区块链司法存证的应用及其规制

胡 铭

(浙江大学 光华法学院,杭州 310008)

一、提出问题

数字时代对证据法提出了新问题、新挑战①参见胡铭主编:《聚焦智慧社会:大数据方法、范式与应用》,浙江大学出版社2018年版,第1-5页。,我国司法实践中各类新问题的出现及社会各界在该领域的积极探索,正在倒逼工业时代的证据法学向数字时代的证据法学转型。区块链司法存证就是在这样的背景下被提出的,是一个值得研究的新课题。2018年6月,杭州互联网法院宣判了全国首例区块链司法存证案件(简称杭州案)。法院采信了原告方运用区块链存证的证据并据此认定了侵权事实,这是在司法裁判层面首次认可了区块链存证方式。2019年7月,全国首例区块链存证刑事案件在浙江省绍兴市上虞区人民法院宣判(简称绍兴案)。这便将区块链存证适用于了刑事司法(诈骗案)。②参见王某某诈骗案,浙江省绍兴市上虞区人民法院刑事判决书(2019)浙0604刑初776号。该案的基本情况如下:2019年7月,绍兴市上虞区人民法院借助区块链加密技术,对全国首例区块链司法存证刑事案件进行宣判,判决被告人构成诈骗罪。在该案中,被害人众多、分散于全国各地,单笔犯罪数额小但总量大。为防止光盘中数据丢失或被篡改,上虞区司法机关联合互联网企业的区块链团队,以区块链技术对数据进行加密,并通过后期哈希值比对,确保电子证据的真实性,公检法机关一致认可本案证据的流转和比对处理过程。参见胡铭:《用区块链技术解决刑事诉讼证明难题》,载《民主与法制时报》2020年5月14日,第06版。2021年8月,《人民法院在线诉讼规则》(以下简称《在线诉讼规则》)开始施行,首次明确规定了区块链存证的效力范围和审查规则。在这一过程中,我们可以看到近年来各地司法机关对区块链存证平台和区块链司法应用的实践,显然,区块链司法存证的理论研究已经明显滞后于司法实践中对此的探索。

对于刑事案件而言,取证、认证标准比民事案件更为严格。区块链存证运用于刑事案件,标志着区块链存证技术的适用范围日益扩大,对于相关证据规则和当事人权利保障的影响也日益深远。区块链作为一种计算机技术的新型应用,包括了分布式数据存储、加密算法、共识机制、点对点传输等技术,具有防篡改、可追溯、共享分布式记账等特点。绍兴案中,司法机关利用区块链存证技术处理刑事案件,对于电子数据的效力确认具有标志性意义,但是这种新技术在司法领域的应用尚缺乏深入研究,我们亟需在经验层面解释区块链存证的实践逻辑并揭示其基本法理,在此基础上探讨区块链存证的有效法律规制。

二、区块链司法存证的规范定位与实践模式

(一)规范层面的定位

我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都没有对区块链司法存证做出明确规定,但从相关法律和司法解释的规定来看,已经有区块链司法存证在规范层面的初步探索。特别是《在线诉讼规则》首次对区块链存储数据的真实性审查做出指引,该规则第16条明确了上链前和上链后数据真实性不同的审查认定规则,确认了区块链存储数据具有推定上链后未经篡改的效力。新近出台的《数据安全法》和《个人信息保护法》虽然没有明确涉及区块链存证,但这两部法律对于数据处理、数据安全、数据开发利用、个人的数据合法权益和个人信息保护等问题的细化规定,将影响到电子数据的提取、保存和运用等,为区块链司法存证提供了更大的运用空间。

《中华人民共和国电子签名法》被称为我国首部真正意义上的信息化法律,该法第5条对数据电文满足法律规范规定的原件形式要求的条件做出了规定:其一,能够有效地表现数据电文所载内容,且可供随时调取查用;其二,能够可靠地保证自最终形成时起,数据电文的内容保持完整、未被更改,但是,增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化,不影响其完整性。同时,该法第8条规定,数据电文的真实性和可靠性审查重点是:生成、储存或者传递数据电文方法、用以鉴别发件人方法、保持内容完整性方法以及其他相关因素。这里虽然没有直接规定区块链司法存证,但对电子数据的储存、审查等相关规定,可以在一定程度上为区块链司法存证的法律价值提供依据。

最早采信区块链存证的是互联网法院。最高人民法院在2018年9月出台的针对互联网法院审判的司法解释中,首次确认了电子数据可通过区块链形式得到验证,即区块链存证的电子数据可在司法裁判中运用。①参见《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条:“当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。”该司法解释还对区块链存证的专家辅助人和司法鉴定制度做了规定:(1)互联网法院可依职权或根据当事人申请,委托司法鉴定机构对电子数据的真实性进行鉴定,还可以调取其他相关证据进行核对;(2)当事人可以申请具有专门知识的人即专家辅助人对电子数据提出专业意见。从证据规则层面看,根据2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第94条的规定,人民法院可以认定由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的的电子数据的真实性,这便为包括区块链存证平台在内的第三方存证平台存储的电子数据的证据效力提供了依据。

2021年8月1日起施行的《在线诉讼规则》对于区块链存证意义重大,使得区块链司法存证的深度应用成为可能。《在线诉讼规则》第16条至第19条明确了区块链司法存证推定有效规则,具体而言,有两个层面的含义:第一个层面是推定真实,即对于上链存储数据的真实性问题,如果没有相反证据则可以推定其真实,也就是说,若要推翻就应由提出异议方而非存证方举证证明;第二个层面是有限真实,即推定真实规则仅限于认可“上链后”的真实性,也就是说,认可上链后不能篡改,但无法保证上链前存储的电子数据的真实性。①在我国的司法实践中,很多电子数据在产生时就同步进行区块链存证了,这种情形就不存在“上链前”和“上链时”的时间节点区分。通过上述有限真实规则,一方面是充分肯定了区块链司法存证在保障证据真实方面的优势;另一方面是注重了规范区块链司法存证的限度,从而较为客观地推动区块链司法存证的有效运用。

从上述规范层面来看,区块链存证在司法中要解决的核心问题是推定真实性,这便决定了不能将区块链存证定性为一种新的证据种类,其仍然属于电子数据,是区块链技术存储的电子数据。事实上,对于区块链存证的推定真实性,域外已有先例。美国《联邦证据规则》规定,电子流程和信息系统生成的数据记录可以自我鉴真,不需要外在的证据加以证明其真实性。进一步来看,区块链存证创新了电子数据的证据保全形式,本质上是一种证据保全创新。如何对极易发生变化的电子数据进行证据保全,一直是困扰司法实务的难题。传统方法是将需要保全的电子数据复制并存储在可信存储设备上,但这种方法的缺点是很明显的,即很难保障电子数据的同一性、完整性和准确性。司法实践中,这种电子数据的真实性常在法庭上被质疑,这也使得电子数据的采信率明显低于物证、书证等传统类型证据的采信率。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第5条的规定,保护电子数据的完整性可以采用计算电子数据完整性校验值等方法,这便契合了区块链司法存证的精神。如何理解这里的“完整性”?在司法实践中,电子数据的完整性主要是通过提供真实性保障来提升证据的可信性。在区块链技术下,电子数据的完整性可通过哈希值等校验算法来实现数据“码流”的完整性。

(二)实践层面的模式选择

区块链司法存证已经在各个层面展开探索。三大互联网法院都已建成自己的司法区块链,即杭州互联网法院“司法区块链”、广州互联网法院“网通法链”及北京互联网法院“天平链”电子证据平台。最高人民法院还搭建了“人民法院司法区块链统一平台”,尝试自上而下统一搭建、统一协调区块链司法存证。地方各级人民法院也对此做了诸多探索。①如吉林省高级人民法院电子证据平台、山东省高级人民法院电子证据平台、郑州市中级人民法院电子证据平台、合肥市蜀山区人民法院电子证据平台、成都市郫都区人民法院电子证据平台等。最高人民法院计划统筹协调法院系统的区块链平台建设,对于已经搭建起“司法链”的地方法院,其相关系统可以继续运行。从实践探索来看,区块链存证主要有以下三种模式。

1.公有链模式

公有链是每个节点都向任何人开放,任何人均可以参与其中进行计算,而且任何人都可以下载并获得完整的区块链数据。一般认为,公有链最大的优点就是去中心化、安全性。公有链的缺点也很明显,有这么多随意进出的节点,也就很难达成共识,“黑客”可能伪造很多虚假的节点,有些节点还可能导致平台运行出现问题。所以公有链有一套很严格的共识机制,而正是共识机制问题直接导致了公有链处理数据的速度较慢。

作为全国首例区块链司法存证案的杭州案中,原告公司通过第三方存证平台(保全网),对被告公司的侵权网页予以取证,并通过区块链储存电子数据以证明该电子数据的完整性和该电子数据未被篡改。人民法院对涉案电子数据的证据效力审查,主要从以下三个方面做出认定:(1)存证平台的资质;(2)侵权网页取证的技术可信度;(3)区块链电子数据保存完整性。该案运用的便是公有链模式。杭州互联网法院在裁判中虽然采信了该证据,但还是持个案分析的谨慎态度。该案判决书指出,应采取“开放、中立的态度进行个案分析认定”②参见杭州华泰一媒文化传媒有限公司诉深圳市某某科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权案,杭州互联网法院民事判决书(2018)浙0192民初81号。,以理性对待区块链存证等现代技术在证据认定和庭审中的运用。

从形式来看,公有链是理想的司法存证方式,然而,从实际操作来看,公有链存证模式却存在缺陷。司法个案的发生往往具有随机性,我们很难预先得知哪些电子数据在未来会出现在法庭上,哪些电子数据可能是关键性的证据。这便需要让所有提供电子数据的主体主动认同某种共识机制,并参与到区块链存证中去。各类主体认同参与这种共识机制也需要一定的过程,即便所有提供电子数据的主体均愿意参与到这种共识机制中来预防未来风险,由于电子数据和节点数量非常庞大,所需消耗的网络及电子资源是司法本身难以承受的,这就使得达成共识的成本过于高昂。还需要注意的是,司法具有某些特有的属性,如集中裁判、中立性和亲历性,与完全去中心化的公有链可能产生冲突。特别是去中心化的证据材料意味着控辩双方无法在庭审中进行有效的抗辩,法官难以对庭审中的证据立即做出审查判断。

2.从私有链模式到联盟链模式

有些区块链的应用场景并不希望任何人都可以参与这个系统和查看所有数据,只有被许可的节点才可以参与并查看所有数据,这种区块链结构被称为私有链。私有链的优点是可以完全自行制定策略且速度极快;缺点则是私有链还达不到完全的去中心化。联盟链是由某些组织或者机构组成联合体以共同参与管理的一种区块链,参与的组织或者机构各自运行一个或多个节点,其数据只允许系统内不同的主体进行读取和发送交易,这些交易数据将被共同记录。相较于公有链,联盟链的优点是处理数据的速度快,节点的数量和身份都已明确,可以使用相对松散的共识机制;联盟链的缺点则是并不能完全做到去中心化,因为主体的联盟之间从理论上看是可以联合起来修改区块链中的电子数据的。从本质来看,联盟链可以归入私有链这一种类,其区别在于两者私有程度有所不同,联盟链的权限设计要求更复杂,因此可信度便也更高。

2018年9月,北京市东城区人民法院就一起信息网络传播权案(简称北京案)作出判决,认可了区块链存证的法律效力。通过分析杭州案和北京案可知,两案发生的时间较为接近,但其采用的区块链存证却存在差别。在北京案中,被告公司在未经授权的情况下,擅自将涉案文章发布于其经营的手机软件中,并采用在线付费阅读方式向公众提供涉案的文章。原告公司发现被告公司的侵权行为后,利用第三方存证平台(真相科技旗下的IP360)录制了查阅涉案文章的全过程。该平台自动将录屏电子数据上传到平台的联盟链中,并向原告公司出具了由司法鉴定机构与其联名签发的载有区块链保全ID、取证时间、证据哈希值等内容的保全证书。人民法院采信了原告公司在诉讼中提交的电子数据的完整性、可靠性和真实性,从而认定了被告公司的侵权行为。①参见中文在线数字出版集团股份有限公司诉北京某某公司侵害作品信息网络传播权案,北京市东城区人民法院民事判决书(2018)京0101民初4624号。

司法领域的联盟链建立在私有链的基础上,首先由相关的人民法院、人民检察院、公安机关、公证机构、司法鉴定机构等建立各自的私有链,在此基础上形成共同管理的联盟链,每个机构负责管理其中的一个节点,并且由该机构负责读写数据和发送交易的权限。②浙江省湖州市中级人民法院课题组:《关于区块链运用热下的冷思考》,载《人民法院报》2020年5月8日,第05版。如上海、江苏、浙江和安徽四地人民法院采用蚂蚁区块链技术,尝试通过建立“长三角司法链”推动司法办案的一体化进程。最高人民法院建设的“人民法院司法区块链统一平台”是升级版的司法领域的联盟链,该平台将最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院四级法院链接在一起,同时加入了国家授时中心、公证处、司法鉴定中心、多元纠纷调解平台等数十个节点共同开展区块链建设。③我国现在已经建成的司法链是以法院系统为主的,如最高人民法院建设的“人民法院司法区块链统一平台”还没有接入公安机关和检察机关,主要由各级法院建立节点(本质上是各自的私有链),按照联盟链的共识算法和规则运营,角色平等。

对刑事案件而言,包括案卷笔录在内的证据材料在公检法三机关之间流转,即让各种证据材料在各自系统流转,各方都能够公开访问一个共同的区块链,还可以把公证机构、司法鉴定机构、价格评估机构等吸纳进来。同时,各系统通过上链信息,验证相关的电子数据。随着区块链上存储数据的机构的增多,篡改、删除区块链中数据的成本及难度就会增大,该区块链的安全性也就随之增强。电子数据的上链信息是统一保存的,因此,在区块链共识机制的强力约束下,所有的增、删、改行为都需得到各个节点的同意并被记录。也就是说,任何单一组织或机构都无法单独对电子数据进行增、删、改,这就使得相关主体可以做到分别提取、统一保管电子数据。从技术上看,区块链存证所存储的是电子数据的哈希值而不是电子数据本身,由于哈希算法具有不可逆的显著特征,其他非办案的组织或者机构即便是获得了相关的哈希值也不可能反向计算出电子数据的原文,这便可能在存证时兼顾电子数据的保密性和不可篡改性。④参见陈平祥:《运用区块链技术提取和审查刑事电子数据》,载《检察日报》2019 年10 月14 日,第3版。

三、区块链司法存证与电子数据的审查判断

近年来,随着区块链技术的逐渐成熟和区块链司法存证运用的日益增多,基于区块链技术的电子数据的审查判断成为司法实务中的一个新问题。新出台的《在线诉讼规则》对此做了积极探索。最高人民法院司改办刘峥指出,“这有利于规范区块链技术司法应用,严格区块链存证审查标准,充分发挥区块链技术优势,进一步促进区块链存证行业有序发展。”①徐隽:《网上审案,便民又规范》,载《人民日报》2021年8月9日,第13版。然而,这仅仅是一个开端,相关审查判断规则以及对传统证据规则的影响尚待细致观察和深入研究。

(一)电子数据的真实性与区块链存证的真实性

从我国司法实践来看,法庭上对于电子数据的审查判断是以虚拟空间中信息的真实性为重点展开的,即对电子数据的三性(真实性、关联性、合法性)审查时,法庭质证主要是围绕真实性展开。通过对裁判文书的实证分析可知,“电子数据在刑事审判实践中审查判断规则主要围绕‘求真’展开,关联性审查本质上仍是‘求真’,合法性审查亦主要为了保障真实性。”②胡铭:《电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则》,载《法学研究》2019年第2期,第172页。

区块链存证减少了法庭审理时各方对电子数据真实性问题的争议,使庭审更多地聚焦电子数据的关联性、合法性问题,这对于提高庭审效率显然是有益的。换言之,区块链存证的直接目的在于解决电子数据的真实性问题。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条对此做了明确规定,即包括区块链在内的新技术在证据收集、固定和防篡改等方面发挥了重要作用,以证明电子数据的真实性。区块链技术在上述杭州案、北京案中的有效运用,甚至是在绍兴案这样的普通刑事案件审判中的运用,正体现了这一点。刑事案件的证明标准是所有案件中最高的,要求达到案件事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑,这必然对证据的真实性要求更高。结合存证平台资质审查、区块链电子数据完整性审查、电子取证的技术手段可信度审查等方面,区块链存证在一定程度上保证了电子数据的真实性。“求真”的背后,区块链存证要解决的深层次问题是司法“信任”。长期以来,司法公信力问题一直是困扰司法机关及司法裁判的一大难题。③参见胡铭:《司法公信力的理性解释与构建》,载《中国社会科学》2015年第4期,第85页。区块链技术所具有的去中心化、不可篡改性等特征,恰好是提升司法公信力所亟需的要素。④区块链作为一种去中心化的数据库,是一串使用密码学方法相关联产生的数据块,每一个数据块中包含了一次网络交互的信息,用于验证其信息的有效性(防伪)和生成下一个区块。虽然对于区块链技术仍然有这样那样的争议,但区块链因其本身所具有的去中心化、不可篡改、可追溯等特征,极适合与电子数据存证相结合。例如,杭州市检察机关推出的“非羁码”⑤杭州“非羁码”的全称为非羁押强制措施数字监管系统,是一款对非羁押人员进行有效监管的app。它能弥补传统的电话监管等方式的缺陷,由被动接收信息变为主动,这样在出现突发情况时,能第一时间进行处理。这样非羁押人员在能过上正常生活的同时,执行机关也能对其进行有效监管。参见姜涛、王藤儒:《数字化非羁押监管运用前瞻》,载《检察日报》2020年12月16日,第3版。,将区块链技术应用于对取保候审、监视居住等非羁押被追诉人的数字监控,对数据进行实时加密、上链认证并实现了操作日志、数据访问的可追溯与防篡改,初步形成了“区块链监督”链,为降低羁押率和解决非羁押被追诉人的监管难问题提供了新的数字化方案。

区块链存证的真实性并非绝对,其本身的审查判断亦需要一套规则。例如,在北京案中,被告对原告的区块链存证过程提出了质疑:“IP360证据提取专用系统”页面显示的创建时间与保全时间不一致,且显示的存证机构为“个人”,难以证明取证过程的真实性。在杭州案的判决中,对区块链存证的审查判断提出了如下思路:应根据电子数据的相关法律法规综合判断其证据效力,认定标准既不能降低也不能提高。也就是说,不能因区块链存证技术具有防篡改、防删除的特点而降低其认定标准,同时,不能因为该技术本身属于新型高科技手段而排斥其适用或者提高其认定标准。审查的重点包括电子数据来源、技术手段安全性、内容完整性、形成合法性、方法可靠性、其他证据相互印证的关联度等,证据效力应根据对上述方面的综合审查判断来认定。①参见杭州华泰一媒文化传媒有限公司诉深圳市某某科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权案,杭州互联网法院民事判决书(2018)浙0192民初81号。

对于区块链存证的真实性审查,司法实践中根据区块链生成方式的不同,可分为原生型存证和非原生型存证两种类型。原生型存证是指电子数据在区块链系统生成并存储,其后的任何变动都被实时记录在区块链上。也就是说,原生型存证是通过区块链所存储的电子数据,是产生并存储于虚拟空间的原始记录,是一种原始证据。非原生型存证则是通过现代技术手段抓取电子数据的各种特征并备份到区块链上,上链后的真实性能够得到充分保障,但上链前数据的真实性可能会受到质疑。如果要证明上链前数据的真实性,便需要对上链前的取证过程提供相关过程性证据。上述不同存证方式所存储的电子数据在真实性、完整性等方面有所不同,对其真实性审查需要区分是上链后数据还是上链前数据。②胡萌:《区块链存证的效力及审查规则》,载《人民法院报》2021年8月5日,第08版。

此外,鉴于区块链存证技术的成本较高,对于大量普通案件以及对于多数没有争议的电子数据,并没有采用该技术的必要性。在绍兴案中,需要引入区块链存证的原因在于该案的涉案总额巨大但单笔犯罪数额小,被害人人数众多但分散于全国各地,在此情况下,如果使用传统的取证存证方式则成本会非常高,也很难有效地证明电子数据的真实性、完整性。区块链存证技术在该案中的运用,是应对上述问题的有效方法。

(二)区块链存证对证据规则的影响

区块链存证使电子数据的审查判断标准及规则发生了变化,这便要求对传统的证据规则做出重新诠释。区块链存证对最佳证据规则、传闻证据规则、非法证据排除规则等证据规则的适用亦产生了重要影响。

1.最佳证据规则

根据《在线诉讼规则》第12条的规定,法院审核通过的电子化材料和电子数据,可以直接在诉讼中使用,经当事人举证质证后,依法认定其真实性。对此,最高人民法院司改办何帆指出:“这意味着经人民法院审核通过的电子化材料具有‘视同原件’的效力,当事人不必再重复提交实体原件材料。”③徐隽:《网上审案,便民又规范》,载《人民日报》2021年8月9日,第13版。这在一定程度上丰富了传统的最佳证据规则的内涵。

最佳证据规则是一项规范证据效力以保障证据真实性的规则。从源头来看,最佳证据规则最初指向的是文书类证据,即以文字材料的内容在法庭上证明案情时,必须提交该文字材料的原件。1945年,美国的赫济格诉韦斯特公司一案的判决书中写道:“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则,即一份文字材料的内容必须通过引入文书本身来证明,除非对原始文书的缺失提出令人信服的理由。”①宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2011年版,第110页。这说明传统意义的最佳证据规则是一项适用于书证的规则。最佳证据规则的名字本身,很容易让人误读为在所有案件中都应当提供最有分量的原始证据。实际上,这个规则最初的含义就是“原始文书规则”,其仅是一项规定原始文字材料在证据效力上具有优先性的规则。后来,美国《联邦证据规则》将最佳证据规则从书证扩展到了录制品或者影像,其第1002条规定:“为证明书写品、录制品或者影像的内容,应当提供其原件,本证据规则或者联邦制定法另有规定者除外。”②王进喜:《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》,中国法制出版社2012年版,第336-337页。

区块链存证是否应适用最佳证据规则,关键在于区块链存储的电子化材料能否被视为原件。从上文关于区块链存证的本质、案例及相关技术的讨论可知,电子化材料一旦上链,区块链上各个节点就会对通过算法确认的数据同步进行记录并存储,各个节点所存储的信息在内容、时间等方面都是完全一致的,也正因如此,区块链网络中各节点记录并存储的证据均可被视为原件。然而,区块链网络的每一个节点记录并存储的数据,实际上是根据最先得到记账权的节点确认对相关内容进行的同步备份,从这一意义来看,除了享有最先记账权的区块链节点外,其余节点上存储的数据又可以被我们视为一种复制件。换言之,区块链存证网络各个节点保存的电子化材料,既能被视为原件也可以被视为一种复制件,这便和传统的最佳证据规则有了显著的差异。③原件论者认为:上链的电子化材料存在被完整复制的可能性,由于电子数据的原始文件都为二进制编码组合,其经完整复制的复制件与原件功能相同。因此,只要电子数据被完整记录,就能够据此判断它具有与原件一样的证据效力,区块链存证作为一类特殊的电子数据也同样适用上述原件论推定。复制件论者认为:上链的电子化材料本质上是一种看不见、摸不着的证据,其生成、存储、传递等过程都无法直观地为我们所看到或感知,书证化或者经复制的电子数据本质已为复本。因此,在区块链存证中,除最先获得记账权的节点外,其余节点存储的数据皆为复制件。参见张玉洁:《区块链技术的司法适用、体系难题与证据法革新》,载《东方法学》2019年第3期,第99页。由此可见,这便有必要在区分原生型存证和非原生型存证的基础上,结合区块链存证平台的技术能力、上链前电子数据的过程性证据、电子数据是否真实完整地上传至区块链网络等做出综合判断。

2.传闻证据规则

传闻证据规则被视为对抗式诉讼中最重要的证据规则之一。该规则要求证人证言须在法庭上接受控辩双方交叉询问的检验,这种交叉询问被认为是被追诉人质证权保障的基本要求,也就是说,只有在符合法定例外情形时才允许采信庭外陈述,这便要求在庭审中原则上排除传闻证据的适用。传闻证据规则以及交叉询问在英美法系对抗式庭审中发挥着至关重要的作用,被认为是有史以来发现事实真相的最伟大的法律工具。区块链存证对于事实真相的证明,显然与基于交叉询问、保障质证权以揭示真相的庭审规则有着质的不同。

那么,未经庭审交叉询问的区块链存证是否要适用传闻证据规则呢?由于区块链存证的数字化材料在上链的时候要受到诸多人为因素的影响,与谷歌地图、高德地图这类纯电子的数据存入有着明显差异,区块链存证中的人为因素使得上链前证据的真实性、完整性问题需要通过交叉询问来加以对质,否则就可能属于证据法上的传闻。比如,在一个交易中,两个交易人发生了交易,但是这个区块链的数据写入不是自动的原生型存证,而是最后交易完成人写入到区块链网络节点中的,这个时候就有可能加入了人为因素,存在成为证据法上的传闻的风险。但是,我们不能因此就认定区块链存证是一种传闻证据。从域外的司法实践来看,如美国联邦第九巡回法院做出的判决中,并没有把区块链存证的电子化材料认定为传闻证据,其理由如下:“传闻证据是庭外由人做出的陈述,区块链证据虽然有人为因素,但是实质上还是由机器来进行运行,不符合传闻证据的主体要求。”①Emily Knight, Blockchain Jenga: The Challenges of Blockchain Discovery and Admissibility under the Federal Rules, 48 Hofstra Law Review 48, 519-562(2019).在这里,法院基本上是把区块链存证直接认定为了机器行为,也就避免了区块链的传闻风险对其定性的影响。

3.非法证据排除规则

非法证据排除规则,是执法机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在审判中采纳的规则,典型的样态是排除刑讯逼供等非法方法所获得的口供。区块链存证的电子化材料和电子数据的收集、存储、提取等过程同样存在合法性风险。这便需要我们思考区块链存证是否应适用非法证据排除规则这一问题。

首先需要明确的是,采用区块链技术存证的电子数据并非自动获得程序上的合法性,还是需要按照法律及司法解释的要求对关键性要素进行合法性审查,以防止非法手段获取的电子化材料成为法庭裁判所依据的证据。2021年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第112条从取证主体、取证方法、取证程序、批准手续、检查程序等方面,对电子数据取证合法性的审查判断标准做出了明确规定。②对收集、提取电子数据是否合法,应当着重审查以下内容:(1)收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准;(2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章;没有签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚;(3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像;(4)采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的,是否依法经过严格的批准手续;(5)进行电子数据检查的,检查程序是否符合有关规定。上述规定虽然不是专门针对区块链存证所作出的,但其规定仍然可以作为区块链存证合法性审查的依据。同时,审查判断中要注意区块链存证和一般电子数据的差别。区块链技术能第一时间自动对区块链存证的电子化材料进行完整性校验,并将自动生成的哈希值上链保存,以防止篡改或删除,这便不再需要由取证人员记录、见证人见证取证过程、取证人员签名盖章等来证明合法性。可以将电子版的搜查证、扣押令等法律文书,收集、提取电子数据的笔录类材料,区块链存证过程的录像等相关材料和需要存证的电子数据一起经哈希加密与电子签名后上链保存,以便在存证的电子数据受到质疑时进行佐证。

司法解释还规定了电子数据的瑕疵补正规则,即电子数据收集、提取程序存在封存状态、笔录或清单不完整、注明不清等瑕疵,作出合理解释或者经过补正后可以采用为证据。这些电子数据取证瑕疵的情况,恰好是区块链存证中可以避免的,即使偶有出现,也可以通过补正或合理解释来解决。问题的重点在于,应将区块链存证中的严重程序违法纳入非法证据排除的范围,这是数字时代保障公民基本权利的必然要求,也是实现司法公正的应有之义。区块链存证中存在以下涉及公民基本权利的非法行为的,应作为非法证据排除:(1)区块链存证过程中有侵犯公民生命权、人身权、隐私权等权利行为的;(2)区块链存证的取证主体、取证地点、取证方式等存疑,不能作出合理解释或者无法提供必要补正的;(3)区块链存证的过程存在严重的程序违法,可能影响案件公正审判的。

四、区块链司法存证的局限及其规制

从数字时代司法发展态势来看,包括区块链在内的新技术将成为重要的驱动力,“司法系统将在宏观上沿着‘上线、上云、上链’三段论的路径前行,由此形成线上司法、云司法与区块链司法,这似乎是不可阻挡的发展趋势。”①马明亮:《区块链的兴起及其司法运用》,载《检察日报》2021年8月3日,第3版。从域外司法的改革动态来看,美国、英国等西方国家正在积极运用区块链技术推动改革。域外法院也正在尝试与第三方科技公司开展合作,利用高科技平台研发的基于区块链技术的信息存储系统,将诉讼中的证据材料上链保存,实现庭审的无纸化以及促进法庭的电子化建设。②参见杜乔:《区块链技术在全球司法体系中的应用前景》,载《中国审判》2019年第17期,第72页。针对因区块链存证信息量巨大引发的举证质证问题,美国《联邦证据规则》第1006条也允许举证方通过摘要、图表等形式在法庭出示此类证据,同时要求其在合理的时间和地方提供原件或复印件供其他当事人复制、审查。尽管如此,我们还是要冷静地对待区块链司法存证,认真审视其可能存在的局限性并对其作出应有的规制。

(一)区块链司法存证的局限性:以刑事辩护为例

区块链司法存证在各类案件中都已有应用,但考虑到刑事案件最高的证明标准及对真实性的特别追求,也考虑到笔者的研究专长,在此以刑事辩护为例来审视区块链司法存证的局限性。

区块链存证在助益证据的真实性的同时,使得传统的围绕着“案件真相”展开的刑事辩护面临巨大挑战。在刑事案件中,运用区块链技术的主要是国家公权力机关,而辩护律师在面对“求真”的区块链技术时,很难用传统的质证手段和常规的语言逻辑来质疑控方的区块链存证。这便使得刑事辩护在面对区块链技术时,风险越来越大。有学者指出,现代世界中,我们正在用飞速发展的技术创造出越来越多的不确定性,甚至是将人类置于危险的境地。③参见[德]贝克:《“9·11”事件后的全球风险社会》,王武龙译,载《马克思主义与现实》2004年第2期,第70页。区块链技术在刑事案件中的运用同样如此,在一定程度上来看,区块链存证使得证据的确定性与辩护的不确定性交织在一起,从而加剧了辩护的不确定性。

辩护律师维护被追诉人的权利更加艰难,特别是区块链技术在司法领域的运用,给了公权力机关更强的能力收集包括各种电子数据在内的公民信息,这难以避免会引发人们的担忧。对这一过程的质疑,似乎并不是传统的职业律师的优势所在。区块链存证甚至在最大程度上削减了对电子数据进行交叉询问的空间,从而可能导致法庭质证权被削弱。

随着在线诉讼和区块链存证的适用,传统的以“强仪式感”的庭审来追求看得见的正义的正当法律程序,正在经历着显著的变化。有学者的实证研究揭示,现代科技在审判中的运用与传统的公正审判原则是有所冲突的,甚至可能阻碍并削弱无罪推定原则对被追诉人的保护。①杜磊:《在线诉讼技术障碍的规则应对》,载《民主与法制时报》2021年7月29日,第08版。在线庭审中,不再有面对面的交叉询问,取而代之的是摄像头、镁光灯,被告人身穿囚服处于看守所的特定环境中,使得法官更容易认为被追诉人具有人身危险性,更容易将被追诉人与囚犯联系在一起从而产生有罪推定的心理。基于正当法律程序建立起来的刑事辩护制度和辩护权保障体系,正在经历着考验。区块链存证的颠覆性,意味着其不兼容甚至是不支持传统的刑事辩护方法。对于辩护律师而言,面对区块链存证,其挑战不仅是如何学会并运用新技术来提升辩护水平的问题,更重要的是需要面临刑事辩护的新难题,探索以不同于以往的法庭质证方式来应对电子数据的审查判断等新型辩护模式。

与在线诉讼相伴相生的区块链存证,使律师需要亲自到法庭的情况可能会越来越少,“虚拟出庭”将会是常态,这便要求律师具备新的发言和辩护技巧。牛津大学教授萨斯坎德曾指出:“我不是说虚拟法院在未来几年就会变得无所不在。目前在英格兰的司法机关,虚拟庭审仍然相对少见,但到了21世纪20年代,虚拟庭审就会变成家常便饭,对此我毫无疑问。”②[英]理查德·萨斯坎得:《法律人的明天会怎样?——法律职业的未来》(第二版),何广越译,北京大学出版社2019年版,第129页。

在此情况下,辩护律师不能再执着于对电子数据提取、制作、储存和保管过程的审查以及对电子数据内容有无删除、修改、增加等情形的真实性审查,而应该更多地从以下方面着手:(1)关联性审查。电子数据对于待证事实的证明力,应当根据具体情况,从电子数据与案件事实的关联程度、电子数据之间的关联程度、电子数据与其他证据的关联程度这三个方面进行审查判断。区块链存证对于真实性审查的屏障,使得关联性在电子数据审查判断中处于更加重要的地位。(2)技术规范审查。就区块链存证而言,审查上链存储前数据,应从生成与存储过程、具体形式与来源、公证机构公证、鉴定机构鉴定、第三方见证、关联印证数据等入手;对于上链后的数据,应按照国家标准或行业标准,从技术上审查存证平台的信息系统是否符合可靠性、清洁性、安全性、可用性等要求,存证技术和存证过程是否符合相关行业标准或国家标准中关于加密方式、技术安全、信息验证、数据传输等要求。作为一种特殊形式的证据,区块链存证对相关技术的依赖度较高,因此应当将技术规范、技术标准作为审查判断的重点内容。(3)司法鉴定和专家辅助人。③参见胡铭:《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》,载《法学研究》2014年第4期,第190页。区块链存证的专业性,使得律师本身很难就相关技术问题提出充分的意见,而司法鉴定以及专家辅助人的引入,可以很好地帮助律师解决专业问题。对此,《在线诉讼规则》第19条做出了明确规定。一方面,当事人可以申请有专门知识的人(专家辅助人)就区块链存证的专业技术问题提出专家意见;另一方面,人民法院可以依职权或根据当事人申请,对区块链存证进行司法鉴定,或者通过与其他相关证据核对来鉴真。

(二)区块链司法存证的规制重点

区块链司法存证的运用前景已然较为明确,在一定程度上可以提升司法信任度,但还不能完全解决信任问题,还存在弱化刑事辩护、限制庭审对抗性、成本较为昂贵等问题。我们应以开放、中立的态度对待区块链司法存证,既不应排斥区块链技术的运用或一味提高电子数据的认定标准,也不应过于追求普遍适用的区块链存证。毕竟,对于多数案件中的电子证据而言,传统的证据审查方法还是可以有效适用的,包括审核电子材料的来源与存储方法、内容的完整与形成方法的可靠、技术的安全与程序的合法等,并可以结合其他证据进行综合性判断。从规范区块链司法存证来看,涉及的问题很多,但以下三个方面应重点考虑。

一是应当考虑上链前电子数据的原始性。在“去中心化”的情况下,区块链实际上只对录入以后的数据负责,但是,数据录入涉及多类主体,而主体的身份具有不确定性。①在公共的区块链中,涉及四类主体的身份(姓名):(1)最后用户/交易人员end-users (transactors);(2)区块链矿工miners;(3)节点nodes;(4)开发人员owners or developers。但是,对于某个数据来说,这四个核心主体谁出了问题,具有不确定性。也就是说,区块链存储的数据出现了问题,那么这个问题来自于哪个主体,其实是很难确定的。数据上传到区块链之前,我们无法通过区块链技术本身来直接证明数据的真实性和完整性。这便需要结合取证过程的相关信息、勘验检查的相关笔录、见证人见证等来综合分析与研判,以便有效排除在上链之前就已经被篡改、污染的电子数据。对于司法个案中经常出现的电子邮件、转账交易记录、微信或QQ聊天记录等电子数据,运用区块链技术时不仅需要将相关电子材料上传到区块链,还需要记录取证过程并进行完整性校验,校验方式、操作日志、环境参数等都需要做记录。此外,取证过程的合法性也非常重要,这便需要对取证人员的身份识别、取证时间与程序、对象的信息采集流程、现场GIS信息等是否合法与完整进行记录和审查,以便证实上链前电子数据的原始性与合法性。

二是充分考虑区块链特性可能带来的不利影响。基于区块链的特性(一是透明公开,二是不可篡改),一些取证行为会存在风险。比如,一些色情的内容,如果被存储到区块链中,这些哈希值会永久存在而无法被删除,那么这种危险行为将会永远存在,尤其是涉及儿童的色情内容,将会对这些儿童造成持续的伤害。②一般的区块链只是存储哈希值,并不存储电子数据本身。不过,也存在存储部分关键信息的情形。哈希加密在密码学上被认为是安全系数非常高的。但是如果有人知道用了哪种哈希算法,并且自己有这种对应数据库,那么还是存在被还原的可能性的。对此,处理办法是通过编码的方式进行转化,但这样会增加诉讼成本,也会存在一些风险,比如,通过编码以后形成的新数据虽然有一种加密的功能,但是可能会难以被直接读取,在诉讼举证的时候也会存在困难。同时,因为区块链会存在分叉(fork)的可能,当产生分叉的时候,会选取长的那一条新链条而舍弃短的链条,那么运用到存证中,就会有这么一种可能:存储在短的链条上的数据会无法被存证。

三是应当关注区块链数据的鉴真问题。关于区块链数据的鉴真,主要存在以下问题:第一,还是和上面身份问题所类似的一个问题。比如,在电子签名中,虽然可以证明某个交易行为和交易主体的独特性,但是,对于这个签名和特定主体之间关系的审查是有困难的。第二,关于哈希值的认定问题,如果利用哈希值进行自我鉴真,当哈希值与待证数据共存于同一个设备,那可以鉴真;但是,如果它被分离到了另外一个设备上,这个时候就可能存在风险,会被认定为不符合自我鉴真对同一份证据的形式要求(同一系统),可能就不能自我鉴真了。第三,对于机器的可信度存疑。区块链也会存在错误,没有完美的软件。例如,2016年6月,“智能合同黑客”就暴露过其中的一个易攻击点,并且这只是众多漏洞中的一个。所以在诉讼中,为了防止这种消极影响,还要额外证明区块链数据的精确程度,如可引入专家辅助人。第四,除了机器本身的错误,人的错误也不会被区块链自动修复,如果一开始就输入错误,那么后续是没有办法更正的。证据规则应要求,数据的输入要保证是准确的,法官仅对区块链对数据的保管问题做出认定,但无法认定输入数据的同一性。

五、结语

区块链对于我们来说,可能就像有学者所说的那样,是“基于现实的科学产生的新自然”。①[美]弗兰克·M.特纳:《从卢梭到尼采:耶鲁大学公选课》,王玲译,北京大学出版社2017年版,第29页。第四次工业革命所带来的智能化浪潮,使得原本保守的司法裁判日益拥抱新技术所带来的便利,“案多人少”成为直接的诱因,炫酷的新技术让我们有了超越前人的动力,司法职业伦理、网络安全防范、个人隐私保护等新问题、新挑战随之汹涌而来。“法律是鲜活的生命,而非僵化的规则。”②[美]本杰明·N.卡多佐:《法律的成长》,李红勃、李璐怡译,北京大学出版社2014年版,第1页。法律必须积极应对这些新问题、新挑战,可以预见,这个时代的法律和司法将面对更大的变革。区块链存证的运用只是上述变革中的沧海一粟。显然,诉讼法及证据法等法律规范应积极应对司法实践中因技术革新引发的挑战,时代在呼唤技术革新基础上的程序和规则再造。ML