论禁止重复评价的判断标准及其适用争议问题*

孙万怀 刘环宇

禁止重复评价是刑事法域下评价具体犯罪的准则。然而，刑法尚未将其与罪刑法定、罪刑均衡等一同视为基本原则，禁止重复评价只不过是学界和司法实务一厢情愿的称谓。由于禁止重复评价“嫡系身份”的缺位，加之学界研究兴致的寡淡，其无法像刑法的基本原则一样形成独具特色的评判标准。目前学界对于其研究停留于点的感性认识层面，尚未达致面的理性认识高度，同时司法实务仅就事论事未能提炼出放之四海而皆准的判断标准。鉴于此，本文着眼于禁止重复评价的正当性、判断标准及其适用争议问题三个方面试图对其形成系统化、体系性认识，希冀填补理论空白，解决现实困境。

一、禁止重复评价的正当性依据

虽然禁止重复评价不属于刑法的基本原则，但客观上是评价具体犯罪的准则，并已获得学界和实务的广泛认同。诚如，“存在即合理”，任何事物的存在必然蕴藏着道理。正当性可以解释为合理性，禁止重复评价的正当性可理解为禁止重复评价的存在基础，应从禁止重复评价之于传统法律理念的传承、自身功效、刑法基本理念的守护三个维度加以论证。

（一）禁止重复评价是对“一事不再理”的传承

禁止重复评价发轫于罗马法的“一事不再理”。“一事不再理是指对于判决、裁定已发生法律效力的案件或者自诉人撤诉的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉或受理。”①陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994 年第1 期。由于古罗马是实体与程序合一的时代，“一事不再理”兼具实体与程序双重属性。古罗马的案件审理包含法律审理与事实审理，法律审理是原告向法官主张诉求，被告可以进行申述，法官在充分听取双方意见的基础上决定是否受理案件，而事实审理是案件受理后法官根据案件事实作出判决，法律审理终结的标志是“证诉”，事实审理结束的标志是判决。②参见赖宇、董琳：《论一事不再理原则》，载《法制与社会发展》2003 年第5 期。在法律审理阶段，法官发现原告基于同一事实再次起诉有权基于“一案不二诉”驳回起诉；在事实审理阶段，法官所做的判决是对案件事实的法律评价，法律审理侧重于程序，事实审理着眼于实体。法官基于“一案不二诉”驳回原告诉讼请求，通过维护判决的权威性限制被告败诉后再次起诉，约束原被告重复起诉旨在避免“一案二诉”，节约司法资源，维护判决权威。

禁止重复评价是“一事不再理”在刑事实体法的展现。“一事不再理”在刑事法域发衍为刑事实体法的禁止重复评价和程序法的一事不再理原则。虽然我国刑诉法没有明确一事不再理原则，但两审终审制是对该原则的彰显，其目的是限制司法机关重复处理已经生效的案件。值得注意的是，再审制度是两审终审制的例外，在符合一定条件下司法机关有权对已生效案件再次处理。禁止重复评价原则是“一事不再理”在刑事实体法上的表述。如前所述“一事不再理”在实体法上的效果是抑制被告败诉后重新起诉以维护判决的权威性。对于刑事案件而言，法律评价与判决的权威性之间存在客观、必然的联系，依照正常逻辑，案件事实得到全面、充分的法律评价，刑罚与罪行相匹配，行为人会息诉服判，判决的权威性亦得以维护。换言之，如果对同一事实进行重复或遗漏评价直接影响到判决的公正性，引起行为人的愤恨之心，不能息诉服判，则有损判决权威。在评价具体犯罪时，应遵循禁止重复评价，不得对同一事实作出不利于行为人的重复评价，实现罪行与刑罚相匹配。因此，禁止重复评价是“一事不再理”在刑事实体法上的表达。

（二）禁止重复评价是评判具体犯罪的法律方法

法律方法作为一种方法论，是解决法律问题的路径。“法律方法就是那种运用规则、尊重法治、维护一般正义但又不放弃个别正义、智慧灵活地处理案件的思维方法。”③陈金钊：《法律方法的概念及其意义》，载《求是学刊》2008 年第5 期。法律方法内含三个层次：一是文本分析方法，着重研究针对法律文本所进行的技术性理解，或按解释学的语言，是对法律意义上的“前理解”内容。主要包括类型及类型化思维、法律注释方法、法律原则的意义及适用、不确定法律概念及其判断等内容；二是事实发现方法，主要是研究在法律适用中与法律处于同等地位的事实的认定与发现问题，表现为事实的采证方法、解释方法和判断方法等；三是法律适用方法，在对文本进行正确理解及科学发现事实的基础上，将具体的法律条文适用于个案之上的规则和路径，包括法律解释、法律推理、利益衡量、漏洞填补等方法。④参见胡玉鸿：《法律方法及其在实现司法公正中的意义》，载《中山大学学报（社会科学版）》2011 年第5 期。应当看到，法律方法内部自成体系，内含“三个阶层”，针对不同的法律问题做类型化处理，并提出应对之道。

禁止重复评价是刑法在评价具体犯罪时所应遵循的准则，本质上是法律方法。准确地说，禁止重复评价是评价具体犯罪的法律适用方法。刑法在评价具体犯罪时应遵循一定章法，首先要理清所要评价的案件事实，即完整的罗列评价对象，然后运用正确的方法保证评价对象得到全面、充分的评价，最后对犯罪作出综合评判，对行为人适用与罪行相匹配的刑罚。值得注意的是，全面、充分评价的对立面是重复或遗漏评价，重复、遗漏评价是具体评价时存在的谬误，重复评价的发生概率高于遗漏评价，这也导致重复评价在学界和司法实务具有较强的存在感。禁止重复评价之所以被频繁适用在于重复评价确实是评价犯罪过程中面临的突出问题，如果不将其纳入原则或准则会导致问题愈演愈烈，重复评价可能沦为一种常态，甚至被允许。反之，将其视为评价犯罪的准则有益于避免重蹈覆辙，同时引导刑法坚持正确的评价方法对案件事实作出全面、充分的评价。在此意义上，禁止重复评价作为一种评价方法，不仅具有悬崖勒马避免重复评价的作用，还起到指示引领全面、充分评价案件事实的效果。

（三）禁止重复评价是对刑法基本理念的守护

禁止重复评价没有被奉为刑法的基本原则，但却是对刑法基本理念的守护，是确保理念得以贯彻遵行的保障。禁止重复评价的“保障性”突出体现在对刑法明确性和罪刑均衡的坚守。

1.禁止重复评价维护了刑法的明确性

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是对罪刑法定原则的经典表述，明确性是罪刑法定的当然要义。明确性是指刑法对行为是否构成犯罪、构成何罪以及判处何种刑罚予以明确。“这表明规则的意义是确定的，即任何一个正常理性人都能理解规则的含义，以此规则为标尺，在国民预测可能性范围内规范自身行为。”⑤李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006 年版，第78 页。预测可能性原理是对明确性的引申，公民依照刑法或参照“先例”判断行为性质规范自身言行。刑法是对犯罪的否定评价，禁止重复评价作为评判具体犯罪的准则与明确性存在千丝万缕的联系，体现在立法与司法两个层面。

在立法层面，刑法不得对同一事实做两次以上的否定性评价。例如，《刑法》第233条过失致人死亡罪、第133 条交通肇事罪均对致人死亡行为作出表述，在交通肇事的场合，行为人违章驾驶致一人死亡，且负事故全部或主要责任的，既符合过失致人死亡罪的犯罪构成，又符合交通肇事罪的犯罪构成。过失致人死亡罪罪状表述为“本法另有规定的，依照规定”，由此判断《刑法》第133 条是特别法条，第233 条是普通法条，上述情形，应以交通肇事罪追究刑事责任。诚如，刑法是对公民设定“负担”的规范。刑法对同一事实进行多次评价意味着对行为人多次设定相同的“负担”，而“负担”累积的后果是行为人本不应承受的。因此，刑法通过条文明确禁止对同一事实进行重复评价，以彰显明确性和保障行为人权利。

在司法层面，司法机关不得对同一事实做两次以上的否定评价。定罪与量刑是司法的两大核心环节，定罪量刑的过程也是评价具体犯罪的过程。坚持明确性同样是司法面临的任务，确保对于具体犯罪的定罪量刑具有可参照性，公民可以参照“先例”评判行为性质及其法律后果。为了实现评判结果的明确、公正，应坚持正确的评价原则，禁止重复评价无疑是评价犯罪的准则，坚持全面、充分地评价案件事实，避免重复评价同一事实。试想，如多次评价同一事实，必会导致裁判结果与应然结果之间存在偏差，存在畸轻畸重的弊端，无法对“后例”起到示范效果。

2.禁止重复评价是对罪刑均衡原则的贯彻

罪刑均衡原则是刑法的基本原则，该原则强调所判刑罚应与所犯罪行和其他影响刑事责任大小的因素所产生的刑事责任相适应。简言之，反映社会危害性与人身危险性大小的因素决定了刑事责任的轻重。禁止重复评价原则作为刑法的评价原则肩负着准确评判上述因素的重担。立法上已经将犯罪划分为三六九等，重罪对应重罚，轻罪对应轻罚。“既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”⑥［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005 年版，第80 页。由高到低的犯罪阶梯对应着由重到轻的刑罚梯度。既然立法已经作出指示，司法理应贯彻执行，具体表现在评价犯罪时应全面、充分地评价犯罪事实，坚持禁止重复评价，不得对同一事实进行重复评价以避免对行为人带来不利影响，实现罚当其罪。

禁止重复评价强调不得对同一事实做不利于行为人的重复评价。定罪量刑的过程实际上是评价犯罪事实的过程，此处论及的犯罪事实不仅包括影响犯罪构成的事实，还包括罪后发生的影响量刑的事实，如自首、坦白、立功、被害人谅解等。犯罪事实中满足犯罪成立条件的事实与其他反映罪责程度的事实，而罪后发生的事实反映了人身危险性大小，其中反映社会危害性的事实影响到定罪与量刑，反映人身危险性的事实影响到量刑。厘清影响定罪量刑的事实只不过是评价犯罪的前提，至关重要的是，准确评价犯罪事实，正确定罪量刑，达致罪刑均衡。全面、充分地评价犯罪事实，避免对同一事实做不利于行为人的重复评价是实现罪刑均衡的保障。倘若某一符合基本犯罪构成的事实已被评价为定罪情节，该事实不得再次评价为量刑情节；某一事实不得同时评价为不同的量刑情节，除非评价为不同的量刑情节是对行为人有利。

二、禁止重复评价的实质内涵

在厘清禁止重复评价的判断标准之前，应当澄清其实质内涵，这是亟待解决的“元问题”。所谓的“元问题”可拆解为如下命题：一是如何看待刑法评价；二是何谓评价对象；三是如何理解重复评价。

（一）刑法语境下的评价是对具体行为的价值判断

日常话语中的评价是对人之善恶、事之曲直的一种价值判断，其在刑法语境下理解为对具体行为的价值判断，是对犯罪行为的否定评价。“所谓评价，在一个犯罪事件审理的过程中，指的是对行为人之行为，宣告其构成犯罪而应接受处罚。换句话说，就是犯罪以及国家刑罚权的宣告。”⑦黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009 年版，第204 页。行为人作为犯罪的“始作俑者”，理应承受否定评价带来的法律后果。由于不利后果的承受者是行为人，在此意义上是对行为人的否定和贬损，展现刑法爱憎分明、嫉恶如仇的一面。

刑罚权的宣告昭示出国家对具体犯罪的否定。经过审理的刑事案件存在四种处理意见：一是宣告无罪；二是单纯宣告有罪；三是宣告有罪，并适用非刑罚处罚措施；四是宣告有罪，并判处刑罚。应当看到，第一种意见表明行为人没有触犯刑罚法规，不应被宣告有罪，其余三种意见属于刑事责任的承担方式，是对具体犯罪的否定评价。值得注意的是，三种刑事责任的承担方式直接亮明了刑法对具体犯罪的价值取向和评判立场，同时不容否认宣告无罪也表明刑法的态度，只不过该意见与通常意见不一致而已，无论是宣告有罪还是无罪都是经过深思熟虑、审慎论证得出的意见，都是对行为的一种价值判断。鉴于此，本文认为，刑法的评价不仅限于宣告行为人承担刑事责任的否定性评价，还包括宣告无罪的“肯定性”评价，其展现了对具体犯罪的全面、充分的评判过程，评价侧重于过程，而非最终的认定结果。

（二）罪前、罪中与罪后事实是评价对象

综观刑法，考察实务，刑法的评价对象除了包含构成要件要素之外，还覆盖到行为人的罪前和罪后表现。

首先，罪前事实是对行为人在犯本罪前行为表现的反映。虽然罪前事实与本罪无直接关联，不影响对本罪的认定，但是影响量刑。例如，犯罪前科是相较于本罪而言的概念，犯罪前科表明行为人在犯本罪前存有“黑历史”，并且刑法已经对其作出过否定性评价。在具有犯罪前科的情况下，行为人屡教不改、重操旧业表明刑法对其再犯可能性抑制的失利，刑法在评价本罪时通过将犯罪前科视为酌定从重量刑情节的方式以实现对其再次犯罪的报应，达致预防犯罪之目的。应当看到，犯罪前科作为量刑情节俨然已成为惯常做法，是充当本罪的罪前事实被独立评价的典型适例。

其次，罪中事实是对行为人罪责大小的呈现。诚如，“犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件，所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。”⑧张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016 年版，第99 页。易言之，犯罪构成是对犯罪的类型化表达，构成要件要素是刑法的评价对象，属于罪中事实，如犯罪主体、行为、对象、结果等。同时，刑法分则以单一犯罪的既遂形态为蓝本属于基本的犯罪构成，而修正的犯罪构成是在基本的犯罪构成之上考量犯罪形态和共同犯罪而做出变通所形成的犯罪构成，修正的构成要件要素也属于罪中事实。由此观之，罪中事实所指向的是构成要件要素，其反映了行为人的罪责程度。

最后，罪后事实是对行为人认罪悔罪态度的展现。考虑到犯罪行为已经完成，并且犯罪构成是评判行为性质的唯一标准，行为人的罪后表现是对认罪悔罪态度的反映，无法对完成之罪的定性带来影响，但会牵涉到量刑，属于量刑情节，如自首、坦白、立功、被害人谅解、退赃退赔等。罪后事实是对罪中事实的发展和延续，反映行为人的人身危险性和再犯可能性。

（三）重复评价是对同一评价对象给予两次以上的价值判断

在知晓评价内涵，明确评价对象的基础上，重复评价的含义便易于把握。重复评价，是指刑法将同一评价对象进行多次评判，导致行为人所承受的法律后果与其本应承担的刑事责任存在偏差。重复评价作为一种客观存在，体现在刑事立法与司法两个层面。

立法上的重复评价是指同一犯罪同时匹配于数个罪名，符合数个犯罪构成，这是立法技术的产物，为了有效应对此问题，法条竞合犯、想象竞合犯应运而生。可以说，法条竞合犯、想象竞合犯的处断意见是对立法疏漏的弥补，更是对重复评价导致不利后果的有效规避。同时，司法上的重复评价是司法机关在定罪量刑时对同一评价对象进行反复适用，导致罪刑失衡。立法上的重复评价易被觉察，但司法上的重复评价似乎更为隐蔽，也更普遍，一方面，每个案件独具特色，全面、准确地梳理评价案件事实本身就是一项重任，能够避免重复评价亦是难上加难；另一方面，司法机关面对罪与非罪、重罪与轻罪、重罚与轻罚的抉择存在选择前者的内心倾向，在重复评价同一对象可能产生有罪、重罪或重罚的结果时，司法机关极可能为了实现这一目标而不懈努力，这在一定程度上证实司法上的重复评价更为普遍。

三、禁止重复评价的判断标准

禁止重复评价作为刑法评价具体犯罪的方法，理应同罪刑法定、罪刑均衡等原则自成体系脉络，对评价具体犯罪发挥指引效用。如前所述，罪前、罪中与罪后事实作为评价对象，是评价具体犯罪的着眼点、突破口，犯罪构成是评价犯罪的唯一标准，评价对象与犯罪构成相勾连。同时，定罪与量刑是评价具体犯罪的两大核心环节，定罪是基于定罪情节，量刑是凭借量刑情节，定罪和量刑情节隶属于评价对象。由此观之，落实案件中评价对象的归属是实现全面、准确评价的关键，有必要从评价对象入手，明晰评价具体犯罪应把握的要点，以树立禁止重复评价的判断标准。

（一）坚持每一个评价对象拥有唯一归属原则

所谓唯一归属，是指每一个评价对象都有自己的固定身份，要么是定罪情节，要么是量刑情节，不存在两者兼备的情形。无论是罪前事实，还是罪中事实，抑或是罪后事实都仅具有唯一身份。

1.罪前事实是量刑情节

罪前事实是对行为人一贯表现的反映，品格证据等正向表现不纳入罪前事实，而负向表现是罪前事实，如犯罪前科。犯罪前科仅充当量刑情节，无法认定为定罪情节。根据前罪与本罪的关联度，犯罪前科包括与本罪无关的犯罪前科和与本罪有关联的累犯两种类型。普通的犯罪前科是酌定的从重处罚情节，⑨《刑法》第356 条：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”毒品犯罪的再犯包括普通的毒品再犯与毒品犯罪累犯，两者是法定的从重处罚情节。而累犯是法定的从重处罚情节，两者都是从重量刑情节。出于特殊预防目的，普通的犯罪前科和累犯作为量刑情节是既成事实，无可厚非。但是，将犯罪前科作为入罪门槛或降低入罪门槛的条件而被认定为定罪情节有待商榷。事实上，该情节是对已经被刑法否定的行为再次，是重复评价，且对行为人不利，应当禁止。

值得注意的是，行政处罚亦是对行为人平时表现的反映，但并非任何违法行为都可以评价为定罪或量刑情节，应着重考察其与本罪的关系，作出准确判断。关于行政违法的角色定位，应关注如下问题：一是与本罪无关的违法行为被行政处罚后不得评价为本罪的定罪或量刑情节。与本罪无关的违法行为，是指行为人所实施的行为仅由行政法规制，无需动用刑法的情形。受过行政处理的违法行为表明行为人已经得到应有的惩罚，再次将受过行政处理作为入罪或降低入罪门槛的条件而评价为定罪情节是一种重复评价。二是与本罪有关的违法行为被行政处罚后能够评价为本罪的定罪情节。与本罪有关的违法行为发生于法定犯的场合，行为人所实施的行为因具有双重违法性而应受到行政与刑事双重处罚。虽然行为人仅实施一行为，但该行为同时违背不同性质的法律，应受到双重法律评价。即使行为受过行政处罚，也不妨碍将其视为定罪情节接受刑法的否定性评价。

2.罪中事实中符合犯罪成立条件的事实是定罪情节，其余事实是量刑情节

罪中事实对应的是构成要件要素，其包括齐备犯罪成立条件的事实和其他反映罪责程度的事实。对于满足犯罪成立条件的事实，通常而言故意犯罪中表明犯罪主体、行为⑩行为不仅包括行为本身，也包括行为的状况，如《刑法》第292 条聚众斗殴罪中的“聚众”就是对行为状况的描述。、故意心态的事实；过失犯罪中展现犯罪主体、行为、结果、过失心态的事实，是定罪情节。对于构成要件要素中其他反映罪责大小的事实，与罪状中关于情节严重程度、数额大小等表述相契合的事实是量刑情节。同时，共同犯罪、故意犯罪停止形态是修正的构成要件要素，属于量刑情节。由此观之，犯罪成立条件是对罪在“质”上的标准，而其他反映罪责大小的要素是对罪在“量”上的把控，“质”对应的是定罪，“量”对应的是量刑。

符合犯罪成立条件的事实是定罪情节，不得再次评价为量刑情节，其他反映罪责大小的事实是量刑情节，不得作为定罪情节。简言之，构成要件要素对应的每一个事实只有一个身份，定罪情节与量刑情节不可兼而有之。举例而言，国家工作人员的主体身份符合犯罪主体条件的情况下，无法再将其视为对行为人从重处罚的情节。鉴于此，评价时应注意如下内容：一是犯罪成立条件对应的事实是定罪情节，不得再次评价为量刑情节；二是犯罪成立条件以外的构成要件要素和共同犯罪、犯罪形态反映罪责大小的事实是量刑情节，不得重复评价为定罪情节；三是量刑情节内部不得重复评价。某一构成要件要素被评价为A 量刑情节后不得再次认定为B 量刑情节。例如，绑架罪包含“情节较轻”这一减轻的犯罪构成，在行为人主动释放人质的场合，该事实属于犯罪未遂，不得再将其解释为“情节较轻”，否则，该事实被评价为两个独立的量刑情节，客观上是重复评价。

3.罪后事实是量刑情节

罪后事实是反映行为人认罪悔罪态度的事实，表明行为人的罪后态度和立场。虽然罪后事实映射出行为人的罪责大小，但是其与罪中事实不同，不属于构成要件要素无法影响定罪，却影响到量刑，是量刑情节。通常而言，同一罪后事实不得同时评价为不同的量刑情节，即禁止将同一事实评价为A 量刑情节和B 量刑情节予以同时适用。

（二）允许有利于被告人的重复评价

有利于被告是刑事法治的基本理念，其在刑事程序法展现为存疑时有利于被告人原则，在刑事实体法体现为允许有利于被告人的类推解释、从旧兼从轻的刑法溯及力原则和允许有利于被告人的重复评价。纵观刑事立法，我国对类推解释的态度历经允许类推解释——禁止一切类推解释——允许有利于被告人的类推解释三次转变，该演变历程表明刑法对类推解释持有限度的容忍立场，以充分保障被告人权利。应当看到，准自首制度是允许有利于被告人的类推解释的典型适例。一般自首的成立条件是自动投案和如实供述罪行，而准自首的成立条件是被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。与一般自首相比，准自首没有自动投案而不成立自首，但为节约司法资源，将其类推解释为自首，以鼓励行为人如实供述罪行。同时，从旧兼从轻原则的通俗理解是：适用对被告人有利的法律，排除适用不利的法律。

禁止重复评价作为刑法评价准则同样遵从有利于被告理念，其主张不得对同一事实进行多次不利于被告人的重复评价，但允许有利于被告人的重复评价，而非禁止一切重复评价。认罪认罚从宽制度（以下简称“认罪认罚”）与自首、坦白等量刑情节并存情形下的重复评价是允许有利于被告人的重复评价之典型适例，不违背禁止重复评价原则。

1.司法实务禁止对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节做重复评价的意见有待商榷

认罪认罚作为司法改革的制度成果被载入刑诉法，其与自首、坦白、退赃退赔等常见量刑情节相勾连，均体现对被告人的“宽”。在认罪认罚与上述量刑情节并存的场合，应如何评价，能否重复评价，俨然已成为司法实务关注的话题。禁止对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节的重复评价是司法实务的明确态度。该立场展现于相关司法解释：一是2019 年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称2019 年《指导意见》）就认罪认罚与自首、坦白等量刑情节并存时如何从宽作出专门解释，即对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。二是2021 年“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）再次重申对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节并存的处理意见，认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。三是最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称2021 年《指导意见》）亦做类似表述。

虽然司法实务旗帜鲜明地亮出自身立场，但研读司法解释发现认罪认罚与自首、坦白等量刑情节并存的处理意见与生成结论的过程不匹配，换言之，司法解释的论证过程无法当然地得出禁止对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节作重复评价的结论。具体而言，两份《指导意见》形式上主张不得对认罪认罚与自首、坦白等情节予以重复评价，却又强调认罪认罚与自首、坦白等情节并存时给予更大幅度的从宽，“更大”当然是相比于认罪认罚、自首、坦白等情节独立出现且不并存的场合，“更大的从宽幅度”表明了可以同时评价的立场，这与不得重复评价的立场相矛盾，存在左右逢源之嫌。令人遗憾的是，《指导意见》尚未达致预期目标，反而让实务部门更加迷茫，学者也不知其用意何在。此外，《量刑指导意见》的处理意见与《指导意见》相契合，但未能给予明确解释。

2.基于有利于被告理念，应允许对认罪认罚和自首、坦白等情节进行重复评价

将认罪认罚视为法定量刑情节是探讨认罪认罚与自首、坦白等情节并存处理意见的逻辑起点，这是罪刑法定的题中之意。认罪认罚作为司法改革的制度成果，要让被告人享受到司法改革成果，仅依靠程序法的改革是无法实现的。定罪量刑的情节必须法定化即法典化是罪刑法定原则的题中之意。因此，仅根据刑诉法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定对被告人最终可以从宽到何种程度，而必须相应地修改刑事实体法。⑪参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019 年第3 期。认罪认罚的法定化不仅彰显了罪刑法定原则，还有助于实现从宽幅度的可操作性，为司法适用提供指引。然而，《刑法修正案（十一）》对认罪认罚只字未提，似乎默许了司法实务将其视为量刑情节的做法。考虑到认罪认罚与自首、坦白等情节并存的适用是摆在面前且无法回避的现实问题，为回应实际问题，理应提出应对路径。

在认罪认罚与自首、坦白等从宽量刑情节并存的场合，根据有利于被告理念，应当同时适用，不违背禁止重复评价。理由如下：

第一，认罪认罚的“认罪”与自首、坦白存在质的差别，“认罪”是对犯罪事实与行为性质的双重认可，而自首、坦白是对犯罪事实的如实供述。根据2019 年《指导意见》规定，认罪，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罪”与自首、坦白在成立条件上的“共性”是如实供述罪行。根据司法解释规定，如实供述自己的罪行，是指如实交代自己的主要犯罪事实和对定罪量刑有重要影响的身份信息，如姓名、年龄、职业、前科等。其中，“主要犯罪事实是指已供述的内容与刑法中具体犯罪的构成要件要素相对应的事实，主要犯罪事实的认定牵涉到犯罪构成理论，如果被告人供述的事实达致构成要件齐备的标准，应认定被告人供述了主要犯罪事实；被告人的身份情况一般会影响到定罪量刑，涉及身份犯、累犯的认定等问题。”⑫刘环宇：《被告人辩解对自首制度中“如实供述”的影响》，载《江西警察学院学报》2018 年第5 期。由此观之，如实供述自己的罪行不等于“认罪”。

对行为性质的辩解关涉到“认罪”与自首、坦白的认定。对行为性质的辩解影响“认罪”，但不影响自首、坦白的认定。行为人的辩解是对犯罪事实或法律适用发表的意见，包括正当辩解与不正当辩解，对行为性质的辩解属于正当辩解，而对客观事实的歪曲、狡辩，如翻供是不正当辩解。⑬参见刘环宇：《被告人辩解对自首制度中“如实供述”的影响》，载《江西警察学院学报》2018 年第5 期。对行为性质的辩解无非是将有罪辩解为无罪或将重罪辩解为轻罪，是行使辩护权的表现。自首、坦白的如实供述是对客观事实的描述，而认罪包括如实供述罪行与承认行为定性两层内容。2019 年《指导意见》指出，承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。但是，对行为性质的辩解与接受司法机关的认定意见是一种对立、排斥关系。对行为性质辩解但表示接受司法机关认定意见在不同阶段有不同的表现形式，如审查起诉阶段是对行为性质辩解但接受检察院指控的罪名，审判阶段是对行为性质辩解但认可法院认定的罪名。然而，实践中对行为性质辩解但表示接受司法机关认定意见的情形是比较难把握的，毕竟对行为性质的辩解与司法机关的认定意见是对立的，对行为性质的辩解意味着对司法机关认定意见的否定，其与自首、坦白的如实供述罪行不同，超越了如实供述犯罪事实的客观描述性已经具有价值判断的色彩。由此观之，认罪是行为人对行为定性的认可，呈现出价值判断的“主观性”，而如实供述罪行具有“客观性”，其与认罪存在明显差别。

第二，认罪认罚的“认罚”涵括退赃退赔等反映行为人悔罪态度的事实。退赃退赔等酌定量刑情节是“认罚”的表现形式。根据2019 年《指导意见》规定，“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。应当看到，退赃退赔、赔偿损失是酌定从宽处罚情节，反映行为人的悔罪态度，是认罚的具体表现。

第三，虽然认罪认罚与自首、坦白、退赃退赔等量刑情节存在“共性”，但认罪认罚兼具实体与程序从宽效果。“其中‘实体从宽’主要是指控辩合意中的量刑减让和刑事判决中的量刑从宽，‘程序从宽’主要是指强制措施的减缓适用。”⑭陈卫东：《认罪认罚从宽制度的理论问题再探讨》，载《环球法律评论》2020 年第2 期。如前所述，认罪认罚与自首、坦白的交集是如实供述罪行，差别在于前者不仅包括如实供述罪行，还有对司法机关对行为定性的认可。同时，退赃退赔、赔偿损失等酌定从宽情节是认罚的主要表现形式。

综上，在认罪认罚与自首、坦白、退赃退赔等量刑情节并存的场合，应同时适用，但从宽幅度应介于仅有认罪认罚、自首或坦白等情节与自首、坦白等情节和认罪认罚叠加适用之间。一方面，虽然认罪认罚与自首、坦白等存在交叉，但前者包括对量刑建议的认可和庭审程序的选择，具有诉讼分流，节约司法资源的价值意义；另一方面，分别评价适用，给予行为人更多获得感，有助于实现特殊预防与一般预防效果。⑮参见苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解与适用》，载《中国刑事法杂志》2019 年第6 期。认罪认罚与自首、坦白等从宽情节的叠加限制适用凸显有利于被告人理念，是对宽容理念的贯彻，不违背禁止重复评价原则。

（三）遵从比例原则

比例原则是公法领域的重要原则。“比例原则是指在立法、司法与执法过程中对国家公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用，并依据其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则”⑯姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，载《法律科学》2013 年第1 期。比例原则通俗易懂的解释是，运行公权力的手段与所欲达致的目的应符合比例，避免对私权利造成不必要的损害，不得用大炮打小鸟。比例原则作为公法原则，也是刑法的“外部原则”，其旨在监督刑法的“内部原则”，以保证其合法运行。在评价具体行为时，坚守底线思维，秉持比例原则。在犯罪前科、一般累犯与毒品再犯并存的场合，坚持禁止重复评价原则的同时，还应遵从比例原则，避免对行为人的过度惩治。

1.由于犯罪前科、一般累犯与毒品再犯是对行为人再犯新罪的否定性评价，三者在处罚方向上保持一致，应坚持禁止重复评价原则，避免同时适用

第一，再犯制度是对行为人再次犯罪的“报复”，已被法定化、制度化，但是在多种再犯制度并存的场合，理应恪守比例原则，避免同时适用，不得“重上加重”。一般累犯、犯罪前科与毒品再犯将被评价过的前罪再次作为对后罪从重处罚的理由以实现特殊预防目的而获得禁止重复评价原则的“豁免”，如果再将其适用于行为人，将导致其承担不可承受之重，突破禁止重复评价原则的最后防线。

第二，一般累犯、犯罪前科与毒品再犯具有同质性，属于从重量刑情节。犯罪前科是相较于新犯之罪的概念。一般累犯、毒品再犯与犯罪前科在处罚方向上具有同向性，即对新罪从重处罚，以凸显对再次犯罪的有力打击。在三者并存的场合，如果同时适用三者或其中两者，行为人承担的不利后果将超越其本应承担的范畴，这与追求手段与目的相匹配的比例原则相背离。

2.在一般累犯、犯罪前科与毒品再犯并存的场合，应当优先适用毒品再犯

一般累犯、毒品再犯与犯罪前科是对行为人再次犯罪的积极回应与从严惩治。诚然，再犯制度因彰显对已然之罪的报应和对未然之罪的预防而具有正当性，将前罪作为对新罪从重处罚的依据，这似乎是毋庸置疑的“真理”。但是，在一般累犯、犯罪前科与毒品再犯并存的场合，应当秉承比例原则，适用毒品再犯，排除一般累犯与犯罪前科的适用。理由如下：

第一，从刑法总则与分则的关系角度分析，毒品再犯是特别规定，应当优先适用。一般累犯、犯罪前科属于总则规定，而毒品再犯是分则规定。“总则规定犯罪与刑罚（以及其他法律后果）的一般原则、原理，分则规定具体的犯罪及其法定刑。所以，总的来说，总则规定与分则规定大体上是一般与特殊、抽象与具体的关系。”⑰张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011 年版，第109 页。“因为总则是共通规定，所以，它一方面指导分则，另一方面也补充分则。由于分则是具体或特别规定，所以，它完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定。”⑱同上注，第109-110 页。关于再犯的处罚，刑法总则设定了累犯制度，分则创设了毒品再犯，毒品再犯更具“针对性”，其作为特别规定应优先适用于一般累犯和犯罪前科。

第二，从罪刑关系角度入手，应适用毒品再犯。再犯与一般累犯、毒品再犯之间是属种关系，再犯是上位概念，而一般累犯、毒品再犯是下位概念，一般累犯与毒品再犯是交叉关系。当一般累犯、犯罪前科与毒品再犯竞合时，应当优先适用毒品再犯的专门性、针对性规定，不再适用一般累犯或犯罪前科之规定。值得注意的是，根据司法解释规定，累犯的从重幅度是增加基准刑的10%至40%，毒品再犯的从重幅度是增加基准刑的10%至30%，由此面临的问题是：毒品再犯的从重幅度小于累犯的从重幅度，行为人适用毒品再犯受到的刑罚可能轻于适用一般累犯的刑罚。建议提升毒品再犯的从重量刑幅度，调整为增加基准刑的10%-50%，具体适用时，结合前后的罪名、刑种、刑度、间隔时间等因素，确定增加的基准刑，以实现罪刑匹配。

四、禁止重复评价的适用争议问题及其解决

刑法对犯罪的评价体现在定罪和量刑两个层面，禁止重复评价作为刑法评价准则也在定罪和量刑上发挥效用。但是，禁止重复评价的贯彻遵循存在诸多障碍，在具体适用中面临困境。

（一）禁止重复评价原与定罪

禁止重复评价在定罪层面上的适用争议集中体现在将罪前事实评价定罪情节，将犯罪前科、行政处罚（处分）作为入罪条件或者降低入罪门槛的条件。

1.行政处罚作为犯罪成立条件的重复评价

行政处罚累计次数作为犯罪成立条件是在定罪上重复评价的典型适例。涉及的罪名有：一是走私普通货物、物品罪。行为人1 年内历经两次行政处罚是判定其新的走私行为成立犯罪的充分条件，这表明过往的走私行为在已经受到行政法否定性评价的同时，再次被“旧事重提”作为认定走私犯罪的条件，行为人过往的走私行为被重复评价。二是寻衅滋事罪。根据司法解释规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷而实施辱骂、殴打或毁损财物等行为，一般不认定为“寻衅滋事”，但在有关部门予以批评制止或处罚后，仍然实施上述行为的，构成寻衅滋事罪。简言之，因该类纠纷而实施的行为成立寻衅滋事罪应同时满足两项条件：一是行为人因婚姻、家庭等纠纷引发冲突受过批评制止或处罚；二是行为人以同样事由再次实施扰乱社会秩序的行为。“第一次”是行政违法，“第二次”因“第一次”的行政违法衍变为刑事犯罪，“第一次”被重复评价。三是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。根据2021 年修订的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条规定，1 年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。换言之，行为人因具有掩饰、隐瞒行为受过行政处罚是该罪的入罪条件，但是该行为已经受到法律评价，再次将其评价为入罪条件属于重复评价。四是非法行医罪。非法行医罪采取“定性”即“未取得医生执业资格的人非法行医”+“定量”即“情节严重”的定罪模式。根据司法解释规定，行为人因非法行医受过两次以上行政处罚后再次非法行医的，属于情节严重。非法行医行为被行政处罚后再次作为“情节严重”的认定标准，这是对非法行医行为的重复评价。

2.犯罪前科、行政处罚（处分）作为降低入罪门槛条件的重复评价

将犯罪前科、行政处罚（处分）作为降低入罪门槛条件的情形体现在财产犯罪和贪污罪之中。财产犯罪的盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等采取“定性+定量”的定罪模式，即行为人实施特定行为+数额较大。司法解释不仅明确“数额较大”的“普通标准”，也规定了“数额较大”的“特殊标准”，“特殊标准”对“普通标准”的“数额较大”予以变通，即相关犯罪前科或行政处罚+犯罪数额为“数额较大”的50%=“数额较大”。该变通规定表明行为人过往的违法犯罪行为被重复评价，第一次是违法或者犯罪行为受到行政或者刑事处罚，第二次是处罚经历成为新罪的入罪条件。同时，贪污罪入罪条件也存在重复评价的问题。司法解释明确了“数额较大”“其他较重情节”的认定标准，“其他较重情节”对“数额较大”予以修正，其中贪污数额在1 万元以上不满3 万元，并且曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分或者曾因故意犯罪受过刑事追究的，属于“其他较重情节”。简言之，其他较重情节=贪污数额1 万元以上不满3 万元+犯罪前科/受到相关行政、党纪处分。犯罪前科、行政或党纪处分对贪污罪的认定起到“功不可没”的效果，但该认定标准违背了禁止重复评价。

因此，司法解释将犯罪前科、行政处罚（处分）作为犯罪成立条件或降低入罪门槛的条件是对已经受到否定评价的违法犯罪行为的重复评价。鉴于行为人已经为自己的错误埋单，再次将过错评价为入罪条件则有失公允，与禁止重复评价原则背道而驰。

（二）禁止重复评价与量刑

禁止重复评价原则在量刑层面上的重复评价集中体现在将符合犯罪成立条件的事实评价为量刑情节。

1.齐备犯罪成立条件的事实被评价为加重法定刑依据的重复评价

禁止重复评价强调某一事实被评价为定罪情节后不得再次评价为量刑情节，因此，在某一事实已被评价为基本犯罪构成事实的情况下，其不得再次评价为量刑情节。例如，交通肇事罪的“逃逸”被评价为基本犯罪构成事实后，不得再次作为加重法定刑的依据，不得对行为人适用第二档法定刑。具体而言，交通肇事罪包含三档法定刑，基本法定刑、第二档法定刑（逃逸或有其他特别恶劣情节）和第三档法定刑（逃逸致人死亡）。交通肇事罪的基本犯罪构成包括三种情形：一是负事故全部或主要责任，致一人死亡、三人以上重伤或者无能赔偿数额在30 万元以上；二是负事故同等责任，致三人以上死亡；三是致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，并符合司法解释规定的特定情形。⑲司法解释规定了六种情形：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。“逃逸”是司法解释列罗的特定情形。⑳本文的“逃逸”限定于为逃避法律追究逃离事故现场的行为，而不包括基于其他原因逃离事故现场的行为。应当看到，“逃逸”不仅关涉到交通肇事罪的认定，也事关法定刑的选择，其有时充当定罪情节，有时作为量刑情节。何时评价为定罪情节，何时评价为量刑情节，是司法实务面临的难点和痛点。

在交通肇事后致一人重伤，负事故全部或主要责任，逃逸致人死亡的场合，21因逃逸致人死亡包括两种情形：一是被害人因行为人逃逸得不到救助而死亡；二是被害人被第三人碾压致死。司法实务对于法定刑的选择无法达成一致意见。研读相关判例，适用第三档法定刑（因逃逸致人死亡）作为司法实务的一种处理意见受到学界的质疑与批评。虽然学界对司法实务的处断意见不予认可，但内部也无法达成共识。一种观点主张，“具体就被害人因行为人逃逸而被第三人碾压死亡的情形而言，满足交通肇事罪基本定罪标准的结果只有一个，即被害人的死亡。按照对一个死亡结果只能作一次刑法评价的原则，在该死亡结果已作为基本犯罪成立结果予以刑法评价后，上述情形其实属于交通肇事罪的情节加重犯，即在构成交通肇事罪的基本犯罪的基础上，符合刑法第133 条第2 段‘交通运输肇事后逃逸或者有其他恶劣情节的’情节加重构成。”22田宏杰：《认定因逃逸致人死亡的具体情形要素》，载《检察日报》2019 年1 月11 日，第3 版。另一种观点认为，无论是被害人因逃逸得不到及时救助死亡还是被第三人碾压致死，逃逸行为与死亡结果之间存在直接的因果关系，逃逸行为与死亡结果是无法割裂的，因此，应当将逃逸行为与死亡结果予以整体评价，符合交通肇事罪的基本构成要件，同时考虑到死亡结果，在基本法定刑幅度内从重处罚。23参见姜涛：《“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考》，载《比较研究》2019 年第2 期；李会彬：《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》，载《政治与法律》2014 年第8 期。值得注意的是，学界关于加重法定刑的适用以成立交通肇事罪的基本犯为基础能够达成默契，但对于逃逸与死亡关系的认识存有差异。

在交通肇事致一人重伤，负事故全部或主要责任，逃逸致人死亡的情境下，符合交通肇事罪的基本犯，考虑到死亡结果，在基本法定刑内从重处罚。逃逸的“身份定性”是争议焦点。司法实务的认定逻辑是：首先判断行为人符合交通肇事罪的基本犯，然后再评价“逃逸”，适用第二档法定刑。司法实务将逃逸行为与死亡结果予以割裂，分开解释。然而，加重法定刑的适用理当以符合交通肇事罪的基本犯为前提。司法解释是对此意见的极好佐证，2000 年《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”该条是对交通肇事罪加重罪状（交通运输肇事后逃逸）的解释，阐明了加重法定刑的适用以符合交通肇事罪的基本犯为前提。对于司法实务的处理意见，“逃逸”同时评价为定罪情节与量刑情节，是对同一事实的重复评价，违背禁止重复评价原则，导致行为人承担更重的不利后果。对于学界的认定意见，虽然能够对加重法定刑的适用以成立基本犯为前提达成共识，但对于逃逸与死亡的关系仍有待理清。无论是逃逸导致被害人得不到救助而死亡还是被第三人碾压致死，逃逸与死亡结果之间都存在必然的因果关系，应将逃逸与死亡结果视为一个整体，不能人为地将其割裂开来，将死亡结果充实为基本构成要件，逃逸充当加重构成要件，适用第二档法定刑。相反，应当将逃逸与死亡视为整体，符合基本犯罪构成，考虑到死亡结果，在基本法定刑内从重处罚，该处理意见既规避对“逃逸”的重复评价，又实现对犯罪事实的充分评价，体现了罚当其罪。

2.犯罪成立的伴随条件被同时评价为加重法定刑依据的重复评价

既然符合犯罪成立条件的事实已被评价为定罪情节，那么犯罪成立条件的伴随条件因具有“附随性”“依附性”也不得被评价为加重法定刑依据。其中，转化型抢劫罪的“入户”“在公共交通工具上”是基本犯罪构成事实伴随条件的典型适例，不得将其视为加重量刑情节。详言之，根据《刑法》第269 条规定，转化型抢劫罪包含前行为、后行为与目的要素三个要件，前行为是行为人实施盗窃、诈骗或抢夺行为；后行为是行为人当场使用暴力或以暴力相威胁；目的要素是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。转化型抢劫罪同普通抢劫罪一样，包含基本犯与加重犯。然而，司法解释将入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗或抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为认定为抢劫罪的加重犯有待商榷。该意见将“入户”“在公共交通工具上”被评价为定罪情节的同时，又被评价为量刑情节，违背禁止重复评价原则。实际上，“入户”“在公共交通上”作为前行为的伴随状态，不应再被评价为加重的量刑情节。理由如下：

第一，从应然层面分析，窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证是行为人犯罪后的本能反应，刑法将其视为构成要件有违常理。刑法对于护赃行为设定了专有罪名，即洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体是本犯以外的人，而洗钱罪的犯罪主体随着刑法修正案的修订拓展至上游犯罪本犯，却与不可罚的事后行为之理论基础相背离。如前所述，护赃行为是行为人罪后的本能反应，刑法加以惩治是对人类本能的否认，有违常理。实际上，刑法规制护赃行为已经超出国民的可预测范畴。

第二，从实然层面分析，将“入户”“在公共交通工具上”评价为转化型抢劫罪的加重情节是一种重复评价，违背禁止重复评价原则。按照司法解释的认定意见，“入户”“在公共交通上”被评价两次：一是“入户”“在公共交通工具上”是定罪情节。前行为发生在户内或在交通工具上，“入户”“在交通公共上”是前行为的便随状态；二是“入户”“在公共交通工具上”是量刑情节。行为人在户内或交通工具上实施后行为认定为抢劫罪的加重情节。应当看到，“入户”“在公共交通工具上”作为前行为的伴随状态已经被评价为定罪情节，虽然后行为也发生在户内或交通工具上，但这是对伴随状态的延续，没有必要再次评价为加重量刑情节。一方面，将“入户”“在公共交通工具上”评价为定罪情节，不存在前行为的“入户”“在公共交通工具上”和后行为“在户内”“在公共交通工具上”没有被评价的问题。另一方面，将其再次评价为量刑情节有违罪刑均衡原则。转化型抢劫罪与普通抢劫罪相比，前者是先取财后实施暴力或暴力威胁，后者相反，前者的取财手段比后者平和。“入户”“在公共交通工具上”转化型抢劫与“入户”“在公共交通工具上”抢劫相比，前者的社会危害性小于后者，因此，将前者与后者“同等对待”是有失公允，将“入户”“在交通公共工具上”同时评价为定罪、量刑情节超越了罪刑均衡原则的容忍限度。

第三，转化型抢劫罪是一种法律拟制，实质上是对行为人权利的限制和抑制。如果刑法没有设定转化型抢劫罪，行为人盗窃、诈骗或抢夺后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力致轻伤以上后果的，构成盗窃、诈骗或抢夺罪与故意伤害罪，数罪并罚。然而，刑法将其认定为转化型抢劫罪，这属于法律拟制。诚如，法律是“由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具”。24张文显主编：《法理学》（第三版），法律出版社2007 年版，第102 页。转化型抢劫罪的创设凸显刑法从严惩治盗窃、诈骗或抢夺后为窝藏赃物、毁灭罪证或者抗拒抓捕实施暴力或暴力威胁的行为以充分维护被害人人身、财产安全之立法旨趣。

既然刑法设定转化型抢劫罪已是对行为人的不利影响，那么在具体适用中应恪守审慎态度，特别是对抢劫罪加重犯的认定更应慎之又慎。