SCCR报告对完善图书馆文献传递服务立法的启示*

高可淼

（四川省图书馆 四川成都 610015）

1 引言

不同国家的版权例外规定不同，针对图书馆版权例外也在不断调整，我国于2021年6月正式施行的最新著作权法将2013年WIPO（World Intellectual Property Organization，世界知识产权组织）通过的《马拉喀什条约》视障阅读者无障碍出版物出版列入版权例外，但对公共图书馆文献传递服务的立法诉求，仍没有太大改观，公共图书馆的文献传递服务仍暴露在侵权风险之下。

目前，我国图书馆仅限于陈列或保存版本目的合理使用版权作品，白俊勇通过解读SCCR（Standing Committee on Copyright and Related Rights，版权及相关权常设委员会）《关于图书馆和档案馆限制与例外的非正式表格》，提出为图书馆研究和跨境使用目的完善合理使用制度的建议。吴高、卢纯昕、李静静、蒋瑛认为我国可参考他国法律，构建我国图书馆馆际互借与文献传递版权例外[1-3]。吉宇宽论述了图书馆直接适用版权法定许可规则的现实需求和法理依据[4]。WIPO下属的SCCR是为研究版权及相关权领域的实体法和协调问题设立的，各国立法是其重要的信息来源，其讨论结果是WIPO大会和外交会议缔结或修改条约的依据。从2013年开始SCCR就针对公共图书馆的版权例外开展了系列讨论，图书馆跨境获取信息的重要性以及困难是2020年SCCR第40届会议讨论的重点。无论是跨境使用还是国内文献传递都是更好帮助读者使用作品的方式，需结合复制权与信息网络传播权例外才能达到此目的，同时SCCR的报告也提到平衡版权所有者与公众的利益是需要供立法者考虑的因素，法定许可相较于合理使用可以更好地协调二者关系。而目前我国文献传递服务仍然需要合同许可，而且公共图书馆文献传递服务因第三方资源商提供的链接含有侵权作品被判侵权的案件也已出现，因此笔者就此提出为公共图书馆文献传递服务设置法定许可的立法建议。

2 SCCR最新讨论评述

2.1 信息跨境获取成为关注重点

相较于之前会议多次对图书馆保存、复制例外的讨论，第40届会议召开前的三次区域研讨会以及一次国际会议上各方代表就图书馆跨境获取版权保护作品表达了自己的关切。加拿大图书馆协会联合会表示许多国家已颁布法律，确保本国的文化和历史记录得到保护，这些国内法律缺乏承认数字信息跨境使用部分，如果这部分存在，那么国内法律便会迈出坚实的一步。拉丁美洲知识产权研究公司提到在世界上任何地方，图书馆的例外至关重要，尤其是在跨境领域，需要为信息跨境扫清障碍。非洲集团、墨西哥代表提出因为各国法律的不同信息在跨境层面有很大挑战，并且影响了权利人和用户需求的协调。库克群岛代表认为，尽管没有图书馆在跨境使用方面的例外规定，南太平洋大学已经从跨境访问作品中获益。

2.2 发达国家与发展中国家对是否更新国际条约仍然存在争议

虽然各国代表基本认同信息跨境对个人和社会发展的价值，但在是否修改相关国际条约的问题上，发达国家与发展中国家的利益诉求差别仍然很大。克罗地亚与欧盟代表团认为现行国际版权框架允许各成员国推出并更新例外以应对各国的本地需求，SCCR工作的目标应该是如何在国内法律中落实国际条约，没有必要为此拟定新的具有法律约束力的条约。欧洲作家委员会也建议探讨许可解决的方案，其支持为便利视力障碍者获取出版作品提供例外的《马拉喀什条约》，但不建议为版权例外缔结更多具有法律约束力的条约。非洲与伊朗代表则认为由于不同国家对例外的处理不一致且无法预知，各国法律在版权例外方面的差异必然会阻碍知识的流动。对于包括图书馆在内的所有参与者而言，更新条约虽然为应对数字时代的挑战提供了新的解决方案[5]，我国著作权法在适用国际条约时通常会吸收相关规定另行立法加以适用，但目前发达国家与发展中国家利益诉求仍然有很大差别，因此短期内缔结条约尚有困难。

3 我国文献传递活动的法律风险与各国法律在文献传递方面的立法现状

3.1 我国文献传递活动的法律风险及立法现状

2017年原告某出版社登陆“全国联合咨询与文献传递网”后点击读秀公司提供的链接，可全文在线和离线阅读、下载和打印超星提供的未经其合法授予信息网络传播权的作品，该出版社认为中山图书馆作为“全国联合咨询与文献传递网”的主办单位，读秀公司为链接提供者，超星公司为内容提供者共同侵犯其信息网络传播权。中山图书馆辩称图书文献传递是文化部鼓励的，全国图书馆参考咨询服务联盟是一个平台而不是内容提供商，其提供的仍然是图书馆的功能，只是从物理空间变成互联网方式，仅限在IP范围内并结合文献传递20天内只允许打开20次的服务模式，不会起到替代作用，不会给涉案作品版权所有者造成经济损失，虽然网站备案是在中山图书馆名下，但图书馆联盟的模式是谁有资源谁提供，具体由谁来提供无从得知。该案的审判法院认为，中山图书馆并未提交相关证据证明其仅是该网站备案主体，涉案作品并非其发送，而是由联盟成员发送。通过读秀公司设置的指向涉案作品的链接，说明读秀与全国联合咨询与文献传递网存在合作关系，读秀公司、中山图书馆未经原告许可，通过分工合作的方式共同提供涉案作品，使公众能够在其选定的时间、地点获得涉案作品，侵害了原告对涉案作品的信息网络传播权，构成共同侵权，最终中山图书馆被判与读秀公司共同承担5 000元的连带赔偿责任。案例的判决结果说明目前公共图书馆的电子文献传递只能通过授权许可的方式进行，如与公共图书馆合作的第三方数据库中含有侵权或已过授权使用期限没有及时删除的作品，公共图书馆容易因为给读者提供该类作品文献传递服务被诉侵权。文献传递因读者可阅读、下载、打印，相较于单纯的链接提供还有区别，属于内容提供的范畴，不能援引针对链接服务提供者的避风港规则进行抗辩，但要求公共图书馆逐一审查第三方数据库商提供的作品是否具有合法授权不具备可能性，因此如果能够借鉴国外法律给予公共图书馆文献传递法定许可的例外，不经版权所有者许可直接通过著作权集体管理组织支付文献使用费，可兼顾效率与利益平衡[6]。

无论是纸质文献传递还是电子文献传递都需要考虑是否有复制权的例外，如需通过网络传播电子文献还需要有信息网络传播权例外。目前《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）针对版权所有者的复制权例外仅为陈列或保存版本目的。《信息网络传播权保护条例》第6条第3款规定合理使用的目的仅为教学和科研，都没有以文献传递为目的的例外，因此可以说未经许可的文献传递仍然属于侵权行为，但该项服务最终关系到公众信息获取，因此有必要为公共图书馆的文献传递设置一定例外，从我国参与的国际条约来说，1992年我国成为《伯尔尼公约》的签约国，《伯尔尼公约》第9条第2款规定成员国可以制定法律在某些特殊且不影响著作权人利益与作品正常使用的情况下复制版权作品，但是否制定这种规定的最终决定权还是在各国立法机关，并且这一规定也并未将适用主体明确指向图书馆[7]。1994年围绕关税和贸易总协定产生的《与贸易有关的知识产权协议》（AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS，TRIPS）协定与《伯尔尼公约》第9条第2款一脉相承的同时也存在一些差别，TRIPS协定第13条与《伯尔尼公约》第9条第2款关于版权的例外都采用先要求必须规定版权例外，接着又对例外作出限制的表述，但《伯尔尼公约》只是将版权例外局限于版权作品的复制行为，TRIPS协定允许将版权例外适用于所有的版权专有使用权，而不仅仅是复制权例外，此外《伯尔尼公约》只要求各国将三步检验法附条件体现，而TRIPS则要求以强制性条款的形式体现在各国法律中。最新修改的《著作权法》落实了我国近来加入国际条约中的义务，但遗憾的是《伯尔尼公约》与TRIPS协定都没有将适用版权例外的主体指向图书馆，借鉴SCCR的讨论成果提出设置我国文献传递版权例外的立法诉求成为解决公共图书馆该类服务面临法律风险的可采路径[8]。

3.2 SCCR文献传递的提案以及各国文献传递立法现状

2013年第26次会议，非洲集团提出只要符合国内法的规定，应准许图书馆向另一图书馆提供本馆合法获得的任何作品或受相关权保护的资料的一份复制件，以便后者提供给任何用户。巴西、厄瓜多尔、乌拉圭在非洲提案的基础上提出除馆际文献提供外，在向用户传递文献时应作出研究、私人学习或教育为目的的限定并符合《伯尔尼公约》的规定。巴基斯坦和墨西哥则提出应就使用目的和合法获得方式作更为全面的阐述[9]。

在SCCR第40届会议召开前的国际会议上，Kenneth D. Crews指出促进境内和跨境访问至关重要，目前公共图书馆版权例外规定主要有三种情况：①没有为图书馆规定例外；②有非常一般性的规定，但是没有为这些机构具体活动规定例外；③规定了具体活动例外的国家主要关注的服务包括数据挖掘、研究、保存。规定了专门例外的国家多数属于英联邦法律体系或欧盟、《班吉协定》区域体系。

据世界知识产权组织版权及相关权常设委员会2019年委托Kenneth D. Crews出具的《关于图书馆和档案馆版权限制与例外的研究报告》显示[10]，虽然著作权法允许图书馆制作作品的复制件并将其提供给其他图书馆使用或应要求向用户提供的情形并不是很普遍，但仍然有22个国家允许文献提供，有9个国家允许馆际互借。欧盟《信息社会著作权指令》指出成员国可为向公众开放的图书馆实施的特殊复制行为规定例外，以追求研究和（或）教育的目标，当然，欧盟成员国在规定一种例外的情况下，仍然可以自行决定是否应向作者付酬，在没有例外的情况下适用许可制度。多数欧盟成员国的版权法中允许图书馆出于研究目的复制例外，但多数成员并没有明确规定，图书馆可将为研究目的制作的复制件提供给读者[11]。葡萄牙立法沿用欧盟《信息社会著作权指令》图书馆可以为满足机构内部需求而不是公众需求复制已发表的作品，机构复制必须支付通过与作者和出版者协商确定的报酬，权利人与使用者之间订立的合同不得与法律规定的例外相冲突，但该条款也未指出能否在复制后向其他图书馆或者用户传递。

《德国著作权法》因2018年《教育与科学发展需要法》的生效导致基于教育与科学目的对版权权利人之权利限制体系发生了根本的变化。《德国著作权法》第53a条第1款规定，准许以邮寄或者传真的方式复制并传送在报纸或者杂志上出版的文章以及出版作品中的小部分；公共图书馆在不出于营利目的为教学或科学研究为目的的前提下，通过电子形式传递杂志上单个文章的图片文件也是被允许的；当公众不可以明显地在其选定的地点或者时间根据合同约定以合理的条件获取文章或者作品的一小部分时，通过电子形式的复制和传送才是允许的，另外根据第53a条第2款的规定，作者对复制和传送享有只能由版权管理协会主张的合理报酬请求权[12]129。

在另外28个通过类似法律的国家中，有11个国家不属于欧盟。《美国著作权法》第108条（d）款和（e）款是馆际互借请求文献的复制例外规定[13]：（d）款规定用户可从图书馆或从另一个图书馆通过文献传递请求复制期刊或汇编作品中的一篇文章或一个部分，或者其他受著作权保护作品的一小部分制作一份复制件或录音制品；（e）款规定图书馆通过合理的调查认定无法以合理的价格购买版权作品的复制件或录音制品，可对其藏品的全部或大部分内容进行复制。这两种复制方式都需要图书馆履行一定的义务，图书馆需要在接受订单的地点，显著地放置与版权局局长在条例中要求一致的版权警告，并在订单上也附有同样的版权警告。《加拿大著作权法》第30.2条5.02款规定图书馆或者受其管理之人，可向另一图书馆提出请求的人提供数字形式的复制品，只要其采取措施防止该请求人：（a）制作该数字复制品，包括纸质复制品；（b）向任何其他人传输该数字复制品；（c）自其首次使用该数字复制品之日起，使用该数字复制品超过5个工作日[14]。《英国著作权法》第38、39条允许读者基于研究和学习的目的复制一份期刊中的一篇，对于文学、戏剧或音乐作品，请求者只能请求同一材料的一份复制件或请求不超出该作品合理使用部分的复制；第41条规定，图书馆员在不侵权的前提下，可向另一指定的图书馆提供（a）期刊上的一篇文章或（b）已出版文学、戏剧或音乐作品之全部或部分[14]。《澳大利亚著作权法》第50条规定，经过合理调查后不能以合理价格在合理时间内获得作品电子版权的，图书馆可以为文献传递制作期刊上的一篇文章、已出版作品的全部或部分，在复制件被提供给另一个图书馆后，应尽快销毁为提供目的制作的复制件[14]。

4 SCCR报告及各国法律对图书馆文献传递的立法启示

SCCR于2019年4月在日内瓦举行的第38届会议的第七项议程讨论了关于图书馆和档案馆的限制与例外，法学与哲学博士肯尼思在会议上做了关于《图书馆的限制与例外：类型学分析》的报告，报告首先对各国法律中针对图书馆工作的例外情形，包括保存作品、替换作品、为学习与研究的目的复制作品，图书馆馆舍内获取作品，出借纸质文献、电子文献等进行定义，并从图书馆活动的类型、涉及版权所有者的权利、法定例外的要素、供立法者审议的要点四个方面分别对每一种例外情形进行分析。文献传递虽然没有单独被列入一种例外情形，但该报告在为学习和（或）研究目的的复制中提到立法者仍然需要考虑复制与文献传递或馆际互借的关系以及获取作品是否需要得到授权、是否准许使用技术手段、是否准许向馆外用户传递文献、是否准许就同一文献的多次请求、是否批准跨境传递的问题。

4.1 设置类似“首次销售原则”的限制

Kenneth D. Crews在《图书馆的限制与例外：类型学分析》报告中提出纸质文献的借阅首先需要确定是否将“首次销售原则”明确为法律条文，此原则是指作品的复制件在首次销售或者以其他方式转移所有权后，版权所有人就无法控制该作品的流转[10]，在一些国家以法律惯例的形式被适用，一些国家以法律条款的形式被明确，《德国著作权法》第17条第2款规定：如作品的原件或者复制件经发行权人同意已经通过欧盟境内投放市场，许可其继续流转[12]77。根据我国《著作权法》的规定，发行权是以“出售”或“赠与”的方式转移实体物物权的权利，数字作品非发行权客体，因此首次销售原则是否应用于数字作品尚不明确[15]。除此之外，还有一种观点认为将首次销售原则延伸到网络传播中，将与信息网络传播权产生冲突[16]。这种情况的存在导致版权人在处分作品时多采用“许可”而非“转让”的形式实现作品的流转，意味着公共图书馆每一次的文献传递都必须经过版权人的同意，丧失构建法定许可的基础。王迁认为，机械地认为“首次销售原则”只适用于有形载体的发行，必然会得出该原则不适用于网络环境的结论[17]。法律规则的形成除了立法者的主动意愿外，更重要的是现实对法律规则的需求。即使承认“首次销售原则”无法直接适用于网络环境，立法者仍然应该回答：“既然版权人有通过‘信息网络传播权’控制通过网络向公众提供作品的行为，版权法是否应当对这一专有权利施加类似‘首次销售原则’的限制，以达到版权人与公众利益的平衡”，一些国家已经鉴于公共图书馆对作品销售的影响而在《著作权法》中创设“公共借阅权”以补偿版权人的损失，如公共图书馆将获得合法授权的作品通过技术手段限制读者的继续传播，在此基础上观察和评价传递数字化作品对版权人的影响，设置类似“首次销售原则”的限制，从保护版权人的利益与保障公众的信息共享权的角度平衡利益，完全取决于立法者的考量[18]。对于第二种观点，赵加兵认为信息网络传播权并不能完全规制网络环境下的作品利用行为，信息网络传播权的核心是他人“在个人选定的时间和地点获得作品”的行为，行为具有交互性，数字图书馆将作品放在局域网中供读者浏览，而非公众选定的时间或地点都能够获得作品[19]。重新探索“首次销售原则”的内在价值，有助于为公共图书馆的文献传递夯实基础。

4.2 设置法定许可平衡公众利益与私利

2020年SCCR第40届会议召开前国际会议图书馆小组的讨论中，图书馆界代表再一次重申了图书馆为各社群利益服务的核心使命，同时许多参会代表也认为针对图书馆的例外并不总是等同于免费使用，将例外与报酬相结合，也是可以探索的路径之一。芬兰图书馆代表认为北欧国家树立合同与例外并存的良好典范，图书馆向利益相关方提供补偿金的制度正在为每个人创造新的价值，其他益处包括降低盗版率。

版权是版权人享有的私权，从私权自治的基本原则出发，公权一般不限制私权，但由于市场失灵、公共利益需求等理由，当介入的理由“正当且充分”即符合社会普遍的价值取向，且限制程度具有均衡性时，版权限制制度可协调信息共享与版权私权的冲突[20]，实现个人利益与公共利益的平衡。法定许可是指依照《著作权法》的有关规定，不必征得权利人同意使用他人作品但需向其支付报酬的一种法律制度，是协调二者关系的路径之一，法定许可争议的核心是在私法自治的原则下，应当基于何种理由对版权行使何种程度的限制，国际图书馆协会与机构联合会对文献传递的立场是，“信息资源满足了读者的信息需求，图书馆向以研究、学习需要的用户提供版权作品的服务，应被著作权法允许”。但与此同时，出版商认为，“文献传递是出版商提供的基本服务之一，不受限制地传输版权作品违反了著作权法”。价值优先性确定了法定许可制度构建的正当性，允许图书馆文献传递法定许可制度具有降低作品使用成本，提高文献传递效率，保障公众信息获取，版权人获取合理报酬的价值优先性。比例原则保障正当性的实现，我国法定许可多是移植国外经验，葡萄牙、德国、美国、加拿大、英国、澳大利亚的版权法都对文献传递需求引发的复制规定了类似法定许可的可量化的、合比例的操作细节，如果未得到版权所有者许可，读者复制文献，版权所有者的利益必定会受到影响，因此立法者需要平衡版权所有者与公共利益，明确图书馆文献传递例外允许复制的使用目的、允许复制作品的类型，根据不同的使用目的，对允许复制的数量、比例，复制手段作出详细规定。

4.3 设置禁止规避技术措施例外

技术保护措施是权利人利用技术手段保护自身权利以防止他人侵权的私立救济手段，是线上提供图书的必要先决条件，但法律禁止规避技术保护措施的目的是为了防止未经许可的侵权使用，以保证版权人的利益而非阻止公众的信息获取，为了保护公共利益，有必要对技术措施设置合理的界限[20]。由于目前技术保护措施不区分合理使用与非法使用，著作权法赋予图书馆的权利因技术措施的存在而难以实现。我国《信息网络传播权保护条例》第7条规定，允许图书馆向馆舍内的服务对象提供合法收藏的数字作品[21]。但第12条规定的可以避开技术保护措施的四种情形并未涉及公共图书馆的业务，这将影响图书馆界数字资源的保存、开发、利用，有必要充分考虑平衡公共图书馆与权利人利益，为公共图书馆文献传递规定禁止规避技术措施的例外。

1996年颁布的WCT（《WIPO版权条约》的简称）第11条规定，缔约各方应规定，未经权利人许可或者法律规定，禁止规避权利人实施的技术保护措施[22]。《欧盟信息社会著作权指令》规定权利人没有采取自愿措施的情况下，成员国应采取适当措施，保证权利人让受益方从国内法规定的例外中受益[23]。《美国著作权法》与《澳大利亚著作权法》都允许图书馆为作出采购决定对版权作品进行技术措施规避，不同的是对规避后可实施的行为，《美国著作权法》允许复制一份作品，只要保存的时间不超过做出该善意决定必要的时间，也不得用于其他任何目的。当图书馆向公众、图书馆附属机构研究人员、专业领域研究人员提供信息且不知道或者没有理由知道他们侵犯了技术保护措施时，免负任何刑事责任。《澳大利亚著作权法》则不允许复制且没有免责条款。除此之外，美国还有更新机制，国会图书馆与商务部相关部门可通过三年一次的协商建议给予某类作品用户豁免，条件是这些人在今后三年可能因禁止规避影响对这类作品的非侵权使用。