国有企业境外法人治理合规管理模式探讨

文/霍丽娟

一、前言

近年来海外合规监管的要求越来越严格，越来越多的国际组织对中国企业进行制裁，国际组织的惩罚力度不断增大[1]。国有企业在“走出去”过程中面临经贸摩擦不断升级、新型贸易保护措施层出不穷、行业监管规则不断收紧的趋势。为应对境外合规风险，坚定“走出去”的步伐，自2018年《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号 ） 《国家标 准GB/T35770-2017合规管理体系指南》《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号），《中央企业合规管理办法》（ 国务院国有资产监督管理委员会令第 42 号）等文件陆续发布实施以来[2]，境外合规风险防控愈发受到重视。通过境外法人治理模式落实企业合规要求，是国有企业面临的一个重要问题。

二、国有企业境外法人治理的涵义

法人治理结构，又译为公司治理（Corporate Governance)，是现代企业制度中最重要的组织架构[3]。世界各国由于经济、历史、民族、文化等各种因素的差别，特别是各国公司法对法人治理结构的规定不同，不同的法律设定不同的公司机构组成以及不同的公司运作方式[4]。

国有企业境外法人治理，是指国有企业作为股东与境外公司按照境外公司所在国的公司法设立的董事会，并与管理层之间进行平衡制约、决策及运营公司的职责界面的划分，从而使公司更加顺畅地运行。目前境外法人治理的模式有三种，一是股东控制型治理模式，即由国有企业作为股东完全进行控制；二是董事自主型治理模式，即董事会完全独立；三是影子董事型模式，即董事由中方和外方董事共同组成，中方董事作为国有企业的派出董事，代表股东发表意见。

三、国有企业境外法人治理的模式及其特点

因境内外对合规的要求越来越高，合规的定义也有所不同，目前国有企业作为股东，对境外法人治理采取如下三种典型管理方式：一类是境内公司管理方式。国有企业作为股东将国内法律法规应用到境外公司的发展、经营与管理。这种管理方式对应的是股东控制型治理模式。二是境外公司独立管理方式。境外公司的董事会完全独立，按照公司章程规定或境外公司授权政策的职权进行决策。这种管理方式对应的是董事自主性治理模式。三是混合管理方式。这种方式综合了股东控制型及董事自主型治理模式。这种管理模式对应影子董事型治理模式。这三种模式具体的特点如下：

1.股东控制型治理模式

一是董事会成员组成由中方派出。董事会成员完全由中方派出。股东完全控制董事会，董事会形同虚设，管理层基本由中方人员构成。合规管理的要求可以直接传达管理层，可以开展与境内公司无差别的合规管理方面工作。

二是股东和董事会无制衡关系。股东全面控制公司，股东和董事会之间无任何制衡和制约关系，在公司治理的管理方式上和境内单位基本无差别。

三是中国法律法规及国资监管要求得到较好贯彻落实。国资监管关于境外合规的要求可以直接传达给管理层，无需通过公司章程、授权政策等对国资监管的要求进行转换，可直接要求境外公司开展工作。文件、书面通知及口头通知等方式也可以直接下达到境外公司。国资监管的要求在境外公司董事会、管理层及制度层面都得到很好的贯彻落实。

四是境外公司规章制度基本按照境内规章制度制定。这种治理模式下的境外项目公司的制度建设基本比照国内，境外公司制度体系基本和国内保持一致，包括采购管理、招投标管理、管理权限、人事管理、财务管理、商务管理、工程和生产管理等板块。

2.董事自主型治理模式

一是董事会成员由外方董事构成。董事会基本上由外方董事构成。董事会按照所在国法律规定而设立。当有两名或两名以上管理人员时，将组成董事会。除非另有约定，第一个被任命的董事将担任董事会主席，或按任命顺序接替董事长。根据所在国法律，董事会成员要求是当地人。

二是股东和董事会形成强烈的制衡关系。董事会按照公司章程及公司授权政策进行决策，具有完全的独立性，公司章程中如不属于股东保留事项的，股东无法插手董事会事项。董事会完全独立，完全按照公司章程行使职权。

三是中国法律法规及国资监管要求落实情况有待加强。这种治理模式一般情况下受境外公司所在国法律影响较大，董事会保持独立性，不属于公司章程规定或境外公司授权政策规定的事项，董事会及管理层将不听取股东的意见，股东的要求很难在境外公司得到贯彻落实，除非修改公司章程后渗透至境外公司管理中。国有企业对境外公司的法治、风控工作安排和业务决策主要依赖董事会向管理层传递。

四是境外公司的制度依据其自身的经营管理情况而制定。境外公司的制度和组织体系比较健全。但是制度名称、职责、主要内容、篇章体例及语言表述均与境内公司完全不同。

3.影子董事型治理模式

一是董事会由中方和外方董事共同组成。董事会由中方派出董事和境外公司所在国的独立董事共同组成。二是股东和董事会形成相对均衡的关系。因董事由中方和外方共同组成，股东与董事之间的关系既不是完全控制也不是完全独立，形成一种均衡的关系。三是中国法律法规及国资监管要求落实可以满足要求。中方董事往往都是兼职董事，专职董事比较少，中方董事都是股东派驻董事，听从股东的指挥，国资监管的要求能通过董事会或管理层传达到境外公司，各项要求均能满足要求。

五、境外公司法人治理模式存在的问题

1.股东控制型法人治理模式存在的问题。一是境外公司机构设置不健全。这种模式下法治、合规风控专业人员配备不足，组织机构不健全，人员配备不足。二是境外公司合规意识有待提升。在公司治理层面对境外合规的重视程度不够，导致境外公司对法治、风控系统性工作的重视程度不足，合规管理执行刚性较弱。三是股东与境外公司治理层沟通不顺畅。股东并未对法治、风控等方面设置较明确的考核指标，主要依赖股东要求填报的制式表单和工作总结进行相关信息沟通，股东层面对相关信息、工作进度掌握不及时不全面，不能全面深入具体事项而易导致股东做出错误的判断和决策，且长期而言不利于股东管理。四是境外公司存在重大合规风险。因受股东完全控制，一旦发生重大法律纠纷，追溯公司法律特性背后的实际情况，按照所在国法律将责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。

2.董事自主型治理模式存在的问题。一是股东的意愿无法渗透至境外治理机构。股东无法将国资监管的要求向董事会或管理层进行传递，如果进行传达，必须修改章程或公司的授权手册将合规管理的要求进行转换后落实。二是境内外法律及语言不同，沟通不顺畅。在实际执行中，由于法治、风控业务要求常常与境外公司短期目标存在矛盾，且受制于董事会成员的专业背景，国有企业关于国资监管的法治、风控具体工作要求常常无法完整有效传达至管理层，导致国有企业的本部部门与境外公司需进行反复沟通协调，直接影响工作效率和成果。三是存在合规风险。在目前工作实践中，国有企业本部相关部门为推进相关工作进程和提高效率经常需要直接与境外公司管理层甚至专业部门进行沟通，不仅效率低下，而且有可能导致合规风险。

3.影子董事型治理模式存在的问题。一是中方董事双重角色混淆性。中方董事既是境外公司的派出董事，又在境内进行兼职。董事经常以境内业务部门的角色直接与境外管理层或业务部门沟通。二是行权无依据。中方董事要求的事项若未在公司章程或境外公司授权手册中进行规定，则无行权依据。

六、相关建议

针对以上法人治理模式的管理建议如下：一是选用模式需要考虑多方面因素。需要研究所在国的法治建设情况，董事会组成情况及境外公司员工情况，不能违背所在国法律，即使所在国法律未有要求，也不能简单粗暴的将国内境外合规的要求直接进行传达和布置。二是股东控制型模式适用情况。这种模式适用于境外项目所在国外部监管环境相对宽松，法治建设相对比较滞后，法律法规对法人治理的要求较少，甚至没有要求，经济比较落后的国家。三是董事自主型治理模式适用情况。这种模式适用于境外项目所在国经济比较发达，法治建设比较健全，受英美法系的影响较大，董事会建设及运行比较规范的国家。

综上，笔者认同影子董事型治理模式只要派驻中方专职董事，就可以通过专职董事将境外合规管理要求通过董事会转换为所在国项目公司的合规管理要求，传递给境外公司管理层。这种模式既遵守了所在国的法律法规，又做到中方和所在国董事之间的一种制衡，既不是全部控制，也不是完全失控，是一种既有效控制又尊重其相对自主型的一种模式。建议国有企业境外法人治理模式可以采用这种模式先行试验，并不断地积累管理经验进行完善。在影子董事治理模式下，加强对各境外公司董事会的法治、风控绩效考核，并通过董事会审计与风险委员会等专门委员会，将国资监管关于法律、合规、审计、风险、内控等具体工作安排传递至境外公司管理层，董事会审计与风险委员会（视具体公司情况决定具体名称，或分立审计风险委员会及法律合规委员会）负责将股东对法治、风控具体工作的要求传递给境外公司管理层，同时负责定期不定期审议相关工作计划、工作进度和具体工作安排，并将相关信息及时向董事会、股东传递，实现董事会、国有企业对境外公司的法律、合规、审计、风险、内控等工作的有效控制，规避国有企业相关部门单独深入境外公司具体业务导致的法人治理合规风险。