论不履行报批义务的法律后果

朱广新

订立依法应办理批准手续的合同，因未办理批准手续，缔约当事人之间会产生何种法律关系，多年来争议不断。为统一裁判思路和依据，最高人民法院为此先后发布了几个司法解释和会议纪要。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第502 条第2 款吸收相关司法解释与会议纪要的精髓，在承继原《中华人民共和国合同法》（以下简称原《合同法》）第44 条第2 款规定的基础上，对报批义务的效力及其不履行的法律后果作了简要规定。由于此前存在明显不一致的规定及判决，如何理解《民法典》第502 条第2 款的新增规定，值得研究。本文拟立足于作为合同法之根基的缔约自由原则，从报批义务的产生依据着手，对不履行报批义务的法律后果作出系统分析。

一、报批义务的产生依据

依法应办理批准手续的合同的独特之处，在于合同发生法律约束力所应具备的积极条件上。在通常情形下，合同于成立之时即生效（《民法典》第502 条第1 款）。对应办理批准手续的合同而言，合同的生效除需满足合同成立这个条件外，还需满足获得“批准”的特别条件。根据《民法典》第502 条第1 款与第2 款第一句的体系关联，不难得出上述结论。①《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第37 条规定：依据《合同法》第44 条第2 款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。

批准在性质上属于一种行政许可。根据《行政许可法》，行政许可的实施须经过申请、受理、审查、决定等程序，决定包括“准予”与“不予”两种结果。行政许可以自然人、法人或非法人组织向行政机关提出申请且申请被受理为前提。未提出申请，或申请未被受理的，不可能产生“准予”（批准）的结果。在行政机关的决定存在“准予”与“不予”两种可能性时，申请被受理并不意味着批准申请必然会获得“准予”决定。因此，作为特别生效条件的批准应理解为，缔约当事人的批准申请须获得“准予行政许可的书面决定”（《行政许可法》第38 条）。未获得“准予行政许可的书面决定”的，已成立的合同因特别生效条件未满足而应确定地不能依当事人所愿发生效力。

《民法典》第502 条第2 款将批准申请程序简称为“报批”，并规定报批可以成为缔约当事人的一种“义务”——报批义务。在《民法典》施行之前，有法官②参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011 年第2 期；张华：《论合同报批义务的独立性》，载《人民司法》2013 年第11 期；李钢、刘冬艳：《合同报批义务的性质与履行》，载《人民司法》（案例）2017 年第23 期。及法院判决③参见最高人民法院（2009）民申字第1068 号民事判决书；贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2014）黔东民终字第296 号民事判决书；四川省广元市中级人民法院（2017）川08 民终854 号民事判决书；山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01 民终7778 号民事判决书；甘肃省白银市中级人民法院（2020）甘04 民终227 号民事判决书。认为，报请行政机关批准是缔约当事人随合同成立而须负担的一种法定义务；《民法典》施行之后，最高人民法院认为，“即便合同没有规定报批义务，报批义务也属于基于诚信原则产生的可以独立请求的附属义务，属于合同义务的范畴”。④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第301 页。不容忽视的是，把特别生效条件直接理解为一种法定义务，必然会产生如下逻辑后果：缔约当事人一旦同意订立一项须经批准的合同，即进入不得不报请批准，并积极促成合同生效的枷锁之中。这显然会对缔约当事人形成一种缔约强制。虽然当事人可以不缔结合同的方式免受此种约束，但是，此种方式必然会造成抑制甚至是扼杀交易积极性的后果，会使缔约当事人一方就同一交易标的追求更高收益的竞争自由受到很大限制。有比较法研究认为：在缺乏一项预约（pre-contract）时，缔约当事人不负达成协议的义务。该规则的逻辑结果是，每一方缔约当事人都可以在任何阶段自由中断谈判。这种自由是合同自由和当事人自治的结果。它对市场经济必不可少。如果使当事人冒如谈判未导致合同成立则应承担责任的风险，其就会不太愿意参加谈判。⑤See Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein Koetz,Denis Tallon(ed.),Contract Law,Hart Publishing,Oxford and Portland,Oregon,2002,p.249.此言不无道理。

从法律关系发生的角度看，达成合意与获得批准是合同生效的两种要件事实，满足这两种事实时，合同则依当事人所愿产生具体权利义务；缺乏任何一种事实，合同皆不生效，缔约当事人的关系仅停留于前合同阶段。批准作为一种特别生效条件，其要件事实构成既依赖于缔约当事人的批准申请，又取决于行政机关的审查决定。前者可由当事人自主选择，后者则完全超越了当事人的自主意思。行政机关的审查决定作为一种公权力行使行为，其合理性无法予以私法评价，应予以注意的是，其对缔约当事人构成一种无法管控甚至不能预判后果的缔约程序。惟有缔约当事人的报批行为才可以作为由当事人自主决定的行为予以私法评价。报批也就是向行政机关提出的批准申请，属于一种自愿行为，是否及如何提出申请，完全取决于当事人的自主选择。如果当事人对批准申请的实施缺乏预约，以缔约自由原则为基础，并兼顾诚信原则，对批准申请行为的正当性、合理性予以评价，则比较合理。以此而言，批准作为一种特别生效条件并不理所当然地产生一种报批义务，报批义务的产生及履行须平衡缔约自由与诚信这两项原则。

《民法典》第500 条继承原《合同法》第42 条的规定，把诚信原则明确规定为产生缔约责任的重要依据。不过，绝不能据此认为，评价缔约行为仅需依赖诚信原则。诚信原则旨在矫正缔约自由的流弊，其要义在于，缔约当事人的自由选择或决定，应尊重、考虑对方的利益。因此，评价缔约行为的正当性首先应立足于维护缔约自由，绝对不能以诚信完全取代缔约自由。对应办理批准手续的合同来说，尽管当事人在缔约时皆知，合同成立后仍然面临着最终不能生效的风险，但合同成立本身也会增强当事人对合同生效的期待，特别是在批准不需要太多实质性审查的情况下，当事人关于合同生效的期待会更为强烈。鉴于此，当当事人一方明确向对方表示一定会积极促进合同成立，或者向对方保证会及时向行政机关提出批准申请，由此强化了对方当事人对合同生效的合理信赖时，当事人一方则负有照顾对方利益的诚信缔约义务。在此情况下，当对方提出促成合同生效的批准申请请求时，当事人一方应当积极合作并及时提出批准申请。

换个角度看，合同生效须满足达成合意与获得批准两种要件事实，属于客观的法律规定，缔约当事人应被看作知道法律的这种规定。批准与否具有一定的不确定性，当事人对此也应心知肚明。因此，如果没有其他特别情况，合同成立一般不会产生合同必然会生效的交易期待。此种缔约状况既为缔约当事人保留了进取的可能性，又为他们预留了退出的余地。当事人双方对此完全机会均等。这意味着，在合同成立至报批期间，缔约当事人仍具有选择自由。在市场经济条件下，该选择自由可能会为缔约当事人一方带来更为划算、更有效益的交易，也可能会为缔约当事人另一方带来免于陷入不利交易的再选择机会。考虑到报批须依赖于双方协力，单凭一方无法完成，因此是否报批对双方同样机会均等。因此，是否报批原则上应由当事人自由决定，不应以强加法定报批义务的方式妨碍当事人的自由选择。如果当事人一方在合同成立之后不愿承受自由报批可能带来的交易风险，则可以选择对如何申请报批作出特别约定。如德国学者梅迪库斯所言：无论在何种情形下，都不存在一项必须订立有效合同的义务。开始进行缔约谈判，并不产生促成合同订立的义务。因此，无论谈判进展得如何深入，任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判。同样，通常也不存在为遵守形式规定而采取形式的义务。只有在合同已经附条件地订立时，一方当事人才不得有违诚信地对条件的成就或不成就施加影响。⑥参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第346-347 页。王泽鉴教授认为，如果契约之特别生效要件不具备，就债权契约而言，原则上当事人之一不能请求他方补正该特别要件，例如交付标的物或者履行方式，否则法律规定此项特别要件，即成为毫无意义。⑦参见王泽鉴：《不动产赠与契约特别要件之补正义务》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第417-418 页。

有人提出，对于应办理批准手续的合同，如采矿权转让合同，在缔约当事人一方已实际履行协议（交付煤矿、支付转让款）而另一方（转让方）不履行报批义务时，如果允许转让方主张转让协议未生效，则违背诚信原则。⑧参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013 年第6 期。该观点值得商榷。如果双方明知合同应依法办理批准手续才能生效，而无视此种规定，企图以履行事实规避法定的生效条件，并使交易获得正当性，批准作为一种特别生效条件的规范意旨岂不是完全落空？法律有关应办理批准手续的规定，实质上是以把批准当作权利形成要件的方式对私人自治予以管制，批准条件因此包含着对当事人的交易予以公共管制的强制性。⑨苏永钦教授认为，法律行为的生效要件是从行为以外整个法律秩序的角度，为贯彻公权力的行为“管制”而对私行为加以评价所设的强制规定。参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002 年版，第23 页。判断缔约行为是否符合诚信原则，须以当事人遵守法律的管制要求为前提。

当然，如前所言，为防范缔约风险，当事人也可以在合同中特别约定促成合同向生效方面发展的方法，例如，可以约定由哪一方向行政机关报批、应在何种期限内报批及不履行报批义务的法律责任。《民法典》第502 条第2 款规定中“报批等义务条款”即是对缔约当事人关于报批义务约定的认可。

二、不履行报批义务与强制报批

当事人依诚信原则或者根据特别约定负有报批义务，但不履行该义务时，应当承担何种性质或形态的民事责任？《民法典》第502 条第2 款的规定为，“对方可以请求其承担违反该义务的责任”。何为“违反该义务的责任”？依据报批义务来源之不同，可区分两方面的解释路径。

第一，报批义务基于诚信原则产生时，不履行义务构成违背诚信原则的不当缔约行为，“造成对方损失的，应当承担赔偿责任”（《民法典》第500 条）。除损失赔偿责任外，不履行义务的一方是否还应承担其他形态的民事责任？原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5 号）第8 条规定：有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。最高人民法院在案件裁判中认为：“既然‘相对人’可以自己办理有关手续，而‘对方当事人’应对由此产生的损失给予赔偿，那么，‘相对人’自然也可以要求‘对方当事人’办理申请批准手续”⑩最高人民法院（2009）民申字第1068 号民事判决书。。据此，最高人民法院明确把作为违约责任承担方式的继续履行当作缔约责任的一种承担方式。⑪也有学者支持此种做法。参见崔建远：《合同效力规则之完善》，载《吉林大学社会科学学报》2018 年第1 期。这一看法既违背了缔约责任的性质和功能，又混淆了缔约责任与违约责任的界限。如《民法典》第157 条与第500 条规定的那样，缔约责任主要是一种以损失赔偿为责任形式的民事责任，其目的是在合同不成立、无效时使缔约当事人的法律地位恢复到缔约前的状态。继续履行作为一种责任形式，是违约责任的主要承担方式，原《合同法》与《民法典》皆是如此规定的。在合同法教义学上，继续履行又称实际履行或强制履行，是遵守合同信守原则的结果，目的是通过合同的实际履行使非违约方得到救济。报批义务是附随于已成立的合同的缔约性义务，其本身无独立交易价值，其功能和效用完全服从于已成立的合同。对违反报批义务者应施加何种形式的责任，不能就有关报批义务之约定本身孤立而论，而须着眼于此种责任对已成立的合同的影响。在合同未成立、未生效或无效时，令违背诚信原则的一方承担履行报批义务的责任，明显会对其构成一种缔约强制。这不仅违背缔约自由原则，而且严重偏离继续履行作为一种民事责任承担方式的应有功能。

第二，报批义务依缔约当事人的特别约定产生时，不履行该义务的，同样应承担损失赔偿责任。有观点认为，关于报批义务的约定具有独立性，不履行报批义务构成违约，不履行义务的一方应按照违约责任的法理和规定，承担包括继续履行在内的违约责任。该观点形成于《民法典》颁布之前，⑫参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013 年第6 期；李钢、刘冬艳：《合同报批义务的性质与履行》，载《人民司法》（案例）2017 年第23 期。在《民法典》施行后，最高人民法院明确以此观点理解《民法典》第502 条第2 款所作“对方可以请求其承担违反该义务的责任”的规定。⑬参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020 年版，第301 页以下。本文对此提出质疑。

缔约自由是满足充分竞争、实现资源高效配置的必要措施，其内涵丰富，也包括确定缔约方式的自由。在合同生效之前，缔约当事人关于由谁提出批准申请的约定，是对如何实现批准之特别生效条件作出的一种自由约定，是践行缔约自由的结果，自无异议。值得深思的是，此种缔约自由，是应理解为一种事关合同内容的缔约自由，还是应看作一种关于缔约方式的自由。整体而言，当事人有关报批的约定，虽是基于双方意思表示一致成立的，但它终究只是合同的一种附款。无所异议的是，有关报批的特别约定在意思表示的内容上与应依法办理批准手续的合同的基本内容无关，作为合同的附款，它仅涉及合同如何实现批准这个要件事实。由此所决定，相对于其所依附的合同，有关报批的特别约定，所彰显者，是事关合同如何办理批准手续的一种缔约方式自由。

具言之，孤立地看，报批约定在内容及形式上似乎具备自洽性；但就其意义或功能来看，报批约定明显缺乏自足性，因为它不仅由来于待办理批准手续的合同，而且完全是为了确定已成立的合同如何办理批准手续。由于报批只是实现批准手续的前提，且报批并不意味着一定能够获得批准，所以报批义务充其量只是一种推动合同向生效方向发展的前合同义务。相比于其所服务的应办理批准手续的合同，以确立报批义务为基本内容的约定，属于一种桥梁或工具作用的特殊预约，其本身既非缔约当事人追求的目的所在，又不能促成合同的生效。因此，不能依合同相对性理论，把仅仅确定报批义务的特别约定孤立地当作一种合同看待。之所以把它理解为一种特殊预约，是因为在一般情况下，预约之履行可导致本约的成立及生效，而对有关报批的特别约定而言，即使当事人如约履行了报批义务，也不必然产生合同生效的法律后果。所谓报批约定的独立性，纯粹是就约定之皮相而作出的孤立判断。就其内容而言，缔约当事人一方之所以愿意放弃缔约自由而无条件地承担一种报批义务，其动机与目的完全源于未来可能生效的合同的具体安排。撇开主合同，独立地谈论有关报批的约定，是片面的、狭隘的，也是不合理的。

从应办理批准手续的合同的视角看，有关报批义务的约定，实质上是缔约当事人为应对合同能否生效的缔约风险而作出的一种预备性安排，其目的是通过确立由谁向行政机关提出批准申请，降低合同生效与否的不确定风险。在此情况下，将由约定产生的报批义务，理解为一种缔约当事人在合同生效之前确立的旨在促进合同生效的前合同义务，更契合应办理批准手续的合同的独特性。相比于依诚信原则产生的报批义务，其可被称作一种以约定确定的前合同义务。就报批义务及其根源而言，减少交易之不确定性是实施报批约定的目的，而约定本身只是一种形式或工具。据此，不能舍本逐末地无视报批义务的前合同义务属性，而机械地根据合同相对性理论对约定作纯粹形式化的理解。

在报批义务本质上属于一种依约定产生的前合同义务的情况下，依据前合同义务而不是约定本身理解不履行报批义务的民事责任，是符合法理逻辑的合理选择。如前所言，违反前合同义务的责任主要是一种以损失赔偿为责任形式的缔约责任。为维护缔约自由，违反报批义务只能产生损失赔偿责任。强制缔约当事人履行报批义务，则构成强制缔约。

总之，无论报批义务以何种方式产生，皆无法改变其为一种前合同义务的根本属性。报批虽然是推动合同向生效方向发展的必要条件，但报批义务的履行并不必然会带来合同生效的后果。这是报批约定作为一种预约不同于一般预约的显著特征。退一步讲，即使把报批约定视为一种合同，不履行报批义务时，仅要求违约者承担损失赔偿责任，而不强制其继续履行报批义务，更为合理。⑭有法官认为：“报批义务作为促成合同生效的一项义务，如不能请求强制实际履行，就失去了其固有的意义，而且也不符合债权保护的本旨。因此，不能将报批义务定性为先合同义务。”刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011 年第2 期。因为对义务违反者而言，强制履行报批义务实乃过于严厉的措施，而对另一方而言，强制履行报批义务并非唯一救济手段，在合同生效存在一定变数的情况下，以损失赔偿对其予以救济，未尝不可。就强制报批的结果而言，如果批准申请最终未获得准予，报批之强制则徒劳无功；如果批准申请最终获得准予，合同最终生效，先前负有报批义务的一方不愿履行合同时，当事人之间的矛盾或纠纷会趋于恶化。强制报批的实益无非是，报批一旦获得批准（只是一种假定），履行利益则会获得保护。但须注意的是，此种方式的履行利益保护，只是建立在一种假定之上。即使假定在绝大多数情况下是正确的，通过缔约责任制度同样可以达到保护期待利益的目的。

三、不履行报批义务与合同解除

对于应办理批准手续的合同，最高人民法院的司法解释⑮参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9 号）第5 条。、会议纪要⑯《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第37 条规定：一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。、判决⑰参见最高人民法院（2009）民申字第1068 号民事判决书；最高人民法院（2020）最高法民终137 号；最高人民法院（2020）最高法民终185 号民事判决书。及一些学者或法官⑱参见张民：《再论未生效合同的解除》，载《法学》2012 年第3 期；崔建远：《合同解除的疑问与释答》，载《法学》2005 年第9 期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013 年第6 期。认为，负有报批义务的当事人一方不履行报批义务的，对方可以解除合同。此所谓合同解除，是指合同的法定解除。当事人以协议方式废除既有合同的，属于践行意思自治的行为，应排除在外。众所周知，合同的法定解除以存在有效合同为前提，因为合同解除的基本功能是，在一方根本违约时，赋予对方一种终止合同关系的救济权。在合同未生效时，承认缔约当事人同样可以解除合同，实乃新奇之说。

认为合同解除可适用于未生效合同的基本考虑是：对于应办理批准手续的合同，在缔约当事人一方不履行报批义务时，只有经由解除合同，才能消除合同成立产生的形式拘束力，并最终摆脱合同的约束。形成此种认识的根源，在于如何理解合同因未办理批准手续而未生效这个问题。

合同一旦成立，即于成立之时生效。如果合同不存在法定的无效、效力待定情形，或者当事人未以条件或期限限制合同的生效时间，合同自成立时起即确定地依当事人的意思表示产生权利义务关系；如果法律、行政法规还为合同的生效设定特别要件，或者当事人约定合同的生效还须满足特定条件或期限，合同虽然不能在当事人之间产生以给付为内容的权利义务关系，但当事人仍会处于合同的形式拘束力之下——信守约定。此为合同法教义学所公认，《民法典》第136 条第1 款和第502 条第2 款对此作了明确规定。值得深思的问题是，合同的形式拘束力能否长期存在，如果不能长期存在，如何使之彻底丧失。赞成以行使解除权终结合同之形式拘束力者，实际上把解除视为终结合同之形式拘束力的唯一手段。

在《民法典》确立的民事法律行为效力类型体系中，无效是指法律行为自成立时起当然、确定地不具有法律约束力；可撤销是指法律行为自成立时起即具有法律约束力，但当事人一方可在法定期间内行使撤销权，使法律行为溯及既往地“没有法律约束力”（《民法典》第155 条）。所谓具有法律约束力，是指法律行为能够按照当事人的约定产生权利义务关系。由于法律行为的成立与其具有法律约束力发生于同一时刻，所以无效或可撤销作为两种效力形态，与法律行为的形式拘束力无关。只有成立与生效可能发生在两个不同时点时，法律行为才可能存在产生形式拘束力而不具有法律约束力（实质效力）的状况。

除应办理批准手续的合同及附生效条件或附始期的合同外，效力待定的合同也严格区分合同成立与合同生效。以限制民事行为能力人实施的须经法定代理人追认的法律行为为例，在法定代理人追认或善意相对人撤销之前，法律行为即已成立，否则，既不存在“追认有效”的可能，又不可能发生善意相对人撤销法律行为的法律后果。由于通常所言民事法律行为的效力，主要是指法律行为能否依当事人的意思表示产生权利义务关系，所以对于效力待定的法律行为在行为成立后至追认或撤销前的形式拘束力，学界多不作深究，仅有个别学者明确指出，效力待定的民事法律行为在其效力确定（有效或无效）前，存在因成立而具有形式拘束力的状况。⑲参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第152 页；王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009 年版，第152 页。

依其作用力看，形式拘束力只产生消极效力，即缔约当事人不得撤销已作出的意思表示。由于当事人实施民事法律行为的目的，是产生、变更或终止权利义务关系。因此，形式拘束力只是民事法律行为获得法律约束力（实质效力）的一个必要步骤。在实质效力的发生须满足特别生效条件的情况下，形式拘束力的寿命完全依赖于特别生效条件的满足状况。如果满足了特别生效条件，如法定代理人予以追认，形式拘束力则在实质效力产生之时被终结；如果特别生效条件未获得满足，如法定代理人未追认，法律行为则因未获得实质效力而使形式拘束力走向终结。⑳有学者认为，法律行为成立所生之一般形式拘束力，得因下列事由而消灭：一是因法律行为终局不生效力而消灭；二是因法律行为最终生效而消灭；三是因协议解除而消灭。参见金可可：《〈民法总则〉与法律行为成立之一般形式拘束力》，载《中外法学》2017 年第3 期。因此，对民事法律行为而言，形式拘束力只是获得实质效力的必要步骤，具有临时性、短暂性，当民事法律行为因特别生效条件的满足或未满足而确定地获得或不能获得实质效力时，其即彻底归于消灭。因为作为一种法定事实构成的特别生效条件，仅需根据构成要件事实是否齐备即可客观确定其是否得到了满足，所以仅凭特别生效条件是否得到满足，即可确定地判断形式拘束力是否确定地归于消灭，无须依赖其他任何手段。

应办理批准手续的合同在法律行为效力的发生方式（区分成立与生效）上与须经法定代理人追认的合同，完全一样。即是说，二者在民事法律行为须经第三人同意才能生效上，在规范方法和规范结构上无丝毫差异。德国民法学因此明确将需要行政机关同意才能有效的法律行为界定为效力待定或者“未定的不生效”（schwebende Unwirksamkeit）。21参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第668、671-673 页。

不过，相比于须经法定代理人追认的合同，应办理批准手续的合同中的“批准”，属于管制合同的一种手段，而不是对当事人一方交易资格的一种限制，因此批准只能发生在合同成立后，不可能发生在成立合同之前（事先同意）。《民法典》为此采用了“合同应当办理批准等手续”的表达方式。由于无事先批准之可能，应办理批准手续的合同不存在缔约当事人一方不知民事法律行为是否获得事先同意的事实状况。因而，应办理批准手续才能生效的合同在效力确定上不存在赋予善意当事人一方撤销权的法律构造。

为减少缔约当事人在合同成立后可能面临的合同能否生效的交易风险，法律有必要明确规定，当事人应当在合同成立之后的合理时间内报请行政机关批准。如果当事人对报批作出了约定，负有报批义务的缔约当事人应在约定期限内报批；没有约定报批期限的，对方当事人可以催告负有报批义务的当事人在合理时间内报批。如果报批义务产生于诚信原则，缔约当事人一方可以催告负有报批义务的另一方在合理时间内履行报批义务。在约定期限或合理期限内申请报批的，合同能否获得实质效力则取决于行政机关的审查决定。行政机关作出“准予”决定的，合同生效——具有法律约束力；行政机关作出“不予”决定的，合同不生效——确定不发生效力。当事人在约定期限或合理期限内未提出批准申请的，作为特别生效条件的批准，则因未启动申请程序而根本不可能成就。已成立的合同因无法满足特别生效条件而确定不发生效力。在此情形下，合同的形式拘束力则彻底归于消灭。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19 号）第9 条所作“在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，规范思路是正确的，但以“一审法庭辩论终结前”作为报批期限届满的时点，在规范方法上不太妥当，因为它把提起诉讼作为终结合同形式拘束力的唯一手段。

认为合同解除可适用于未生效合同者，除了未认识到应办理批准手续的合同在本质上属于一种效力待定合同外，还在如下两方面值得反思：一是对原《合同法》第8 条第1 款存在不当理解。第8 条第1 款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该规定中的“解除合同”是以合同具有实质效力而不是仅具有形式拘束力为前提的，因为该款特别强调规定“当事人应当按照约定履行自己的义务”。形式拘束力仅仅具有不得撤销已作意思表示的作用力，根本无法产生“按照约定履行义务”的积极效力。二是将有关报批义务的特别约定与应办理批准手续的合同混为一谈。如果认为关于报批义务的约定可看作一种独立的协议，那么不履行报批义务构成根本违约时，只能解除该有关报批义务的协议，不应牵涉到应办理批准手续的合同（主合同）。把违反报批义务作为解除主合同的根据，明显违背合同相对性理论。主合同在获得形式拘束力之后能否最终获得实质效力，取决于作为特别生效条件的批准手续能否得到实现。关于报批义务的约定只是实现批准手续中提出批准申请这个程序的一个方法，即使履行了报批义务，也不一定会获得批准。因此，既不能将报批义务的履行与批准本身相提并论，也不能将不履行报批义务作为解除主合同的依据。

总之，仅具有形式拘束力的合同存在撤销之可能，但绝无解除之必要和可能。应办理批准手续的合同，无撤销之可能。如果批准之要件事实能够实现，合同即确定地生效——具有法律约束力；如果批准之要件事实不能实现，合同即“确定不发生效力”（《民法典》第157 条）。未履行报批义务必然导致批准手续无法实现的结果，合同应随之确定不发生效力。

四、不履行报批义务与赔偿责任

对于不履行报批义务的民事责任，在《民法典》颁布前，最高人民法院在司法解释22《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9 号）第6 条第2 款规定：转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。、会议纪要23《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第40 条规定：人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。及判决24参见最高人民法院（2016）最高法民终802 号民事判决书；最高人民法院（2020）最高法民终185 号民事判决民书。中皆认为，当事人一方可以对方违约为由获得期待利益的损失赔偿；也有法官认为25同前注⑧。：对于不履行报批义务的法律后果，应区分两种情况。如果当事人针对报批义务约定了违约责任，那么违反该约定，应当承担违约责任；如果当事人没有针对报批义务约定违约责任，应当承担缔约过失责任，赔偿对方所受信赖利益损失，而不承担可得利益损失的赔偿责任。《民法典》第502 条第2 款对此作出“对方可以请求其承担违反该义务的责任”的概括规定。

如前文所述，报批义务可能基于特别约定或根据诚信原则产生。对于不履行报批义务的法律后果，不能一概而论。依诚信原则产生的报批义务，是典型的前合同义务，未履行该义务的，自然应纳入缔约责任范畴确定责任形式及赔偿范围。缔约责任是一种使缔约当事人的法律地位恢复到合同订立前状态的信赖损失赔偿责任。诚如德国学者梅迪库斯所言：根据正确的观点，在仅存在过错违反义务行为的情况下，通常不得要求赔偿积极利益。即使可以认为，履行了义务就可有效地订立合同，这一原则依然适用。只有在恶意破坏形式的行为（注：不遵守法定形式要件）才可构成例外。26参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第347-348 页。由于报批只是批准手续的启动程序，能否获得批准，完全由行政机关审查决定，所以即使履行了报批义务且报批申请被依法受理，合同也不一定会获得批准。因此，无论缔约当事人如何坚定地认为他们之间的交易符合法律规定，也不能以当事人的主观判断替代行政机关的权力意志，否则，批准作为一种特别生效条件则丧失对当事人的合意予以管制的规范功能。即使缔约当事人一方存在严重违背诚信的行为，其应承担的缔约责任也主要应限于信赖损失赔偿。

如果报批义务由特别约定所确定，对于不履行报批义务的法律后果，应区别两种情形予以判断。第一，仅对报批义务的承担作出约定（通常是一方负报批义务，另一方负协助义务）。如前所言，该报批义务本质上是由依附于应办理批准手续的合同的“特别预约”确立的一种前合同义务，目的是推动合同向生效方向发展，其本身无独立交易价值，随应办理批准手续的合同的生效或不生效而消亡。不履行该义务的，同样仅产生缔约责任。由于即使履行报批义务，仍然存在不予批准的可能性，因此该缔约责任的损失赔偿仍应限于信赖损失的赔偿。在审理“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”时，最高人民法院在认定鞍山市财政局不按约定履行报批义务的行为“已构成合同法第四十二条规定的‘其他违反诚实信用原则的行为’，存在缔约过失”的前提下，在确定损失赔偿额方面，却以“标榜公司获得涉案股权的可能性现实存在”及“鞍山财政局拒不将涉案合同报批，继而还将涉案股权另行高价出售”构成不诚信为由，判定鞍山财政局应当承担适当赔偿标榜公司的可得利益损失的责任。27参见最高人民法院（2016）最高法民终802 号民事判决书。这一判决一方面忽视了交易结果（合同生效及可能随之发生的权利变动）的实现可能性是由批准手续固有的准予批准的可能性根本决定的，而不是由合同本身的履行可能性所决定；另一方面泛化了诚信原则的适用范围，不适当地遏制了更有效率的市场竞争行为。

第二，缔约当事人不仅约定了报批义务的承担，而且约定了违反报批义务的“违约责任”。在此情况下，不履行报批义务的法律后果则取决于如何理解“违约责任”，而不是完全按照一般违约责任制度来确定法律后果。批准作为一种法定的生效要件事实，须取决于行政机关的审查决定，审查决定作为一种权力意思完全超越缔约当事人的私人自治。缔约当事人可以特别约定启动批准程序，但绝对无法取代行政机关确定报批结果。由于当事人的自治行为只能启动批准手续，无法决定批准结果，故而，当事人特别约定的不履行报批义务的违约责任，根本不可能被理解为，属于不履行应办理批准手续的合同的违约责任，因为显而易见的事实是，不履行报批义务时，合同应确定地不发生效力。合同确定不发生效力时，何谈保护期待利益的违约责任？因此，违反报批义务的赔偿责任的范围，根本不能以假定合同生效且被正常履行时所能获得的可得利益予以衡量。在此情况下，所谓未履行报批义务的“违约责任”，本质上属于以应办理批准手续的合同的附带约款预定的一种缔约赔偿责任。约定的赔偿数额大于信赖损失时，也可以理解为当事人对应办理批准手续的合同中合同生效之不确定风险的一种应对措施。但无论如何，不能以不履行报批义务为据，向义务违反方强加一种赔偿对方期待利益的民事责任，否则，等于把应办理批准手续的合同内含的能否批准之不确定风险完全分配给了义务违反一方。

五、结语

合同自由是合同法的价值基础，缔约自由是合同自由的精义之一。当事人有缔约自由，在订立合同时，原则上既不负有订立有效合同的义务，又不因未达成合同而承担责任。对应办理批准手续的合同而言，批准作为一种特别生效条件，并不意味着当事人负有报批的法定义务，当事人在合同成立后仍然享有是否报批的缔约自由。只有当不及时报批违背诚信原则或当事人对报批有特别约定时，报批义务才可能产生。报批约定属于一种关于缔约方式的特别预约。在报批并非必定成就批准之要件事实的客观情况下，不宜将强制履行或继续履行报批义务作为不履行报批义务的责任方式，令义务违反者承担缔约赔偿责任比较合理。应办理批准手续的合同在效力模式上属于效力待定。报批获得批准的，合同则确定产生法律约束力；反之则确定不发生效力。因此，不应将合同解除作为终结合同之形式拘束力的手段。不履行报批义务的赔偿责任，不管报批义务的产生依据如何，主要是一种缔约赔偿责任，赔偿范围一般以信赖损失予以确定。即使当事人约定了不履行报批义务的“违约责任”，损失赔偿额也不宜按照期待利益损失予以衡量，毕竟，报批与批准是两个截然不同的事实，即使依约履行了报批义务，合同也不必然能够获得批准并生效。