粤港澳大湾区跨境证券侵权纠纷之法律适用问题研究*——以“深港通”为切入点

高 菲

（广东金融学院，广东 广州 510521）

一、引言

随着经济全球化和资本市场国际化，企业跨境上市越来越普遍，跨境证券侵权纠纷随之而来。近年来，我国证券市场不断扩大对外开放，境内外投资者可以通过多种途径相互在对方证券市场投资。2014 年起，我国开通了“沪港通”和“深港通”，内地和香港特别行政区（以下简称香港）的个人投资者可以通过互联互通机制，向对方交易所进行交易申报，直接买卖指定范围的上市公司股票。与此同时，中国存托凭证（CDR）、全球存托凭证（GDR）的发行更进一步推动了我国资本市场的国际化进程。

证券发行与交易活动的国际化一方面促进了我国证券市场的繁荣发展，另一方面也使得证券违法行为具有跨境性，跨境证券交易下的投资者保护问题成为证券监管部门和司法部门面临的重大挑战。2017 年3 月，中国证监会查处了首宗“沪港通”跨境操纵市场案。该案中，唐某等人利用3 个香港账户和1 个内地账户对“沪股通”标的股票实施了操纵行为，非法获利4188 万余元，中国证监会对唐某做出了顶格行政处罚，没收全部违法所得，罚款逾2 亿元①参见中国证监会行政处罚决定书〔2017〕21 号。。此外，唐某还因操纵市场罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2450万元。该案中违法行为人虽然受到了行政处罚和刑事处罚，但是利益受到侵害的投资者却未能获得民事赔偿。原因在于，一方面，在对操纵市场行为与损失结果之间因果关系的认定、损失的计算等方面，内地法院缺乏相关司法解释作为指引；另一方面，沪港通交易具有跨境性，内地与香港在案件管辖权、法律适用等方面缺乏明确的法律适用规则。

2019 年，中共中央、国务院发布《粤港澳大湾区发展规划纲要》，提出要有序推进金融市场互联互通、建立粤港澳大湾区金融监管协调沟通机制。粤港澳大湾区横跨“一国、两制、三法域”，在其区域内发生的“深港通”交易具有典型的跨境特点。探索粤港澳跨境证券侵权纠纷的法律适用，有助于完善我国跨境侵权纠纷的法律规则，应对可能发生的跨境证券侵权纠纷，保护投资者的合法权益，维护证券市场正常秩序。

二、解决跨境证券侵权纠纷的司法困境

不同于境内证券侵权行为，跨境证券侵权行为融合了复杂的涉外因素。按照最高人民法院的相关司法解释，内地与香港的民事法律冲突，参照适用涉外民事法律关系的法律规定②最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十七条规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。。以“深港通”为例，侵权行为实施地和损害结果发生地可能分处内地和香港两个不同的法域，两地在实体法、程序法方面均存在不少差异，容易产生法律冲突。

（一）管辖权③传统国际法理论将管辖权分为司法管辖权、立法管辖权和执法管辖权。在跨境证券侵权纠纷中，司法管辖权指一国法院受理、审判跨境证券侵权纠纷案件的权限，主要解决该案件属于哪个国家法院管辖的问题，隶属于程序法规范。立法管辖权涉及跨境证券侵权纠纷案件的法律适用，即如何通过冲突规范来选择准据法的问题，隶属于实体法规范。执法管辖权是指证券监管部门执行国内法律或决定而采取的监管证券违法行为的权力。如无特别指出，本文所称管辖权仅指司法管辖权。冲突

管辖权的确定是法院在案件审理中适用法律的前提，也是本国法院判决在域外得到承认与执行的先决条件。根据管辖基础和理由不同，管辖权可以分为属地管辖和属人管辖。侵权行为适用侵权行为地法或损害结果发生地法，是各国处理侵权纠纷普遍适用的法律原则，因此跨境证券侵权行为主要需要解决的是属地管辖的冲突。

属地管辖是国家行使管辖权的基本原则，也是国家主权的当然体现。随着时代的发展，实践中又发展出“主观属地”和“客观属地”两个管辖原则。主观属地原则，又称行为原则，是指国家对发生在其国内的违法行为，即使其效果发生于本国之外，均可以行使管辖权。客观属地原则, 是指虽然违法行为发生在国外，但只要对国内的社会或经济秩序产生严重损害后果，国内法院也可以进行管辖。美国《多德—弗兰克法案》确立的“效果标准”是客观属地管辖原则的典型体现。客观属地管辖的实质是赋予本国法律一定的域外管辖权，它的出现和发展是国家间经济利益冲突的体现，是国家为维护本国利益做出的一定限度的主权扩张。伴随着越来越多的跨境证券侵权纠纷，美国、英国、澳大利亚、德国、芬兰等国家均已主张本国证券法可以进行域外管辖。

在跨境证券侵权行为中，证券交易地和投资者所在地分别属于不同区域，导致侵权行为实施地与损害结果发生地可能分属不同区域。因此，部分国家主张国内法可以在一定范围内超越本国领土范围行使，这就必然与他国的属地管辖产生冲突。过去，我国《证券法》只规定了主观属地管辖原则，只有当境外法院主张域外管辖权时，境内法院才会被动地面临管辖权冲突。但是，新《证券法》第2 条第4 款规定了“效果主义”的域外管辖原则，我国可以为维护境内投资者利益或证券市场秩序，主动行使域外管辖权。因此，解决因行使域外管辖权而产生的管辖权冲突问题迫在眉睫。以“深港通”交易为例，假设一家在港交所上市的内地公司存在内幕交易行为，按照主观属地管辖原则，侵权行为实施地（证券交易地）在香港，香港投资者和内地投资者均有权向香港法院提起损害赔偿诉讼。按照新《证券法》确立的域外管辖原则，受损害的内地投资者还可以向内地法院提起诉讼。若内地投资者向内地和香港法院都提起了民事诉讼，而两地的法院均主张管辖权，便会产生管辖权冲突。

（二）法律适用冲突

在确定管辖权后，法院需要依据法院地的冲突规范选择适用准据法。由于内地与香港分属不同法域，两地在准据法的选择、证券侵权行为的定义、认定标准、归责原则、损害赔偿等方面均存在不少差异，存在法律适用上的冲突。

根据我国《涉外民事关系法律适用法》第44 条的相关规定，跨境证券侵权行为应适用侵权行为地法或当事人共同经常居所地法，当侵权行为实施地与损害结果发生地不一致时，人民法院可以选择适用。从香港投资者角度来说，当香港投资者因“深股通”上市公司存在证券违法行为而遭受损失时，若内地法院受理了香港投资者的损害赔偿之诉，因当事人之间无共同居所地，且侵权行为实施地在内地，损害结果发生地在香港，内地法院有权选择适用内地的法律或者香港的法律。如果适用内地证券法，不仅投资者起诉的难度大，赔偿金额也不高，很有可能低于香港的赔偿标准。如果内地法院同时受理了内地和香港投资者的诉讼申请，香港投资者可以要求适用香港证券法，而内地投资者只能适用内地证券法。如此一来，同一个侵权行为在同一个法院受理，却适用不同的法律，不仅会造成“同案不同判”的结果，还会造成投资者保护的不平等。从内地投资者角度来说，当内地投资者因“港股通”上市公司存在证券侵权违法行为而遭受损失时，内地投资者若选择在内地法院起诉，法院可以选择适用内地法律或香港法律；若选择在香港起诉，按照香港的法律，侵权行为地仅指损害结果发生地，法院将选择适用香港法律，这也有可能造成“同案不同判”的结果。

不仅如此，内地和香港在证券侵权行为的认定标准、责任主体、损害赔偿标准等方面的差异，使得同一个侵权行为，可能会有不同的认定结果和损害赔偿结果。例如，按照《香港保障投资者条例》的相关规定，虚假陈述的责任主体包括所有担任公司董事的人，不论这种职位是以何种形式存在。而根据内地《证券法》，虚假陈述的责任主体不仅包括发行人及其董事、监事、高级管理人员，还包括保荐人、会计师事务所、律师事务所等证券服务机构。显然，内地《证券法》规定的证券虚假陈述的责任主体范围更广。又如，香港法律将内幕交易的民事赔偿责任范围限定为不超过从事内幕交易行为的非法所得，而内地法律则将民事损害赔偿范围限定为内幕交易行为给投资者造成的损失。与内幕交易主体的非法所得相比，投资者的损失可能更高，也有可能更低。

（三）判决的承认与执行

确定管辖的法院、选择合适的准据法进行裁判后，最后面临的是判决的承认与执行问题。内地法院早在1999 年已有认可和执行香港民商事判决的先例，最高人民法院和香港特别行政区政府于2006 年签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，规定双方相互认可和执行对方的民商事判决。但是，内地判决在香港得到承认与执行面临的最大障碍是，香港法院要求判决必须是“终局且不可推翻”的，而内地法院的判决由于存在审判监督程序，被视为“非终局”及“可推翻”的判决。

2017 年，香港高等法院首次承认深圳中级人民法院做出的民事调解书，为“可执行的最终及不可推翻的判决”的判定标准提供了可遵循的先例④资料来源：香港法院认可内地判决的障碍与突破[EB/OL].人民法院报，2017-01-25.。2019 年1 月，两地进一步签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，其中第4 条明确，在内地的“生效判决”包括第二审判决、依法不准上诉或者超过法定期限没有上诉的第一审判决以及依照审判监督程序做出的上述判决，这为内地民商事判决在香港的承认和执行扫除了立法上的障碍。

三、解决跨境证券侵权纠纷法律冲突的基本原则

解决跨境证券侵权纠纷法律冲突的关键是解决管辖权冲突，一旦法院确立其对争议拥有管辖权, 就会适用法院地的冲突规范确定准据法, 其他法律冲突便迎刃而解。

（一）“主场原则”是跨境证券侵权纠纷的主要原则

在跨境证券交易监管方面，《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》第3 条确立了“主场原则”，即证券监管部门对在本地证券市场上市交易的公司有监管优先权。虽然主场原则是两地关于证券监管权力的分配原则，但是对证券侵权纠纷的司法适用也具有重要的参考价值。

“主场原则”实际上采用的是“交易标准”，即根据证券交易的地点确定监管管辖权。具体到“深港通”交易中，“港股通”上市公司的证券违法行为由交易行为发生地的证监会和交易所管辖，判断上市公司是否违法也是依据交易行为发生地证券法；“深股通”亦然。例如，在前述首宗“沪港通”操纵市场案中，“小商品城”为在上交所上市交易的股票，其证券违法行为由内地证监会管辖，适用的也是内地证券法。主场原则解决了证券互联互通机制下跨境证券违法行为的行政管辖权冲突问题，可以为解决跨境证券侵权纠纷的司法管辖权冲突提供有益参考。例如，内地和香港可以签订合作安排，规定主场原则同样适用于司法管辖权冲突，法院对在本地证券市场上市交易的公司有司法管辖优先权，即以“港股通”上市公司为被告的证券侵权纠纷由香港法院优先管辖，以“深股通”上市公司为被告的证券侵权纠纷由内地法院优先管辖。

（二）处理跨境证券侵权纠纷的其他原则

内地与香港分属不同的法域，存在涉港因素的案件需参照国际私法原则和规则来确定适用的实体法和程序法。其中，最密切联系原则是国际私法处理法律冲突的基本原则之一，它是指法院在审理涉外民商事案件时，应综合衡量各种与当事人具有最密切联系的因素，并且根据该因素的指引，选择适用与案件当事人最有密切联系的法律作为裁判的依据。根据内地《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，侵权纠纷的连接点包括侵权行为实施地、损害结果发生地以及当事人共同经常居所地，而有价证券纠纷的连接点为权利实现地，如发行人所在地、交易所所在地、证券交易行为实施地等。在处理跨境证券侵权纠纷时，法院应当综合衡量案件的实际情况，选择与当事人最有密切联系的连接点，作为行使管辖权和法律适用的依据。

除最密切联系原则外，处理国家（地区）间法律冲突的基本原则还包括合理管辖原则。合理管辖原则是指，适用域外法律效力时应当以适用结果相对合理为基本导向，否则不应行使管辖权。合理管辖原则是对一国（地区）行使域外管辖权的限缩，其实质涉及域外管辖的合理限度问题。也就是说，虽然国家（地区）理论上享有管辖权，但实践中也许会基于合理管辖等原因不行使管辖权。例如，瑞幸咖啡是在美国纳斯达克上市的中概股，上市后不久即爆发财务造假丑闻，理论界和实务界对我国是否应当依据新《证券法》第2 条行使域外管辖权产生了争议。相关数据显示，瑞幸咖啡的股东中不乏境内机构投资者的身影，境内投资者因瑞幸咖啡的违法行为遭受了损失，我国依法享有管辖权。但是，瑞幸咖啡无论是公司注册地、股票发行与交易地等连接点均在境外，投资者也以境外投资者为主。并且，与境外投资者相比，我国投资者遭受的损失是小规模的。不仅如此，SEC 和部分美国法院已经开始对瑞幸咖啡财务造假事件进行处理。因此，无论从案件的最密切联系因素，还是合理管辖原则，为避免产生管辖权冲突，浪费司法资源，我国法院都不宜对瑞幸咖啡案进行管辖。

综上所述，在处理跨境证券侵权纠纷法律冲突时，法院应首先考虑跨境证券侵权行为与本国是否具有密切联系因素，例如证券的上市交易地、侵权行为实施地、境内受害投资者的数量、损失的大小等。同时，为防止域外管辖权的过度扩张，还应兼顾合理管辖原则，以尊重各国法律法规和执法权限为基本前提。一方面，在境外证券法已主张管辖且境内投资者或公共利益并非无法得到合理保护的情况下，境内证券法不宜再介入；另一方面，在主张管辖时要谨慎考虑调查取证、案件审理和执行的方便性，否则还可能导致大量缺乏实质连接的案件在境内起诉，引发境内司法资源被滥用的风险。

四、粤港澳跨境证券侵权纠纷法律冲突的解决路径

随着内地与香港在证券发行与交易方面的联系越来越紧密，粤港澳大湾区内的“深港通”交易额不断创出新高，完善跨境证券侵权纠纷解决机制势在必行。与日本东京湾区以及美国纽约湾区、旧金山湾区不同的是，粤港澳大湾区是“一国、两制、三法域”，粤港澳三地的法律冲突是在我国主权内部不同法域之间的法律冲突。因此，要解决粤港澳跨境证券侵权法律纠纷，既不能完全参照欧盟不同法域内各自让渡立法权的区域统一立法模式，也不能完全照搬东京湾区、旧金山湾区在同一个法域内不存在法律冲突的行政协作模式。这既要体现我国单一制国家的特点，又要照顾香港、澳门特别行政区高度自治的需要。

目前，粤港澳三地在立法、司法上的差异和冲突已经成为制约粤港澳大湾区区域经济一体化的一大因素。从立法的角度看，内地和香港的证券法律规则可以遵循从“软法”到“硬法”的路径，实现规则对接和法治的统一。从司法的角度看，粤港澳跨境证券侵权纠纷属涉外法律纠纷，应通过明确冲突法规则的路径予以解决。

（一）冲突法的解决路径

1.管辖权冲突的处理

针对深港通交易引起的跨境证券侵权纠纷，内地应当坚持属地管辖优先的原则，当证券侵权行为发生在内地，应主动行使管辖权。当证券侵权行为发生在香港，确有必要主张管辖权的，应当考虑以下因素：

第一，内地《证券法》规定了“效果标准”的域外管辖原则，内地法院在决定是否行使域外管辖权时，应考虑香港上市公司的证券侵权行为是否对境内产生实质性的、直接的、可预见的结果。其中，实质性应考虑内地受害投资者的规模与实际损失的大小，直接性应考虑证券侵权行为与内地证券市场的影响和投资者损失之间是否具有直接因果关系，可预见性则应当将损失限定在香港证券市场发行人能够预见的情形，如发行的证券是否直接销售给内地投资者。

第二，内地与香港在证券监管权力分配方面已确立“主场原则”，当两地证券监管部门均有管辖权时，应遵循“交易标准”，根据证券交易的地点确定管辖权。例如，因“深股通”上市公司证券违法行为造成香港投资者损失，由内地法院统一管辖；因“港股通”上市公司证券违法行为损害内地投资者利益，则由香港法院统一管辖。

针对粤港澳跨境证券侵权纠纷的管辖权冲突，还需要综合考虑最密切联系原则和合理管辖原则。在主张境内管辖权时，应考虑我国境内与证券侵权行为是否具有密切联系因素，香港法院是否已经行使管辖权等情形，以避免境内管辖权的过度扩张，造成相互矛盾的判决，浪费司法资源。这实际上也体现了“主场原则”，因为证券交易发生地与证券侵权行为通常具有最密切联系，更方便法院的取证，也在发行人可以预见的范围内。

综上所述，在处理粤港澳跨境证券侵权纠纷管辖权冲突时，内地法院应首先遵循“交易标准”的“主场原则”，由证券交易发生地法院管辖。除非证券侵权行为对内地证券市场和投资者造成的损害在投资者数量和损失金额等方面均较严重时，内地法院才考虑按照“效果标准”行使域外管辖权。

2.法律适用冲突的处理

在美国，法院将统一处理管辖权冲突和法律适用冲突，即美国法院若确定行使管辖权，则应当在案件审理中适用美国证券法。但是在我国，管辖权冲突解决的是程序法问题，即使我国法院受理案件后，在案件审理过程中，法院仍然需要依据冲突规范选择适用的法律，这既可能导向适用本国法律，也可能导向适用外国法律。

事实上，针对证券侵权行为，内地和香港法院均确立了双重可诉原则，即证券侵权行为须同时经过法院地法和侵权行为地法一致认定为证券侵权行为，法院方可受理。这表明，法院在决定受理案件时，已经依据法院地法对案件的实体问题进行了初步的认定，如果在审判时又依据境外法，有可能产生自相矛盾的意见或带来境外法查明问题，加重法院的审判负担。并且，当原告既有内地投资者，又有香港投资者时，还有可能适用不同的准据法，造成投资者保护不平等。因此，为提高诉讼效率，保证境内外投资者的平等保护，我国应统一处理管辖权和法律适用冲突。

（二）规则对接的解决路径

粤港澳大湾区区域经济社会协同发展的进程，从某种意义上讲，就是消除流通制度藩篱、解决法治“割据”、构建区域法律共同体、建设新型法律秩序的过程。虽然内地与香港分属不同的法域，短时间内统一立法具有一定的难度，但是在“深港通”机制下，两地可以通过签订协议（或合作安排）等“软法”方式，促进有关证券侵权行为法律规则的衔接，解决跨境证券纠纷在管辖权、法律适用以及判决承认与执行等方面的制度障碍。

2014 年，中国证监会与香港证监会签署《沪港通项目下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》，针对互联互通机制下的跨境证券监管合作达成了框架协议。随着粤港澳大湾区建设的推进，两地的经贸往来和跨境证券投资越来越紧密，需要不断探索完善粤港澳大湾区跨境证券侵权纠纷联合解决机制。在证券实体法方面，内地和香港可以通过签订区域协议、出台区域示范法等方式，统一有关证券违法行为的认定规则以及索赔主体、责任主体、损害赔偿标准等方面的法律规则。在程序法方面，两地可以设立联合法庭，由熟悉内地和香港证券法律知识、具有金融审判经验的专业法官组成法官库，并采用合议审理的方式，由内地和香港各选派一名法官，主审法官通过法官库抽签的方式产生。这既可保证审判的专业性，又兼顾了审判公平。

内地与香港还可以通过证券调解和证券仲裁等多元纠纷解决机制处理跨境证券侵权纠纷。目前，香港和深圳分别成立了与证券侵权纠纷相关的调解中心（香港金融纠纷调解中心和深圳证券期货业纠纷调解中心）。粤港澳大湾区还尝试成立统一的调解组织，受理包括跨境证券侵权纠纷在内的金融纠纷⑤据统计，粤港澳大湾区金融行业调解委员会2020 年成功调解案件1377 件，涉案金额达13.98 亿元。资料来源：粤港澳加强司法交流合作 优化营商环境共造湾区样本[EB/OL].中国新闻网,2021-03-02。。此外，粤港澳大湾区还可以设立联合证券仲裁庭，审理跨境证券侵权纠纷。与联合法庭类似，申请方和被申请人均可以在仲裁员名册中各选择一名仲裁员，他们可以都来自内地，也可以都来自香港。首席仲裁员由双方共同选定，如果双方不能达成一致意见，则通过抽签的方式产生。联合证券仲裁庭的优势还在于，仲裁员的组成范围比法官更广泛，也更能体现证券仲裁的专业性。

最后，对于联合法庭或其他多元纠纷解决机制形成的法律文书，还需要两地在合作安排中承认判决或其他法律文书的合法效力，允许当事人分别到两地法院直接申请承认与执行。

五、结语

粤港澳跨境证券侵权行为的跨境特征使得其容易在管辖权、法律适用方面产生冲突。粤港澳大湾区区域内的“深港通”交易应当遵循“属地管辖优先，域外管辖例外”的原则，一方面，按照“交易标准”的“主场原则”处理跨境证券侵权纠纷管辖权冲突，由证券交易发生地法院优先管辖。另一方面，在平等、合理管辖的基础上尊重香港的管辖权，防止域外管辖权的过度扩张。除非证券侵权行为严重损害内地证券市场秩序和投资者利益，才考虑按照“效果标准”行使域外管辖权。“深港通”机制下，内地与香港还可以通过签订合作安排等“软法”方式，统一证券侵权行为的相关法律规则，试点粤港澳大湾区证券侵权纠纷联合解决机制，通过成立联合法庭、联合仲裁庭等途径，共同审理证券侵权纠纷，促进规则对接，保证投资者的平等保护。