商品房虚假按揭贷款下四类法律行为的效力分析

2022-02-06杨梦凡

上海房地 2022年5期

文/杨梦凡

一、问题的提出

为了缓和居民购买商品房的迫切需要与高额房价之间的矛盾，刺激个人贷款需求，我国许多商业银行陆续推出商品房按揭贷款业务。该业务使借款人（购房人）可以分期付款，提前获得房屋所有权；房地产开发商可以尽快回笼资金，偿付债务或增加投资；银行可以扩大业务范围，增加收益，同时，由于抵押和保证合同的存在，还可以降低金融风险。简而言之，商品房按揭贷款业务可为借款人、开发商与银行均带去利益，在一定程度上，也可助推我国供给侧改革中“去库存”目标的实现。

然而，近年来，许多房地产开发商为了应对供给侧改革对房地产行业宏观调控的政策影响，利用商品房按揭贷款业务进行虚假按揭贷款。商品房虚假按揭贷款是指开发商与他人串通或盗用他人信息，虚构购房合同，再假借或冒用他人名义，以名义借款人购房为由向银行贷款，套取银行资金的行为。虚假按揭贷款包括商品房虚假按揭贷款和二手房虚假按揭贷款两种类型，本文仅就商品房虚假按揭贷款进行讨论。本文中出现的“虚假按揭”、“虚假按揭贷款”均指商品房虚假按揭贷款。

以名义借款人对虚假按揭是否知情为标准，可以将虚假按揭贷款划分为借名按揭贷款和冒名按揭贷款两种类型。借名按揭贷款是指房产开发商与他人串通，假借他人名义，以他人购房为由向银行借款的行为，以下简称“借名按揭”；冒名按揭贷款是指房地产开发商盗用他人信息，冒用他人身份，以他人购房为由，向银行贷款的行为，以下简称“冒名按揭”。

无论是何种按揭贷款，其项下的法律关系都较为复杂，在借款人、开发商和银行三方主体之间形成了至少五类法律行为，即房地产开发商与银行之间的按揭贷款业务合作协议关系、借款人与房地产开发商之间的商品房买卖合同关系、借款人与银行之间的借款合同关系、借款人与银行之间的抵押合同关系和房地产开发商与银行之间的保证合同关系。在实践中，房地产开发商与银行之间的保证合同关系往往被并入房地产开发商与银行之间的按揭贷款业务合作协议中，但因二者属于不同性质的法律行为，遂将其视为两种法律行为。在实践中，开发商考虑到部分真实购房人办理按揭贷款业务的需要，其与银行之间的按揭贷款业务合作协议通常是有效的，以下不再对此进行讨论。然而，虚假按揭后续的操作模式一般为开发商代替名义借款人向银行还贷。如果开发商定期还贷直至全额偿还贷款，则并不会引发纠纷。如果开发商无力还款，则虚假按揭会浮出水面，在三方主体间的多重法律关系上产生争议。

笔者以“商品房买卖”、“虚假按揭”、“案件类型：民事案件”、“案由：合同、准合同纠纷”为条件在北大法宝平台进行案例检索时发现，自2005年至2021 年12 月31 日间，我国法院共处理了1856 件相关案件，2014 年案件数量为301 件，2015 年为239 件，2016 年为225 件，2017 年为205 件，2018 年为173 件，2019 年为229 件，2020 年为167 件，2021 年为63 件。可见，自2014 年以来，该类案件的数量大幅增加，此后常年居高不下。笔者通过对裁判理由进行分析，发现在司法实践中，对于如何理解虚假按揭下多种法律行为之间的关系以及如何判断法律行为效力的问题仍存在着诸多不同观点。笔者遂以“虚假按揭”或“假按揭”为关键词在中国知网平台上进行检索，发现自2003 年至今涉及虚假按揭的民商法学或经济法学相关文章数量仅为64 篇（包含硕博学位论文）。其中，2014 年以来的文章仅8篇。可见，对于该问题，虽然司法实践中存在较大争议，但在学理层面却鲜少有人讨论。同时，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）改变了诸多认定法律行为效力的规定，即许多过去的裁判理由已经无法适用于目前案件的裁判。

不同的判决理由与判决结果可能涉及不同的利益衡量标准，也可能引发不同的社会效果。为了维护受害方的合法权益，化解司法实践中的争议，遏制虚假按揭事件的频繁发生，笔者将根据检索结果，对司法实践中的裁判观点进行梳理，并根据《民法典》的相关规定，分析各个观点的合理之处或不足之处，从而提出认定商品房虚假按揭下多种法律行为效力的可行性建议，以实现法律逻辑与利益衡量相统一的司法裁判目的。

二、冒名按揭下合同效力的认定

冒名按揭下，购房人即名义借款人对虚假按揭并不知情，即无论是对于商品房买卖合同，还是对于借款合同或抵押合同，其均不具有意思表示。有学者认为，在该情形下，应当认定此类合同无效。[1]笔者认为该观点并不准确。在通过行为人的意思表示判断合同效力时，合同无效强调的是双方当事人之间存在意思表示但意思表示不真实，然而，在冒名按揭情形下，由于开发商盗用名义借款人的个人信息，导致名义借款人对订立合同并不知情，即其对于上述合同并未进行过任何意思表示。而对于涉及购房人的买卖合同、借款合同和抵押合同而言，其成立必须基于双方当事人一致的意思表示。由此，涉及名义借款人的这三类合同应当被认定为合同不成立，而非合同无效。对于银行与开发商所签订的保证合同的效力，根据《民法典》第六百八十二条的规定，保证合同的效力从属于主合同，由于作为主合同的借款合同不成立，保证合同亦不发生法律效力。

三、借名按揭下合同效力的认定

借名按揭下，名义借款人对虚假按揭情形实际上是知情的，甚至和开发商之间可能存在借名协议。此时，对于其下不同法律行为效力认定的理由和结论都不尽相同。因此，以下将分别对实践中认定借名按揭下四类合同效力的裁判理由进行分析。

（一）借款人与房地产开发商之间商品房买卖合同的效力

对于该问题，在笔者所检索的案例中，法院无一例外地认为买卖合同系无效，但对于认定无效的理由，却存在着四种不同的角度。

第一，部分法院以“名义借款人与开发商恶意串通，损害银行利益”为由认定买卖合同无效。

事实上，在借名按揭中，银行利益受损的根本原因在于开发商不能按期还款，即银行所承受的可能转化为实际损失的风险是在借款合同形成时发生的，[2]而买卖合同只是银行用来审查是否与名义借款人签订借款合同的工具，尚不能构成损害银行利益。因此，该理由不妥当。

第二，部分法院认为，买卖合同违反了《商业银行法》第三十五条第一款关于借款用途的强制性规定，因而应被认定为无效。①

笔者对此亦不认同，理由如下：其一，《商业银行法》中对借款用途的规定是针对借款合同的，与买卖合同的效力没有直接关系；其二，《民法典》第一百五十三条第一款中的“强制性规定”应为效力性强制性规定，而《商业银行法》中关于借款用途的规定只是针对银行放贷前审查的管理性强制性规定，不能以此认定合同无效，该理由同样适用于反驳以“违反《商业银行法》的强制性规定”认定借款合同无效的裁判理由，下文对该点不再赘述。

第三，部分法院以当事人涉嫌刑事犯罪为由，认定买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。②但应当明确，刑法所规制的是行为人的手段，而民法所关注的是行为人与相对人之间的法律行为，二者之间没有必然联系。如果以刑法规定认定合同无效，则必须是合同内容侵犯了法益，换言之，是合同双方以一致的意思表示侵害了法益。[3]在虚假按揭下，买卖、借款、抵押和保证合同只是开发商进行虚假按揭的工具，其本身的内容都并未直接侵害法益，因而不能以开发商的手段违反刑法规定而认定合同无效。在司法实践中，有法院在认定借款合同、抵押合同和保证合同无效时同样适用了该理由，下文对此不再赘述。

第四，部分法院以借款人与房地产开发商之间并不存在买卖房屋的真实意思表示，认定房屋买卖合同无效,③笔者对此表示认同。在借名按揭下，名义借款人和开发商都不具有买卖涉案房屋的真实意思表示，因此，可直接根据《民法典》第一百四十六条第一款的规定，认定房屋买卖合同无效。

（二）借款人与银行之间借款合同的效力

在虚假按揭所涉及的五类法律行为中，借款人与银行之间的借款合同关系是最为核心也是认定时争议最大的法律行为。

笔者在检索案例时发现，司法实践中对借名按揭下借款合同的效力进行认定时，往往会考虑银行是否对虚假按揭情形知情。如广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第十二条认为，金融机构知道或者应当知道房屋买卖合同虚假，仍然与买受人签订房屋担保贷款合同的，该贷款合同亦属虚假，应认定无效。但此时的关键问题恰恰在于如何判断银行是否知道或应当知道虚假按揭情形。对此，有法院认为，当出现“多户同一天集中签订贷款合同”、“预购商品房抵押登记证均由同一人代领”等情形时，银行应当知道开发商可能涉嫌虚假按揭。④还有法院认为，“银行未对借款的合法性、安全性等情况进行充分调查”时，也应视为银行应当知道虚假按揭情形。⑤如果“银行工作人员获得个人非法利益后未正当履行职责，客观上为开发商骗取贷款创造了便利条件”，那此时银行便属于与开发商恶意串通。⑥事实上，以上三种观点都过于极端，不利于银行利益的维护。

其一，银行对按揭贷款进行审查只有一般注意义务，且银行违反注意义务不等同于银行对虚假按揭知情，除非有充分证据证明银行与开发商“共谋”虚假按揭，否则难以构成“恶意串通”。[4]

其二，上述三种观点中的内容指向的都是银行内部管理问题，银行在此类案件中亦因为工作人员的故意或过失遭受了损失，并不能由此证明银行的主观恶意。所以，对于银行是否知情的判断应考虑银行作为一个独立主体的主观态度，而非片面考察银行部分工作人员的做法。

其三，即使可以证明银行应当知道开发商的虚假按揭行为，甚至与开发商恶意串通，亦不可以适用《民法典》第一百五十四条的规定，因为在借名按揭下，借款合同并不存在“损害他人合法权益”的情况。

其四，在银行知情时，亦不可适用《民法典》第一百四十六条第二款“通谋虚伪”的规定判断借款合同的效力。因为在通谋虚伪行为中，当事人均不希望表示行为发生任何法律效果，[5]而在虚假按揭贷款下，开发商正是依赖于借款合同的法律效果才获得了贷款，所以借款合同并不是一种通谋虚伪行为。但笔者认为，可将其视为一种名义借款人的间接代理行为，依照《民法典》第九百二十五条的规定，认定借款合同关系实质上在银行与开发商之间有效。

在笔者所检索的案例中，仅有三个案例认为银行的过错足以影响合同效力，⑦除此之外，法院均认定银行对虚假按揭并不知情。但在此前提下，仍然存在三种认定合同效力的裁判理由。

其一，认定借款合同是商品房买卖合同的从合同，作为主合同的买卖合同无效，从而导致借款合同无效。⑧

笔者认为，此观点混淆了主从合同的概念。主从合同的关系应当是一种事实上的从属关系，即订立主合同所基于的事实消失，订立从合同所基于的事实也相应消失。[6]商品房买卖合同和借款合同是两个独立的合同，买卖合同仅是银行在发放贷款时对所涉贷款用途、借款人清偿能力等予以判断审核的参考依据，与借款合同系不同主体之间相互独立的意思表示，二者之间并无事实上的从属关系，即无主从依附关系。因此，笔者认为，以买卖合同无效为由认定借款合同无效的观点并不合理。

其二，认定借款合同因“违背公序良俗”而无效。⑨首先，个案中的借款合同实质上侵害的只是相对方银行的财产权益。不可否认，虚假按揭的大规模爆发可能会引发金融风险，但这种风险是规模效应所带来的，在具体个案中，并不涉及违背公共秩序，适用该规定有“向一般条款逃逸”之嫌。其次，在借款合同下，虚假按揭可以被视为一种变更借款用途的行为，[7]根据《民法典》第六百七十三条的规定，银行可以解除合同，即法律层面并没有直接认定借款合同系无效，反而赋予了银行更多的自主权。再次，从维护银行和社会公共利益的角度出发，认定合同有效更为合理。在合同有效的情况下，银行可以根据借款合同的约定主张违约责任，而一旦认定合同无效，则只能向法院主张缔约过失责任。违约责任通常是双方当事人协商后确定的，一般较缔约过失责任对银行更为有利。同时，通过使名义借款人和开发商承担更重的责任，亦可预防未来虚假按揭事件的发生，维护社会公共利益。

其三，部分法院认为，在银行对借款人与开发商之间的串通事实不知情的情况下，借款人与开发商对银行构成欺诈，银行可以依据《民法典》第一百四十八条和第一百四十九条的规定主张撤销权。⑩

笔者对此亦无异议。虽然买卖合同与借款合同并不能构成主从合同关系，但正如学者所言，买卖合同可被视为借款合同签订的动机所在。[8]动机一般不会影响法律行为的效力，但也存在例外情况，如动机成为当事人权利义务的一部分或在交易中被视为重要因素等。在商品房按揭贷款下，开发商和借款人明知银行放贷的动机系借款人购买商品房，并通过提交相关材料的方式向银行声明购房合同真实，即该动机已经外化，借款人应当遵守其与银行之间关于按揭贷款用途的约定使用贷款。而在借名按揭下，名义借款人将贷款用于开发商融资的行为明显使该外化动机发生改变，对银行构成了欺诈。同时，开发商作为第三人，与名义借款人虚构购房合同，亦对银行构成欺诈。此时，银行的信赖利益受到了损害，相比直接认定合同无效，赋予银行撤销权更利于银行自主选择维护利益的救济途径。

然而，实践中往往会产生一个争议，即如果银行未行使撤销权或撤销权消灭后，合同在何方当事人之间发生效力。有的法院认为，名义借款人并未实际使用贷款和取得涉案房屋，如果承担还款责任则显失公平，借款合同应当在银行与开发商之间有效;⑪有的法院认为，借款合同在银行与借款人之间有效，但同时，开发商应对此承担连带责任。⑫笔者认同第二种观点。在借名按揭下，名义借款人虽然未实际使用涉案贷款和房屋，但其自愿在借款合同上签字，故具有借款的真实意思表示。既然借款合同有效，其应当依约承担还款责任。因为保证合同的存在，开发商也应当对借款合同下的债务承担连带责任。同时，应当认识到，认定名义借款人承担责任不仅符合法律规定，利于保护银行的合法权益，同时，还有助于让名义借款人认识到借名按揭贷款的风险，从而谨慎行事，这有利于遏制实践中该类事件的发生。

（三）名义借款人与银行之间抵押合同的效力

借名按揭下的抵押合同是名义借款人与银行间借款合同的从合同，根据《民法典》第六百八十二条第一款的规定，其效力的有无与主合同的效力密切相关。所以，实践中对借款人与银行之间借款合同效力认定的不同也间接导致了对抵押合同效力认定上的不同。除此之外，亦有法院在认定借款合同有效的情况下，出于各种考量而认定抵押合同无效。由于抵押合同与借款合同的当事人均为银行和名义借款人，所以法院认定抵押合同效力的理由与认定借款合同效力的理由大致相同，如因损害国家利益和社会公共利益而认定合同无效、因当事人恶意串通而认定合同无效、银行作为被欺诈方可以行使撤销权等。因此，本文对以上认定合同效力的相似观点不再赘述，以下仅就认定抵押合同效力的特殊裁判理由进行举例说明。

第一，部分法院以名义借款人对涉案房屋不具有处分权而认定抵押合同无效。⑬此种观点显然未能注意到债权变动与物权变动所需条件的不同。由于债权只能产生请求权的法律效果，所以其并不涉及权利的处分，[9]即债权发生变动不需要行为人具有处分权。换言之，债权作为一种观念意义上的权利，其有效性并不以行为人有权处分为前提。因此，以该理由认定抵押合同无效并不合理。

第二，部分法院以名义借款人与开发商之间的买卖合同无效为由，认定抵押合同无效。⑭但如上所述，抵押合同系借款合同的从合同，而非买卖合同的从合同。买卖合同与抵押合同订立时所基于的事实虽然具有一定的联系，但并不相同，即买卖合同与抵押合同并不具有从属性。所以，对于抵押合同效力的认定并不能依赖于买卖合同的效力。

第三，部分法院以名义借款人与银行之间的借款合同无效为由，认定抵押合同无效。⑮但如上文所述，认定借款合同有效更为合理，所以，虽然该理由在逻辑上是正确的，但笔者并不赞同其前提条件，因此认为该理由并不妥当。

第四，还有法院认为，应当认可银行享有撤销权。当银行不行使撤销权或撤销权消灭后，应当认定抵押合同有效，即当抵押登记条件成就或约定期限届满时，银行享有对涉案房屋办理抵押权登记的请求权。⑯笔者认同该观点。同时，应当注意的是，此时只是抵押合同有效，不动产抵押权未经登记不能直接依据合同设立，即银行享有的是对涉案房屋办理抵押登记的请求权，而非实际享有抵押权。

（四）房地产开发商与银行之间保证合同的效力

在商品房按揭贷款中，房地产开发商与银行之间保证合同的性质通常为阶段性连带保证。其本意是使开发商为借款人在借款合同签署之日起至抵押权有效设定之日止向银行履行还款义务提供保证，即为银行获得安全的房屋抵押担保前的等待过程提供保证。一旦借款人所购房屋抵押权设定成功，开发商的阶段性保证任务即完成。

而在借名按揭下，商品房买卖合同系双方的虚假意思表示，因此，虽然抵押合同有效，但在实践中开发商并不会对涉案房屋办理抵押登记，即由此导致开发商的保证责任往往是一以贯之的。也正因如此，法院在认定保证合同有效后，开发商要同名义借款人一起对银行贷款承担连带责任。一旦法院认定名义借款人与银行之间的借款合同无效，作为从合同的保证合同便会随之无效。⑰此时，银行将难以向开发商主张违约责任。因此，笔者认为，此处也印证了前文所述认定名义借款人与银行间借款合同有效的重要意义，即银行可依照保证合同追究房地产开发商的连带责任，从而更好地维护银行权益。

四、结论

在司法实践中，面对虚假按揭纠纷时，首先应当根据名义借款人是否对虚假按揭事实知情认定纠纷的性质。在冒名按揭下，涉及名义借款人的商品房买卖合同、借款合同和抵押合同均只具有单方意思表示，因而不成立。银行与房地产开发商之间的保证合同因借款合同不成立而不发生法律效力。

在借名按揭下，因名义借款人与房地产开发商之间关于买卖房屋的意思表示不真实，买卖合同无效。而在判断借款合同、抵押合同和保证合同的效力时，应当首先考虑银行是否对虚假按揭知情。在银行知情的情况下，可以根据间接代理的理论认定借款合同在银行与房地产开发商之间实际发生效力，由开发商承担还款义务；在银行不知情的情况下，首先应当承认银行因受欺诈而享有的撤销权，在银行不行使撤销权或撤销权消灭后，借款合同、抵押合同和保证合同均可被认定为有效，名义借款人应向银行承担还款责任，房地产开发商承担连带保证责任，同时，银行亦享有对涉案房屋办理抵押登记的请求权。

事实上，无论涉及几方主体的利益，法院在判断合同效力时都应当首先考察行为人的主观态度。例如，在虚假按揭纠纷中，开发商毋庸置疑是主观恶性最大的，其利益最不值得被保护，而银行和名义借款人的主观恶性则需要具体判断，如果不具有主观恶性，则应当尽可能地尊重受害方的意思自治，维护受害方的权益，从而尽可能实现法律逻辑与利益衡量的统一。因此，在现有法律的框架下，考量当事人的主观态度、尊重当事人的意思自治应当是处理虚假按揭纠纷时最为重要的准则。

注释

①参见（2015）通中民终字第01360号商品房买卖合同纠纷案。

②参见（2015）通中民终字第01360号商品房买卖合同纠纷案。

③参见（2020）吉02 民再8 号借款合同纠纷再审民事判决书和（2016）鄂0106民初4774 号借款合同纠纷一审民事判决书，广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第十二条中也表达了该观点。

④参见（2019）皖0221 民初2841 号确认合同效力纠纷一审民事判决书。

⑤参见（2020）鄂0103 民初11152 号房屋买卖合同纠纷一审民事判决书。

⑥参见（2019）浙0127 民初5913 号破产债权确认纠纷一审民事判决书。

⑦即（2019）皖0221 民初2841 号、（2020）鄂0103 民初11152 号和（2019）浙0127 民初5913 号，其中（2019）皖0221 民初2841号和（2019）浙0127 民初5913 号已被二审法院撤销。可见，实践中对银行主观态度的审查十分谨慎。

⑧参见（2019）鄂0106 民初15449 号房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审民事判决书。

⑨参见（2021）豫0103 民初1516 号抵押合同纠纷一审民事判决书。

⑩参见（2020）浙01 民终4958 号破产债权确认纠纷二审民事判决书，同时，湖南省高级人民法院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第七条也对该观点表示认同。

⑪参见（2021）赣0192 民初1360 号确认合同无效纠纷民事一审民事判决书和（2017）粤13 民终768 号房屋买卖合同案。