公平正义视野下的禁止酷刑与强化刑罚执行中的惩罚功能——兼论我国刑罚方法和刑罚执行制度的改革方向

刘 强 朱辰臣

(上海政法学院 上海市 200333)

联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》与《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》)号召世界各国避免对犯罪人实施残酷的惩罚，但是禁止和反对酷刑并不意味着降低或否认在刑罚执行中对罪犯的惩罚。平衡好两者的关系，对于正确发挥刑罚功能具有重要性。讨论这一问题需要立足于刑事立法、司法和执法的公平正义，需要对酷刑有正确的认识和把握，需要对当代刑罚方法和刑罚执行制度进行客观的审视，需要保持刑罚执行与刑罚目的的一致性。在强调刑罚文明的今天，我们不能片面强调刑罚执行中的人性化和人权保障而与刑罚的宗旨相背离。本文属于学术探讨，不妥之处请指正。

一、 对酷刑概念的认识

学界对酷刑概念的认识并不统一，也存在一定的误区。我们可从两方面探讨：

(一) 国际组织文件对酷刑的界定

联合国文件“酷刑”的英文单词是“Torture”，英文原意包括 “拷问、拷打、折磨、虐待、严刑、残酷的惩罚”。该词并不是针对现有的刑罚方法或刑种，而是指刑种之外对犯罪人残酷的惩罚。由于各国在社会、经济、政治、文化等方面存在差异，对残酷的惩罚有不同的价值判断。1948年《世界人权宣言》第5条规定，任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚〔1〕。 1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》，1975年《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》(简称《酷刑宣言》)，1984年开放签署的《禁止酷刑公约》(中国人大常委会1986年批准) 都有涉及反对酷刑的内容。《禁止酷刑公约》第1条规定：“酷刑是指为了向某人或者第三者取得情报或供状，为了他或第三者所做或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视性的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附随的疼痛或痛苦则不包括在内。”〔2〕简言之，酷刑是指任何可以导致“肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦”的行为，但排除来自“法律制裁而引起或法律制裁所固有或附随的疼痛或痛苦”。《酷刑宣言》认为：“按照囚犯待遇最低限度标准规则施行合法处罚而引起的，必然产生的或随之而来的痛苦或苦难不在此列。”2002年生效的《国际刑事法院罗马规约》第7条也认为，酷刑是指，“故意致使在被告人羁押或控制下的人的身体或精神遭受重大痛苦；但酷刑不应包括纯因合法制裁而引起的，或这种制裁所固有或附带的痛苦”〔3〕。

有学者将酷刑归纳为两方面：一是对犯罪嫌疑人(被告人)的严刑拷打(刑讯逼供)。即用残酷的惩罚手段给被惩处对象身体施加短暂的剧烈的疼痛，其形式有抽打、捆绑、电击、戒尺、皮带、杖条、棍棒等。严刑拷打的目的不仅是对身体施加痛苦，而且是想压垮个人的思想控制防线，通过恐吓、孤立被告人，造成其虚弱、依赖、恐惧、昏迷的状态，从而让其招供案件的相关信息。为尽快获得供词，拷问者总是有过度施加痛苦的倾向。但拷问存在的问题是，被告人可能为了不再受苦而说任何话，这意味着拷问下的供词不可能完全可信。二是在刑罚执行过程中对被惩处对象故意施加法律规定之外的痛苦，例如剥夺睡眠、低劣的饮食、单独监禁，包括阉割、烙印以及罪犯在监禁期间遭受监狱暴力和狱内强暴的各种痛苦〔4〕。美国设在古巴的关塔那摩监狱受到国际特赦组织发布的人权报告的抨击以及国际红十字会报告的批评就是因为，美国对关押在那里的囚犯进行了严酷的审讯和长期的折磨，剥夺睡眠、殴打、水刑、性骚扰和虐待、威胁强奸、长期单独监禁、对绝食抗议者强制灌食、强迫注射精神类药物、破坏囚犯宗教信仰(亵渎《古兰经》)等行为时有发生，许多被拘押者长期面临严重的身体和精神健康问题〔5〕。 他们持续不断地对囚犯肉体的虐待和精神上的折磨，超出了法律规定的范围。

(二) 在刑罚方法范围内对酷刑的认识

除国际组织对酷刑的界定外，酷刑还涉及对刑罚方法残酷和严酷性的认识。

刑罚制度一产生就带有强烈的残酷和严酷性。随着社会的发展进步和刑罚理论的繁荣，人们希望将这种残酷性有所降低。刑罚的本质属性是它的惩罚性，刑罚的产生首先是以对犯罪人身体进行惩罚为主要特征，进而扩展到对罪犯其他基本权利的限制和剥夺。例如中国奴隶社会有墨、劓、剕、宫、大辟；封建社会有笞、杖、徒、流、死，除徒刑、流刑外，其他三种都涉及对身体的惩罚。在国外历史上也有诸多身体刑的惩罚：颈手枷示众；石刑(向罪犯扔石头致死)；水刑(把受罚者绑在椅子上将头反复按进水塘或小河中)；限制辱骂刑(用金属的类似马套的东西套在头上紧紧卡住嘴，使其不能说话，或用夹具夹舌或刺穿舌头)；阉割、肢解、断肢、在脸上或身体其他部位烙印；与监禁有关的身体惩罚：单独监禁在狭小空间、限制饮食、剥夺睡眠；各种形式的鞭打(使用皮鞭、皮带、扁条刑杖、九尾鞭、桦条等)，鞭打是迄今为止最常见的对身体的惩罚〔6〕。

近代以后，一些国家逐渐废除酷刑，改为以监禁刑为中心的刑罚体系。中国在1911年颁布的《大清新刑律》中，也移植了这一体系。但目前在世界范围内存在两个有争议的刑种：一是死刑，二是鞭刑。这两个刑种是否有必要作为酷刑取消？

死刑是目前最严酷的剥夺生命的惩罚。在历史上为增强死刑的威慑功能，还以不同的执行方式进行细分。 现在世界上大多数国家和地区已在法律上或事实上废除了死刑，死刑执行方式也已简化，旨在尽量减少死刑犯在被执行时的痛苦，避免残忍的执行场面，但是剥夺生命的严酷本质并未改变。

目前还有一些国家保留鞭刑。其中新加坡对95种犯罪(暴力与非暴力、重罪与轻罪)适用鞭刑，但不适用于妇女、健康不符合条件及50岁以上者。成年犯不得超过24鞭，未成年犯不得超过10鞭。受刑部位为臀部。刑鞭轻而韧，虽有剧烈痛苦，但不伤及要害器官。法律规定执行鞭刑时医务官需在场，刑后跟踪治疗和护理，直到伤口痊愈，实践中除鞭痕外一般不会有后遗症〔7〕。鞭刑作为附加刑，以“必并科” “得并科”或“选科”3种方式为主; 在新加坡《监狱法》中，鞭刑还被作为惩罚违反狱规行为的体罚措施〔8〕。

1993年美国青年麦可·费(Michael Fay)在新加坡因多次往他人汽车上喷漆，触犯了新加坡《破坏法》(Vandalism Act),被判2个月监禁和6鞭鞭刑，引起国际上广泛关注。时任美国总统克林顿认为将鞭刑适用于涉及财产犯罪是罪刑严重不相适应，过于严苛，他专门致函新加坡总统要求撤销鞭刑。但新加坡并未因此而取消麦可·费的鞭刑，只是由6鞭减为4鞭〔9〕。

目前国际组织尚未将死刑和鞭刑认定为酷刑。笔者认为这是因为死刑和鞭刑在保留国能得到本国公众的支持并证明有一定的效果。如新加坡的民意调查显示，有九成以上的民众认为应该维持鞭刑，其中赞成对强奸犯适用鞭刑的高达99%，赞成对拥有枪械的适用为88%，赞成对涂鸦的适用为79%〔10〕。美国在1967年7月至1976年12月实际废止了死刑执行。但在1976年，美国联邦最高法院又认可了死刑的合宪性，1977年死刑得以恢复。〔11〕

如何对待各国刑罚方法的严酷性差异？笔者认为，不同的国家在价值判断上存在差异是正常的。一方面，从历史发展趋势来看，刑罚方法包括执行方式的残酷性在逐渐减弱，这是历史的进步。对现在仍然存在的差异，国与国之间可以提出不同的观点，但不应强硬干预。国与国之间应坚持平等原则，一国刑律的制定是维护本国社会秩序之需，适用于本国的司法管辖区。如果认为鞭刑违反国际公约，需要通过科学研究的成果和沟通方式来推动改革，而不应依靠强力直接干预。另一方面，我们也需要对刑罚保留一定的严酷性，这样有利于将报应刑与功利刑有机结合，较好体现惩罚犯罪与预防犯罪的统一。

二、监禁刑和非监禁刑刑罚执行的目的与实现

(一)监禁刑和非监禁刑刑罚执行的目的是惩罚犯罪而不是改造罪犯

对于监禁刑刑罚执行和社区矫正的目的，有观点认为，刑事执行的核心目的是改造罪犯〔12〕。 惩罚是改造的前提条件和必要手段，改造是惩罚的目标追寻和价值体现，……不以改造罪犯为目的的惩罚会失去惩罚的应有之义〔13〕。 笔者对以上改造目的论商榷如下：

1.改造目的论与宪法和刑事基本法的规定不符

《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第28条规定:“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。” 笔者认为，这里的“改造”是指国家的职能而不是刑罚的目的。因为对所有的犯罪分子都需要惩办(惩罚)，但并不是对所有的罪犯都需要改造，因此把惩办排列第一，改造排第二。根据《宪法》制定的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)，分别在第1条中明确了刑罚的目的是“为了惩罚犯罪”，而对于改造罪犯则没有目的性表述。以5种主刑为例：对于死刑和拘役的执行，《刑法》未提出改造的要求；对于管制的执行提出了依法实行社区矫正；对于有期徒刑、无期徒刑的执行，在第46条规定，“凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造”，该规定表明执行机关应当把改造作为一项任务，换言之，刑罚执行机关应当提供必要的教育和改造项目。《刑事诉讼法》在执行编中对监狱的执行并未提到改造罪犯，第258条规定，对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正。由上述来看，《宪法》和刑事基本法都未把改造作为刑罚或刑罚执行的目的。然而，《中华人民共和国监狱法》(以下简称《监狱法》)第1条中 “为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯” 的规定与第3条中“将罪犯改造成为守法公民” 的规定，增加了刑罚执行中“改造”的目的性，但这实际上超出了《宪法》和刑事基本法的原意。刑罚的本质属性是它的惩罚性而不是改造性，刑罚执行的主要任务是要将司法机关确定的刑罚的惩罚内容加以实现，因为在刑事裁决中并没有对改造提出明确的要求。在刑罚执行期限内，罪犯是否能通过教育和劳动得到改造具有较大的不确定性，也不是刑罚执行机关完全能够掌控的。

2.改造目的论有违罪刑相适应原则

《刑法》第5条明确规定了罪责刑相适应的原则，法官的定罪量刑是依据犯罪人主观恶性和犯罪客观危害性，这其中并没有以改造为目的，而西方国家曾经兴起的不定期刑则是以改造为目的。

改造目的论可以追溯到德国刑法学家李斯特的教育刑论。教育刑论一般认为，刑罚的本质应该是教育而非惩罚，更不是一种本能或原始的同态复仇，刑罚应以改造罪犯保卫社会为出发点；不但应根据犯罪人的具体情况对其进行教育改造，使其尽快复归社会，而且应根据犯罪者的人身危险性程度适用相应的刑罚，使刑罚的轻重符合改造罪犯、保卫社会的需要。为实现改造目的需根据犯罪者的人身危险性和罪犯改造的进展决定其实际执行的监禁刑期即不定期刑。在1900年比利时布鲁塞尔举行的第6次国际监狱会议上，实行不定期刑的建议正式提出。到1910年，美国有21个州采用不定期刑制度，1925年已有约40个州采用〔14〕，但实践效果不佳。在不定期刑制度下，有的重罪犯在监狱服刑一两年就可出狱，有的轻罪犯(小偷小摸)因恶习难改，即使在监狱服刑很长时间也无法出狱，因此，难以体现罪刑相适应的原则。这样，不仅影响了惩罚的公正性，也降低了刑罚的威慑功能，从而引起了公众的不满。后来美国各州逐步取消了或限制这一制度，至今有少数州保留相对不定期刑制度，即法院在判决时，根据犯罪人犯罪的严重程度确定其服刑的最低限和最高限，最低刑期不能减少，以满足报应的需要，最低限和最高限之间的刑期根据罪犯的表现来决定。相对不定期刑虽然对以改造目的论为基础的绝对不定期刑进行了限制，但是仍然为以改造为目的的理论留有一个空间，因此，仍然与罪刑相适应的原则存在冲突。由于教育刑不能在各国占据主导地位，导致相对不定期刑目前呈衰落状态。

中国用“惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨”这样的方针来解释惩罚与改造的关系，在刑法中的体现是相对的改造目的论，即通过在刑法中设置的减刑制度，调动罪犯的改造积极性，表明在监禁刑刑罚执行中将改造放在了相对重要的地位。根据罪犯的改造表现，经过多次减刑后，有期徒刑的最低服刑期限为原判刑期的1/2。之所以说是相对改造目的论，因为刑法基于罪犯改造表现的好坏，对刑期折抵的范围控制在原判刑期的1/2之内。如果罪犯在服刑期不到1/2就得到了改造，并不能获得释放；如果罪犯刑期届满尚未改造好，刑罚执行机关也无权将其继续关押。

中国的减刑制度是否与罪责刑相适应原则有冲突存在争议。目前国外很少有像中国这样的减刑制度，美国一些州对监狱押犯虽然有“善行折抵”的制度，但是减去的少量刑期，出狱后还需要受到类似假释的监督。大多数国家之所以不设减刑制度，主要是为了保持司法机关刑事裁决的严肃性和权威性，不能因为在监狱的良好表现就轻易改变对罪犯的刑事裁决。如何保持刑罚惩罚的严肃性，又兼顾惩罚与改造的关系？俄罗斯有较好的范例，他们没有减刑制度，但对于在监禁机关有良好行为表现，根据中国刑法可以获得减刑的罪犯，他们普遍采取改判社区刑的做法。罪犯从监禁状态转入非监禁状态，剥夺自由的状态得到缓解，但是罪犯的身份没有改变，相对保持了刑罚的严肃性。加拿大没有减刑制度，但是绝大多数罪犯可以获得假释。这些做法坚持了罪刑相适应的原则，又兼顾了惩罚与改造的关系，值得借鉴。

3.“改造第一，生产第二”的方针不能作为改造目的论的依据

中华人民共和国成立初期，为解决当时一些劳改单位在处理改造与生产关系上出现的偏差，中央领导同志作出了“改造第一，生产第二” 的指示〔15〕，后来将其作为中国劳改工作的方针，并为1995年《国务院关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》(国发〔1995〕4号)中提出的坚持“惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨”的方针奠定了基础。笔者认为，“改造第一”的方针并不是针对监狱的整体工作，而是针对当时特定的历史事件，以正确调处改造与生产的关系。“改造第一，生产第二”解决的是改造和生产的关系，并非否定惩罚的地位。《中华人民共和国劳动改造条例》明确规定劳动改造机关是对犯人实施惩罚和改造的机关，生产劳动是改造的重要手段，是对“惩罚管制与思想改造相结合，劳动生产与政治教育相结合”方针的重要补充和发展〔16〕。

4.改造目的论违反了唯物主义的基本原理

唯物主义认为：世界按其本质来说是物质的，物质是不依赖于人的意识或精神而独立存在的客观实在，意识则是物质世界在人脑中的反映，因此物质是第一性的，精神是第二性的。意识来源于物质，它必须依赖物质而存在，世界上没有离开物质而独立存在的精神。犯罪社会学理论就是基于唯物主义基本原理在犯罪学领域的体现。

美国矫正无效的研究值得深思。20世纪70年代，美国总统授权对犯罪问题进行调查。监狱和社区惩教中231个矫正项目的实证研究结论为：除个别项目外，矫正基本上是无效的〔17〕。 2005年，美国大卫·拉法宾博士在《重新思考更生——为什么我们不能改造罪犯？》一书中，对美国改造罪犯的理论与实践给予了全面的否定。大卫·拉法宾认为，美国监狱和社区矫正中改造项目的全面铺开是建立在理想主义而非科学的基础之上，扩大改造功能会阻碍人们寻找对犯罪有长期和积极影响作用的措施〔18〕。 笔者认为，改造罪犯是刑罚执行中派生的任务而不应作为目的。如果认为犯罪主要是由主观因素决定的，那么，罪犯改造所需时间与罪犯的刑期并不是完全等同的，同时监管人员自身的素质、能力和责任心对改造效果也有重要影响，另外罪犯出狱前改造好的标准也很难确定。司法部2021年颁发并实施的《监狱计分考核罪犯工作规定》，将考核分为监管改造、教育和文化改造、劳动改造三个部分，虽然这样的标准在原有基础上更加细化和规范，但仍然是基于罪犯在狱内的表现，并不能完全把控罪犯在出狱后是否重新犯罪。社会有产生犯罪的温床，这种温床可以通过社会政策的调整而减少，但不可能消除，因此监狱的改造不可能彻底解决罪犯出狱后不再犯罪的问题。从辩证的角度思考，犯罪既是坏事又是好事。犯罪破坏了社会秩序，影响了公民正常的生产和生活，是坏事；但从另一方面看，犯罪作为社会矛盾的产物，通过对犯罪现象和原因的深入探究，可以发现社会政策和制度方面的问题和漏洞，推动制度性改革与完善。例如流动人口犯罪率增长，可推动政府完善对流动人口政策的调整，使流动人口在为城市作出贡献的同时，城市能更好地接纳他们，包括他们的身份、待遇、子女入学等问题。由于犯罪的不可避免性，刑罚执行机关不应把通过改造预防再犯作为最重要的任务，犯罪预防更多是社会的责任。执行机关能够做到的是把惩罚的任务认真完成，让罪犯依法承受应有的痛苦与损失，切身感到犯罪得不偿失。

(二)刑罚执行中如何实现惩罚目的

笔者认为，有两种观点不利于在刑罚执行中实现惩罚目的：(1)自由刑纯化说。 “以剥夺自由的刑罚惩罚，只限于剥夺或限制人身自由，将罪犯投入监狱就是刑罚惩罚的全部内涵”，并援引徐显明教授的主张，对受刑人的权利实行“权利推定”原则，即凡是法律未有明确剥夺和限制的权利，在理论上说，应按照符合有利于罪犯的原则来解释和把握〔19〕。 (2)对缓刑犯不能惩罚说。该说认为“缓刑不是刑罚执行，更不允许对缓刑犯当做刑罚执行的对象予以惩罚”〔20〕。中国社区矫正对象有4类，但目前的社区矫正对象主要是缓刑犯，对缓刑犯的限制条件算是相对严格。例如法院可对缓刑犯宣告禁止令，但是假释和暂予监外执行犯则没有禁止令的规定；对缓刑犯违反监管规定情节严重但不构成犯罪的可以收监执行，但对管制犯违反监管规定情节严重的则不能收监执行。按照中国刑法现有的对社区罪犯的限制条件类推，如果对缓刑犯的限制不是惩罚，那么对其他3种罪犯的管理也都不是惩罚。针对以上观点，结合中国在监禁刑和社区矫正刑罚执行中不能较好体现与刑罚惩罚目的一致的问题作如下分析：

1.监禁刑刑罚执行中存在的问题

监禁刑的设计是希望通过剥夺自由的形式惩罚罪犯，但在执行过程中与惩罚目的异化的现象在增长，不能较好地体现刑罚的确定性、公正性、及时性和经济性。主要表现在两方面：

(1)监禁刑刑罚执行中的变更是对惩罚的折扣。刑事判决因减刑、假释而降低惩罚力度和威慑作用，使罪犯不能得到公平公正的惩罚。为调动罪犯的改造积极性，许多国家相继采用假释、减刑和不定期刑制度。各国假释的最低服刑期有很大差异：中国刑法规定被判有期徒刑的不能低于原判刑期的1/2；《俄罗斯联邦刑法典》第79条规定，“因轻罪或中等严重的犯罪被判刑的，不得少于原判刑期的1/3”；加拿大规定不低于原判刑期的1/6〔21〕。减刑是因罪犯的良好行为或立功表现而减去一定刑期，获得无条件释放；不定期刑是指法院在监禁裁决时，对被告人只作罪名的宣告，不给确定的刑期，由行刑机关根据罪犯在服刑期间的悔罪表现而决定释放时间。另外在对以上制度的执行过程中，由于人际关系和权力寻租的因素，也可能导致不公正地减轻对一些罪犯的惩罚。因此，有观点主张判决的真实性(Truth in sentencing)〔22〕。虽然这种观点的版本不同，但是共同点是罪犯需要服完法院判决刑期的全部或大部分，增强刑罚的威慑作用。

对于减刑和假释的性质，笔者认为有所不同：减刑是改变了法院判决的刑期，而假释并没有改变刑期，只是改变了执行场所和惩罚力度。但是如果在假释执行中，过分淡化惩罚的功能，假释成了真释，那么也就等于变相改变了刑期。因此让假释人员承担必要的刑罚负担，是保持判决真实性的重要方面。

(2)剥夺自由之外的处遇条件是对惩罚的折扣。笔者认为，监禁刑对罪犯的惩罚内容应该包括两方面：其一，将罪犯与社会隔离的剥夺自由；其二，对罪犯狱内生活的严格管束和生活条件的限制。这应是惩罚犯罪内容的重要组成部分，需要通过《刑法》《监狱法》或“监狱工作条例(细则)”作出明确规定。中国是发展中国家，仍然有一些地区相对贫困，罪犯在监狱中的生活条件不能脱离国情。现今监狱设施已高度现代化且功能齐全，罪犯的服刑环境大为改善，这也导致自由刑的惩罚效果减弱。同在监狱服刑，不同的处遇条件会使罪犯对痛苦与损失的感受有很大差别。联合国出台《囚犯待遇最低限度标准规则》，目的是避免对罪犯的虐待，确保其应有的人道待遇，但缺点是没有对罪犯处遇标准的上限提出原则性的要求。由于各国在经济、文化、政治方面的差异，各国罪犯在处遇上也不相同。有的国家尽其所能改善监狱条件，如欧美国家的一些监狱，罪犯服刑像住旅馆一样，对多数罪犯不强制劳动，狱内生活条件良好，有室内游泳池、篮球场、健身房和免费的医疗保障。有的国家经济状况并非很好，但为了便于监狱的管理，尽可能提高罪犯的处遇标准，以减少因生活条件差而导致罪犯对管理的不满。监禁刑不像肉刑那样能让罪犯直接感受到疼痛，虽然多数罪犯会因失去自由感到痛苦和不便，但也有罪犯因在监狱能获得常人生活的基本保障，并没有明显的痛苦感。还有少数罪犯认为，如在狱外没有基本的生活和医疗保障，受到社会的排斥，那么重返监狱也是一个选项。现在中国监狱存在过分强调人权保障和扩大罪犯生活保障的倾向。在中华人民共和国成立初期，罪犯一般每天劳动10小时以上①，生活和医疗保障条件简陋，这是适应当时国家的经济状况，也能体现对罪犯的惩罚。但20世纪90年代后，在建设现代化文明监狱的大潮中，罪犯的处遇条件发生了重大变化，现在要求罪犯劳动不超过8小时/天、5天/周，罪犯有良好的食宿条件和免费医疗，还允许在狱内超市购物，每周1天教育(政治、法律和文化技术)，1天休息，还组织业余文体活动，有的罪犯宿舍配有彩电和淋浴设施。笔者认为，对罪犯的人权保护和人性化管理，并非必须按照普通公民的要求对待，例如用普通人的劳动时间要求罪犯并不合理。现在社会上不少劳动者的工作时间都超出了每天8小时，作为对罪犯的惩罚，可以适当超出对普通公民设定的标准，当然也要有底线(需要用立法确认)，以区别于普通公民。总之，对剥夺自由之外的惩罚需要设立标准，既要避免法外惩罚虐待，又要避免过度的人权保障。

2.非监禁刑罚执行中存在的问题

中国对非监禁刑罚执行的制度设计有违罪责刑相适应的原则，主要表现为对缓刑和假释的执行缺乏惩罚内容。除前面提到有观点否认缓刑的刑罚执行性质，否认对缓刑、假释犯包括管制犯的惩罚外，社区矫正在立法时也存在相关争议。在2019年《中华人民共和国社区矫正法》(以下简称《社区矫正法》)审议过程中，有全国人大常委会副委员长、常委和委员提出将“惩罚犯罪”写入社区矫正法的建议〔23〕， 但未被采纳。《社区矫正法》第1条中 “根据宪法，制定本法” 是根据哪一条呢？立法解释是，“根据宪法第28条规定，国家要改造犯罪分子”〔24〕。 该依据省略了“惩办”，曲解了《宪法》的原意，取消和否认对社区罪犯的惩罚，势必造成《社区矫正法》定位的偏差。《社区矫正法》第34条规定：“应当保障社区矫正对象的合法权益，社区矫正的措施和方法应当避免对社区矫正对象的正常工作和生活造成不必要的影响”。该规定没有弄清楚保护罪犯合法权益与惩罚罪犯的关系。刑罚执行首先需要满足对罪犯的惩罚而不是首先考虑对罪犯工作和生活的影响。死刑和监禁刑的执行无须顾及罪犯的工作和生活，社区刑罚执行本身已考虑到罪犯的工作和生活，但当惩罚内容与其冲突时，首先应满足惩罚的需要。例如执法人员需要在上班时间与罪犯打交道并组织必要的活动，因此影响其正常工作和生活是不可避免的，不可能要求执法人员只能在下班时间组织活动。当然在条件许可的情况下，应当尽量考虑他们的正常工作和生活。立法者作出第34条规定的原因在于中国《刑法》对社区罪犯的刑罚负担没有作出明确规定，导致多数罪犯在服刑过程中感受不到痛苦，难以实现刑罚的目的。目前对缓刑、假释犯的执法管理主要是监督考察，实际上对缓刑、假释适用的前提是他们已“没有再犯罪危险”，因此让监管对象过于频繁地、形式化地到机构报到或手机报到实际上是对执法资源的浪费，而《宪法》和《刑法》对罪犯的惩罚要求却没有很好地落实。

三、中国强化刑罚执行中惩罚功能的改革方向

由于人们对于酷刑和刑罚执行中惩罚罪犯的关系认识模糊，因此在执法实践中不能很好地将刑罚执行的目的与刑罚目的保持一致，这样不利于有效惩罚犯罪和提高刑罚效率。习近平总书记强调：“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。”习近平总书记指出：“公平正义是司法的灵魂和生命。”“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”〔25〕司法是公平正义的直接体现，公平正义还应包括立法和执法，为此对强化中国刑罚执行中惩罚功能的改革方向提出以下建议：

(一)刑罚方法中强化惩罚的改革方向

1.认清监禁刑的弊端，适当限制监禁刑的适用

虽然监禁刑与伤害肢体的肉刑相比有文明进步之处，但其弊端也日益增长。19世纪初，美国的“宾夕法尼亚制”对罪犯采取独居制，造成不少罪犯精神的疾病，后来不得不广泛采纳纽约奥本的“沉默制”，让罪犯集体劳动，将独居改为多人牢房，从而减少了精神疾病的发生。但目前仍有不少国家对重危犯采取单独监禁，仍有精神上的摧残。长期监禁易使罪犯形成监狱人格，刑释后难于适应社会，甚至少数人以自杀的形式结束生命。另外监狱管理使纳税人的负担越来越重，犯罪本来就对社会和被害人造成危害和损失，现在还要庞大的财政支出来监禁他们，对于公民来说是残酷的现实。清末监狱改良，全面引进以监禁刑为中心的治罪模式，是希望通过改革使列强能废除在华领事裁判权〔26〕。 但全面移植更多出于政治上的考量，并不完全适合国情。而且，多数发达国家已转型为以非监禁形式占比更高的治罪模式，应该引起我们的重视。对可监禁可不监禁的罪犯，尽可能采用非监禁方式。对轻罪犯应扩大缓刑的适用，可不受3年以下有期徒刑的限制。如《俄罗斯联邦刑法典》第73条规定，对判处剥夺自由刑8年以下的罪犯不实际服刑亦可得到改造的，则可以判处缓刑〔27〕， 因为3年以上8年以下的犯罪，虽然属于中等严重程度犯罪，但部分犯罪人的人身危险性并不大，适用缓刑可减少监禁刑的弊端。

限制监禁刑还可采用监禁刑的替代方式：一是罪犯在监狱服刑一段时间后，可改判社区刑。《俄罗斯联邦刑法典》第80条规定，对被判处剥夺自由的罪犯，法院可以根据他们服刑期间的表现，将剩余刑期全部或部分改判为较轻的、不与社会隔离的刑种〔28〕，例如强制性社会公益劳动刑、劳动改造刑、限制自由刑、强制劳动刑等。二是扩大假释。适当放宽假释条件，对假释犯除必要的监管外，需要增加刑罚负担。中国的减刑制度与罪责刑相适应的原则存在冲突，应尽量限制。

在刑法中限制监禁刑适用和通过增加监禁刑的替代方式缩短监禁刑期，旨在减少监禁刑效率低下的弊端，用替代的形式加强对罪犯的惩罚。

2.完善中国的非监禁刑种，增加非监禁刑执行中的惩罚性义务

目前中国主刑中唯一的非监禁刑种是管制，此刑种不仅内容陈旧，适用率极低，而且明显缺乏惩罚性义务。对缓刑和假释的执行也明显缺乏惩罚性义务。建议借鉴美国的中间制裁措施〔29〕， 英国的社区惩罚体系〔30〕以及俄罗斯的3种社区劳动刑和限制自由刑〔31〕， 构建适合中国国情的非监禁刑罚惩罚体系。社区劳动刑已被大多数国家刑法所采用，联合国文件也多次呼吁广泛采用社区劳动刑。中国社区矫正试点期间实行了社区服务，但在《刑法》中至今未作为刑罚方法，目前在《社区矫正法》中仅将社区劳动作为公益活动对待，因此尚不能作为惩罚手段。中国已有学者建议在《刑法》中增设社区劳动刑〔32〕，还有学者建议把缓刑作为一个刑种来设定〔33〕，这些积极的探索，有利于扩大中国非监禁刑种。非监禁刑种还应包括经济制裁(扩大罚金刑的适用、增设赔偿刑)和完善资格刑，笔者在此想谈一下鞭刑在中国采用的可能性。

前面已提到，反对酷刑是指不要对罪犯(犯罪嫌疑人)实施超出法律规定之外的任意的、残酷的惩罚措施，但不应否认刑罚本身需要具有的严酷性。鞭刑是基于刑罚的报应性所设置的，独立国家有权依法设置刑种，国与国之间不应对他国刑种一律排斥，甚至粗暴干涉。对待差异的正确方法是通过科学研究的成果，推动联合国或相关的国际组织形成共识，进而推动刑罚方法的改革。鞭刑具有即时性、经济性、威慑力强、对身体功能没有伤害的特点，刑罚的目的能得到较好的实现，也能促使罪犯悔改和实现犯罪预防。鉴于鞭刑执行时惩罚的尺度会掌握不一，有美国学者建议采用电击刑(“电子”鞭笞)〔34〕，就是通过小心控制的标准化的器械来实施电击。这种器械比鞭笞更胜一筹，能避免鞭笞者在疲劳时出错的可能性，或者因有虐待倾向、出于仇恨或动机不纯的执法，而且这种器械更容易作用到身体的指定部位。适度的电击不会在身体上留下永久的伤害或伤疤，而且在强度、持续时间和间隔方面可以比传统的鞭笞更容易把控。换言之，它是一种比监狱和传统鞭笞都更人道的惩罚〔35〕。 笔者对此并不持排斥态度。2013年1月，全国人大代表、广州市公安局政治部人事处处长陈伟才提出将在全国两会上呼吁中国引进鞭刑。新浪微博与凤凰网对此进行网络调查，有超过六成的网友表示支持〔36〕。当然在中国是否能采用还要取决于民意和国家立法机关的态度。

(二)刑罚执行制度中强化惩罚的改革方向

对于监禁刑和社区矫正的刑罚执行要通过立法的形式，明确在执行期内的具体惩罚内容。现行法律没有规定的，不能对罪犯施加任意的惩罚，这无疑是需要遵循的原则。但是，随着社会的发展，法律应该规定而没有规定的，则不利于让人民群众在司法、执法案件中感受到公平正义。

司法中的公平正义不能等同于执法中的公平正义。刑事判决宣告了对犯罪人的惩罚，需要通过执行加以实现。监禁刑刑罚执行不能满足于将罪犯与社会隔离，不应错误地认为在此基础上，越强调人权保障、越实行人性化管理就越好；相反，不仅需要让罪犯感受到剥夺自由的痛苦，而且应让他们感受到监狱生活的痛苦，明白犯罪是要付出代价的。对罪犯在狱内的生活设施和条件不应追求现代化而应保持简单化；在社区矫正中，也要通过刑事立法，增加社区罪犯的刑罚负担，在对《社区矫正法》的修正中，一定要依据《宪法》和《刑法》，把“惩罚犯罪”的表述加入其中。过去我们强调刑罚执行要有改造质量标准，但是我们长期忽视制定惩罚质量标准，今后我们需要积极探索，在刑罚执行中有效惩罚犯罪。为了让人民群众能够感受到刑罚执行中的公平正义，笔者建议今后应开展刑罚执行的人民群众满意度调查。要改变过去对监狱管理信息采取封闭的做法，对于监狱和社区罪犯的数量、狱内生活标准、平均劳动时间、监狱和社区罪犯管理成本、减刑、假释状况、服刑期间和期满后1～3年内的重新犯罪率、罪犯的痛苦感受度等基本信息实行公开，让人民群众对刑罚执行有更多的了解。同时，通过满意度调查不断调校刑罚执行的惩罚力度，提高刑罚效率。

(三)在监狱和社区矫正刑罚执行中的纠偏

针对刑事判决与执行在惩罚功能上的异化，建议在执法中要注意纠偏。

1.准确把握改造和矫正罪犯在执法中的地位

《宪法》第28条把改造作为针对犯罪分子的第二位的任务；《刑法》也没有把对罪犯的改造放在首要任务，例如对死刑犯不能因为有得到改造的可能而不执行死刑，《刑法》第46条对有期徒刑、无期徒刑犯的要求仅仅是让其接受教育和改造，但是并没有明确提出教育、改造所达到的效果和标准。这样的表述是客观的，执行机关可以根据自己的条件，努力帮助罪犯认罪悔罪，提高其道德和法律观念。但是《监狱法》第3条提出“将罪犯改造成为守法公民”，《社区矫正法》第3条提出“帮助其成为守法公民”，这样的规定实际上扩大了上位法对改造的要求。刑罚执行机关提供教育改造项目，有可能会影响罪犯思想，但罪犯刑满后是否能成为守法公民，并不完全取决于刑罚执行机关进行的改造和矫正，还要取决于他们刑满后社会和生活环境的影响以及在环境影响下自身思想的变化。如果片面认为通过服刑期间的教育和改造就能使其成为守法公民，就会过度使用教育改造手段做一些主客观不相适应的形式化工作，浪费宝贵的资源。“社区矫正”是舶来词，存在翻译错误，容易误导人们对社区罪犯管理的主要任务是“矫正”，正确的翻译应是“社区惩教”，把惩罚放在首位〔37〕。 把“矫正”作为对社区罪犯管理的主要目标，同样与《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》的规定相违背。对犯罪行为缺乏相应的惩罚而只是教育矫正，很难起到积极效果。绝大多数违法犯罪者并不是不懂法，而是对惩处心存侥幸，因此只有严格惩处，才能以儆效尤。《俄罗斯联邦刑事执行法典》第9条对改造罪犯的任务进行了比较严谨的表述：“改造被判刑人——就是培养他们尊重人、尊重社会、尊重劳动和尊重人类公共生活准则、规则和传统以及激励其守法行为。”〔38〕表明执行机关为罪犯提供的教育改造项目，目标是增强他们的价值、道德观和守法行为，而不必设定将罪犯改造成守法公民的可望而不可及的目标，且这些目标在罪犯刑满时难以准确加以评定。

2.不必把防逃作为监狱考核的压倒一切的重要指标

防止脱逃是刑罚执行的重要保障，但是以零脱逃作为考核指标，会给基层带来过大的压力和不必要的资源浪费。例如全国监狱一刀切式的建成高墙电网、戒备森严的监禁机构，一些农场也为此改建成封闭式的监狱。为防逃，除加强武警外围看守外，还要不断更新狱内现代化的监控设备。这样并不适合中国国情和犯情，造成资源的浪费。监狱的警戒度应该有所区分：对于犯罪严重需要严格关押的罪犯，设置高度安全警戒监狱；对于中等严重程度的罪犯，应设置中等安全警戒监狱；对于轻罪、表现较好的或刑期将满的罪犯，设置低度安全警戒或开放式监狱。这样有利于节约硬件建设经费，把更多的精力放在完成刑罚执行的首要任务。过度的防逃给监狱民警增加了很多工作、精神、健康方面的压力。

追逃不惜一切代价的做法也需要限制。现在出现脱逃，往往要动用过量人力、物力追逃。2014年黑龙江延寿县看守所3名在押人员 “越狱”，哈尔滨市公安局出动1.5万名警力参加追捕，并出动警用直升机〔39〕，加上协助人员超过10多万人，实行地毯式搜查，还出动了大量的车辆。笔者认为除危害性特别大的罪犯外，不必投入过分的人力、物力，可以对一般脱逃犯采用像对待一般犯罪嫌疑人和逃犯进行通缉。罪犯脱逃有不同的目的和动机，脱逃后未必一定会重新犯罪或实施严重犯罪。某研究梳理了2008年到2018年间发生的从监狱脱逃的25起案例共29名逃犯，脱逃后再次犯罪的有7人，再犯罪率约为24%，比较严重的犯罪是1人多次盗窃〔40〕。 因此，需要平衡追逃成本与脱逃犯的潜在社会危险。

社区矫正管理的严重偏差就是过分强调对罪犯的监管而缺乏实质性的惩罚。有的社区矫正机构甚至1天3次让罪犯通过手机报到，目的是及时掌握罪犯行踪，避免其超出活动范围。既然《刑法》已规定，适用缓刑、假释的前提条件是“没有再犯罪危险”，因此应当减少这些没有实际意义的、形式化的、浪费人力和物力的监管。刑罚执行应当把更多的精力放在落实对罪犯惩罚任务的实现，需要通过刑事立法增加社区罪犯与其犯罪相适应的刑罚负担。有学者认为社区矫正存在刑罚本质偏离引发的惩罚功能缺失和惩罚机制弱化问题，需要重塑社区矫正惩罚功能和重构社区矫正惩罚机制〔41〕，这值得关注。

综上所述，反对酷刑并不能否认在刑罚执行中对罪犯实行与其犯罪相对应的必要的惩罚。刑罚执行的目的和首要任务是将刑事裁决中对犯罪的惩罚加以实现，强化惩罚功能意味着需要完善刑法和刑罚执行法，转化人们对刑罚执行的一些不太适宜的观念，在刑罚执行工作中设立惩罚的质量标准。强化惩罚功能，同时要做好对罪犯的教育改造，惩罚本身也是一种教育改造的形式。笔者非常赞同司法部倡导的“循证矫正”原则，对罪犯开展针对性强的、行之有效的教育和改造，摒弃那些无效的、缺乏针对性的、形式化的、浪费资源的教育改造内容和形式。

注释：

①根据《中华人民共和国劳动改造条例》第52条规定：“犯人每日实际劳动时间，一般规定九小时到十小时，季节性的生产不得超过十二小时。睡眠时间一般规定八小时。学习时间可以按照具体情况规定，但是平均每天不少于一小时。少年犯的睡眠和学习时间应当适当延长。不参加劳动的犯人，每日有一小时至两小时的室外活动。”