)完善合规考察报告本身的监督机制

以《意见》第13条、第16条第3项为基础，对照“发现→异议→查明→处置”这一主线，加强对合规考察报告合规合法性的监督，挤干其中可能含有的“水分”和夹带的“私货”。

一是扩大合规考察报告有限公开范围。当前合规考察报告的监督主体主要为第三方机制管委会和检察机关。考虑到利益关系方的权利保障，也应将涉案企业和其他利害关系方，如受害单位或个人、其他利益关联单位或个人纳入进来，将合规考察报告向其公开，接受监督。这也可以与后续可能进行的不起诉听证相衔接。

二是明确有关主体对合规考察报告的异议权和第三方组织的答辩权。涉案企业、受害方和其他利益关联主体对合规考察报告内容或出具过程存有异议的，可以向第三方机制管委会或检察机关提出。第三方机制管委会或检察机关可以向第三方组织函询。第三方组织接到有关函询文书后，有权就合规考察报告的内容、出具活动的合规合法性作出说明。

三是明确争议查明方式。对于合规考察报告的争议问题，第三方机制管委会或检察机关可以自行组织调查，如“根据案件情况设立监管专员或小组调查核实有关问题，解决争议”。对于存在重大分歧的，还可以通过召开听证会等方式做出判断。

四是明确处置方式，保障有关主体的救济权利，如确立违规违法合规考察报告宣告无效规则，如有关主体在合规考察报告出具后、检察机关做出处理决定前，有证据证明第三方组织及其成员存在受贿等违反履职廉洁性要求的，所做出的合规考察报告应当认定无效，检察机关应终止合规考察程序，根据具体情节依法追究有关人员责任，由此造成的损失及不利后果由行贿方与受贿方共同承担，并重新商请第三方机制管委会另行选任第三方组织进行合规考察。若异议是在检察机关做出处理决定之后提出的，则应根据不同情形作出处理：若检察机关据以做出不起诉决定的合规考察报告被认定为无效，检察机关应撤回不起诉决定，要求第三方组织重新出具考察报告并据此重新做出决定；若检察机关已做出起诉决定并移送审判的，则应当撤回起诉，重新对合规考察报告进行审查；若案件已经做出判决，则可以就此作为上诉或再审的理由启动相关救济程序。

五是建立合规考察报告抽检机制。将合规考察报告纳入第三方机制管委会日常监督和巡回检查之中，对试点地区合规考察报告进行随机抽检，必要时可以与检察机关案件质量评查工作协同举行。

(二)建立合规监管人履职的监管督促机制

以责任追究和配套制度建立为“两翼”，规范第三方组织及其成员从业行为，倒逼第三方组织及其成员在法律责任面前循规蹈矩，使企业合规考察真正摆脱形式主义。

1.完善有关责任追究的实体性和程序性规定

法律责任追究的缺失必然导致违法成本低廉，进而导致“破窗效应”的恶性循环，进一步滋长了渎职者、造假者法不责众的侥幸心理和嚣张心态。

一是区分虚假出具和错误出具合规考察报告的追责标准。“法律制度不仅需要预防监管人与企业的‘合谋’，共同欺骗执法部门，而且要预防监管人怠惰失职”。④故意出具虚假合规考察报告在处罚上一般要重于因过失而出具错误合规考察报告的行为。可以参考行为犯与结果犯理论，对于前者，只要实施相关行为并存在引起司法误导风险的，就应纳入追责问责范围；而后者则只在具有较强误导作用、可能造成严重后果的情况下才能追究其责任。但需要区分的是，应将因改革中制度不成熟导致的工作缺点，与因主观过错而产生的工作失误区分开来。在制度探索之初，应当允许一定性质和程度的容错机制存在，防止因“动辄得咎”而挫伤有关主体参与改革的积极性。

二是准确认定有关行为性质。“对打着合规建设的旗号想要换取检察机关的宽大处理，玩弄公权力、挑战制度设计权威性的，要加重追究相应的法律责任，让涉案企业对法律有信仰之心，对社会有感恩之心，对滥用第三方机制的风险有敬畏之心。”其中，对于以贿赂形式串通进行虚假合规，情节严重的，对合规考察报告出具主体则以受贿罪、提供虚假证明文件罪予以追责；对涉案企业可以考虑增设“虚假合规罪”，与此前所涉嫌罪名进行并罚。对恶意出具不实考察报告，或过失出具错误合规考察报告的，可分别以提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪追究责任。

三是明确处罚形式和种类。处罚形式包括行业处理，也包括行政处罚和刑事处罚，以列举式明确处罚具体种类，如劝诫、警告、责令限期改正、通报批评、罚款，撤销、吊销相关职业证书，等等，建立以资格罚、财产罚、声誉罚构成的罚则体系。对于合规考察报告造假行为，还可以建立失信联合惩戒机制，将有关人员处罚信息纳入职业征信平台。

除此之外，还应健全纪法衔接、法法衔接机制，尤其是在涉国有企业案件的合规考察中，要健全第三方机制管委会、检察机关、纪检监察机关和其他行政主管部门的线索移送机制，从严惩治违规违法出具合规考察报告的行为，为企业合规制度实施提供一个风清气正的实施环境。

2.完善有关配套性制度

一是完善工作保障机制。“监督体系的绝对独立性”是第三方组织客观中立履职立场的根本保证。这可以从完善薪资保障、人身保护等机制出发，使第三方组织及其成员独立于合规考察活动所涉及的利益相关方。如第三方组织成员的报酬可“由第三方机制管委会根据企业合规监督评估的难易程度和工作量大小，依据一定的标准算出，通知企业划给管委会，再由管委会按一定的标准付给每一位第三方人员报酬，第三方人员差旅费等工作费用也应向管委会报销，以防止第三方与涉案企业在经济上发生直接的关联”，使其不受任何可能干扰其事实和价值判断的因素影响，确保合规考察报告的客观公允。

二是建立履职激励机制。考虑到第三方监管人一般是由律师事务所、会计师事务所、审计事务所等专业化组织机构的人员来担任，第三方机制管委会可以与主管部门或者行业组织建立协作机制，根据《意见》第6条第2款第4项的规定，探索建立与黑名单相对应的“红榜”制度，对于恪守职业伦理道德，依法依规出具合规考察报告的第三方组织及其成员，可以向有关主管机关、协会等提出表彰建议，将其履职行为作为所属行业对其进行绩效考核、评优评先、资质授予、职称评定的重要参考，最大限度激励有关人员履职尽责。

三是强化资质能力监管。中央层面的第三方机制管委会可以根据《意见》第6条第2款第3项的规定，对实践中出具错误、虚假合规考察报告的原因进行分析和总结，以此为基础，完善第三方机制专业人员名录库的入库条件、管理办法、考核标准。如试点地区检察人员“建议在国家层面对合规监管员实行专业化的资质考核，实现有关人员持证上岗”。试点地区第三方机制管委会则负责依据切实可行的考核方案和标准，紧扣第三方组织成员的履职效果、有无不良举报等内容，落实《意见》第8条第2款第1项的动态管理要求。

四是强化履职能力培训。具备相应的专业知识和履职能力是保证合规考察报告全面性、准确性的基本要求。中央层面的第三方机制管委会可参照高检院发布指导性案例、典型性案例等方式，对试点地区优秀合规考察报告筛选、编印，有意识地培养合规监管人“在大数据保护合规、反腐败合规、税收征管合规、知识产权保护合规、环境保护合规、反洗钱合规等方面的知识和技能”。各试点地区第三方机制管委会也可选取典型性、代表性的企业合规考察报告用作培训教材，推广合规考察及相关文书撰写的经验。

此外，为将有关举措制度化、规范化，可以借鉴《检验检测机构监督管理办法》等规范制定模式，在总结试点经验基础上，适时就合规考察报告出台专门规则，对虚假或错误出具合规考察报告的具体情形、判定尺度做出统一规定，使相关追责问责在法治轨道上运行。作为第三方机制涉及的重大法律政策问题，根据《意见》第6条第2款的规定，该规范性文件应由中央层面的第三方机制管委会负责研究、论证和制定，以更好地实现统一指导、一体适用。

五、结 语

制度作为法治社会运行的基础，不仅在规范层面上构建了人类活动的基本框架，也在价值层面上融入了法治的内在意蕴。在依法推进企业合规改革工作中，建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制，必须对制度本身与制度风险予以足够关注和有效规避。“公信力”是开展第三方机制探索的水源木本，错误和虚假的合规考察报告不仅有损于第三方机制的权威，也会透支正在探索中的企业合规制度的公信力，也会破坏企业合规案件办理的司法权威。在坚持制度塑造合规考察报告基础品格的基础上，从“对事规制”和“对人规制”两重维度出发，完善合规考察报告本身的监督机制以针对合规监管人履职的监管督促机制，最大限度降低和避免权力滥用、权力怠惰风险，维护第三方机制的运行权威，是实现合规监管有效性的应然之道。

注 释：

①参见《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》第13条.

②李文祥.论制度风险[J].中共长春市委党校学报,2008(5):1.

③谈倩,李轲.我国企业合规第三方监管实证探析:以检察机关企业合规改革试点工作为切入点[J].中国检察官(司法实务版),2021(6):20.

④马明亮.论企业合规监管制度:以独立监管人为视角[J].中国刑事法杂志,2021(1):141.

⑤林静.刑事合规的模式及合规计划之证明[J].法学家,2021(3):61.

⑥乌尔里希·贝克.风险社会[M].何傅闻，译.南京:译林出版社,2004.

⑦徐日丹.医治成长“病症”，引导企业扣好“第一粒扣子”:检察机关涉案企业合规改革试点综述[N].检察日报,2021(9):2.

⑧2021年6月3日，高检院举行“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”新闻发布会，高检院研究室主任高景峰结合《意见》的具体内容，对如何最大限度防止和避免涉案企业合规整改的形式主义以及可能出现的“花钱买刑”等腐败问题进行了解答。详见《最高检：强化第三方机制监管职责防止“合规腐败”》.

⑨某些试点院也意识到“企业就合规计划事项、评估结论与独立监控人发生争议时如何进行救济”是第三方机制实施所绕不过去的问题.