被告人质证权的法治化建构路径探析

李思远

在社会转型和经济转轨的背景下，我们逐渐迎来了一个“权利繁荣”的时代：“权利问题备受关注，权利意识越发高涨，权利话语愈加张扬，权利主张不断出现”。〔1〕王庆廷：《新兴权利渐进入法的路径探析》，《法商研究》2018年第1期。《刑事诉讼法》1979年颁布实施以来，虽然历经三次修改，但仍注重宏观价值目标确立和制度建设，对于诸如被告人权利，制度化建设有限，一般是在既有基础上进行完善。比如沉默权依旧保持沉默，律师在场权依旧无法在场，〔2〕2018年《刑事诉讼法》修改确立了值班律师制度，但这与侦查讯问环节的律师在场制度在定位、功能、作用以及实效方面尚存本质区别。作为被告人权利重要内容的质证权，依旧徘徊在《刑事诉讼法》立法之外。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2021年《新刑诉法解释》）明确提出“质证权”这一概念，其在第220条规定：“在对共同犯罪或者关联犯罪案件的分案审理过程中，不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使”。从法解释学角度看，最高人民法院作出的司法解释属于有权解释，其效力位阶虽低于全国人大常委会作出的立法解释，却仍具有普遍的约束力，从本质上也属于权利法治化的重要步骤。〔3〕“司法解释的规范化续造”属于新兴权利法治化的第二步。参见王庆廷：《新兴权利渐进入法的中国路径》，《社会科学文摘》2018年第3期。基于此，笔者以“质证权”为关键词对现有法律规定和公开的裁判文书进行检索，意在通过实证考察，对被告人质证权的法治化路径予以梳理、剖析与展望。

一、以“质证权”为关键词的法律规定检索与梳理

质证的最基本含义是通过对质、询问、质疑等方法，达到核实验证、消除疑问、辨明是非的目的，〔4〕尚华：《论质证》，中国政法大学出版社2013年版，第5页。而质证权则是指被告人在庭审中对物证进行核实、质疑和对人证进行对质的权利。〔5〕有学者指出质证作为一个相对中国化的概念，涵盖了交叉询问（cross-examination）和对质（confrontation），质证权包括交叉询问和对质的权利，但实际上还应将对物证进行质证纳入质证权的行使范围，这也更加符合我国现有质证制度中“重物证质证、轻人证质证”的运行实际情况。参见张保生：《证据法的基本权利保障取向》，《政法论坛》2021年第2期。《刑事诉讼法》历经三次修改，均未正式提及被告人的质证权，以“质证权”为关键词对2021年以前的《刑事诉讼法》及相关司法解释进行检索，一无所获。直至2021年《新刑诉法解释》颁布实施，才出现了“质证权”的明确规定，但就其适用场域而言，主要是为了解决分案审理中的质证问题，属于司法解释中的“特别条款”。现行2018年《刑事诉讼法》第61条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”，该规定经常被视为庭审质证的程序法渊源。但“质证权”作为正式词汇第一次被明确提出，是在规范性法律文件中，2017年最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称《以审判为中心实施意见》〔6〕按照2021年6月8日经最高人民法院审判委员会第1841次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》，将司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五种，因此，此处的《以审判为中心实施意见》不属于司法解释，故未将《以审判为中心实施意见》作为司法解释进行“质证权”的检索，而是作为其他规范性法律文件进行了另外检索。）第11条规定，“证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权”，在“质证权”尚未取得《刑事诉讼法》立法认可的情况下，这一规定为被告人主张质证权和法官保障质证权，提供了实务操作依据。

笔者以“质证”为关键词对《刑事诉讼法》、司法解释及相关规范性法律文件进行检索，收获较丰。尽管1979 年以来不同版本的《刑事诉讼法》中“质证”均只出现了一次，且都是作为一道法庭查明证人证言真实性的司法证明环节予以规定，但在相关的司法解释中，“质证”一词的出现频率不断走高。1998年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》 （以下简称《刑事诉讼规则（试行）》）和同年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称1998年《刑诉法解释》）中，与“质证”有关的条款均只出现了3次；2012年最高人民检察院的《刑事诉讼规则（试行）》中，与“质证”有关的条款出现了6次，同年最高人民法院的《刑诉法解释》中，与“质证”有关的条款出现了10次；2019年最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑事诉讼规则》）中，与“质证”有关的条款出现了8次，2021年《新刑诉法解释》中，与“质证”有关的条款出现了16次。除上述司法解释之外，近年来一些与庭审、公诉活动有关的规范性法律文件中，与“质证”相关的规定出现得更为频繁，如2018年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）中，有26条规定与质证有关，同年的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》（以下简称《举证质证工作指引》）中，有44条规定与质证有关。

尽管我国《刑事诉讼法》及相关司法解释长期以来并未明确规定被告人的质证权，相关司法解释、规范性法律文件却有“对质”条款的规定。对质，是指“同一或相关联事项之陈述有不同或矛盾时，使其等同时在场，分别轮流对疑点加以讯问或相互质问解答释疑”。〔7〕同前注［4］，第7页。通说认为，对质包括“面对面”和“交叉询问”两部分，可将交叉询问视为对质的下位概念，〔8〕参见郭烁：《对抗秘密取证：对质权属性及范围重述》，《现代法学》2020年第1期。亦即交叉询问是对质的方法之一。对质以两人同时在场为最低构成要件，如两名被告人之间的对质，而在控辩双方和被询问者三方同时在场的情况下，宜进行交叉询问。以“对质”为关键词对《刑事诉讼法》、司法解释及相关规范性法律文件进行检索发现，1998年《刑诉法解释》第134条规定，“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”2021年《新刑诉法解释》中，“对质”条款的适用对象扩展至“同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等”，在必要的情况下可以由法庭组织上述人员对质。不过，对除“同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人”之外的证人、被害人等能否适用2021年《新刑诉法解释》“对质”条款的新规，尚存“等内等”与“等外等”争议。〔9〕龙宗智教授认为，2021年《新刑诉法解释》作为最新司法操作规范，仍然只明确规定了被告人之间的对质，而对被告人与证人、被害人的对质，以及证人之间的对质，是否包括在“等”的范围内，语焉不详。如果将“等”理解为“等内等”，即作为语助词，那么其他对质种类即未被最新司法解释所确认；如果理解为“等外等”，即其他对象（从用语看倾向于“等外”理解），则可能包含其他类型的对质。参见龙宗智：《立法原意何处寻：评 2021 年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释》，《中国法学》2021年第4期。2018年《法庭调查规程》第8条已明确规定不仅被告人之间可以对质，审判长根据案件审理需要，也可以安排被告人与证人、被害人进行对质。2019年《刑事诉讼规则》第402条第4款则规定了被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。但上述《法庭调查规程》和《刑事诉讼规则》的对质条款规定，并未为2021年《新刑诉法解释》所吸收，这种法律规定现状，易使除被告人间对质以外的其他类型对质尤其是交叉询问在实践中被忽视。而实际上，依照2021年《新刑诉法解释》第246、258、259、260条规定，对于出庭的证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员，采用的是在审判长主持下，控辩双方以“顺序发问”的形式进行询问，此举已经具有“交叉询问”的初始面貌。由于我国刑事诉讼立法、司法解释及相关规范性法律文件中尚未明确规定交叉询问，笔者未再以“交叉询问”为关键词进行立法检索。

通过梳理与“质证”有关的法律规定，可以发现：

第一，尽管最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）高度重视质证相关工作，但“两高”只是将质证定位为一道诉讼程序，或是司法证明的一个环节。如最高人民法院的司法解释规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，可以明显看出，最高人民法院将质证视为法庭调查的一个必经程序。同时期检察机关则将质证视为一种诉讼活动，如2007年最高人民检察院原公诉厅制定的《公诉人出庭举证质证指导意见（试行）》第3条明确规定“质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料的合法性、客观性和关联性相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动”；2018年最高人民检察院颁布的《举证质证工作指引》第2条第2款，对质证的新定义是“在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动”。

第二，质证虽长期被定位为一道诉讼程序或者一项诉讼活动，但其实现方式与路径悄然发生着变化。2012年《刑事诉讼法》修改，增加了庭前会议制度，法院可以通过召开庭前会议的方式向控辩双方了解情况，听取意见，对控辩双方无异议的证据，庭审时举证、质证可以简化。2014年和2016年，我国先后进行了速裁程序和认罪认罚从宽制度的试点，并在2018年《刑事诉讼法》修改时，将速裁程序和认罪认罚从宽制度纳入立法，对于采用速裁程序审理的被告人认罪认罚案件，一般不再进行法庭调查、法庭辩论，对于采用简易程序审理的被告人认罪认罚案件，不受《刑事诉讼法》关于出示证据、法庭辩论程序规定的限制，可以简化。由于庭审质证一直以来都属于法庭调查中的一道环节，因而速裁程序、简易程序中的庭审质证也随之省略或简化。同时，2018年《刑事诉讼法》在第201条新增了“一般应当”条款，庭审的调查质证功能被进一步弱化。但据此并不能认为采用速裁程序或简易程序审理的认罪认罚案件可以不再进行质证，在这两大程序中，质证环节被实质性前移到了庭前阶段。

第三，刑事诉讼中质证的“权利”属性逐渐强化。2021年《新刑诉法解释》实施之前，被告人的质证权一直未有明确的法律或司法解释文本规定，司法实践中辩方申请证人出庭作证往往面临着困难。证人最终能否出庭作证由法官根据案件情况决定，而证人出庭作证与被告人质证权的实现休戚相关，因此，质证的要求能否得以实现取决于实质性的“权力”控制形态，而非“权利”实施形态。在理论和制度层面，被告人若以“质证权”受到损害寻求救济，面临师出无名的尴尬境况。2021年《新刑诉法解释》第220条将质证权视为当事人的一项诉讼权利予以明确规定，以司法解释形式宣告当事人的质证权，无疑让人看到了被告人质证权入法的一道曙光。

二、以“质证权”为关键词的裁判文书检索与梳理

裁判文书是实践运行的真实投射。笔者以最高人民法院主办的中国裁判文书网为研究平台，对上网的9415779份刑事案件文书〔10〕检索日期截至2021年6月17日上午10时。进行检索发现，只有112份含有“质证权”，占比为1.189/100000。进一步筛选排除掉不具有质证权研究参考价值的文书16份，真正具有质证权研究意义的裁判、申诉文书共计96份，在上网公开的所有刑事案件文书中占比低至约1.02/100000。经过对该96份刑事裁判、申诉文书的梳理，得出以下认识：

（一）质证权在个案中获得司法机关认可

有学者认为权利法治化需经历三步，“第一步是个案裁判的特殊化救济，第二步是司法解释的规范化续造，第三步是法律规定的普遍化建构”〔11〕同前注［1］。，在2021年《新刑诉法解释》落地生效之前，已经有93份文书明确提到了“质证权”，约占96份文书总量的96.8%，在个案裁判中实现了对被告人质证权的特殊化救济。具体情况可以归纳为：

第一，质证权被妨碍已经成为被告人进行一审抗辩、二审上诉、生效后申诉的重要事由。58份涉及到质证权的二审裁判文书显示，二审是由一审过程中被告人质证权争议而引发的；5份出现被告人质证权争议一审裁判文书中，有4份反映的是被告人以质证权实现妨碍为由提起抗辩，1份反映的是被告人对自诉人的举证不予质证，法庭视为其放弃了抗辩权；11份申诉文书表明，在裁判文书生效以后，仍有部分被告人以质证权未能实现或被剥夺为由进行申诉。总体而言，被告人维护其质证权的意愿较强，质证权在实践中成为了一项提及频率较高的权利。

第二，质证权获得检察机关认可。有检察机关以当事人的质证权未获保障为由向法院进行抗诉。例如在一起合同诈骗案的二审刑事判决书中，记载了检察机关的抗诉意见为“在审判过程中，未能保障其申请回避权、申请非法证据排除权、法庭质证权等诉讼权利，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判”〔12〕参见安徽省铜陵市中级人民法院刑事判决书，（2017）皖07刑终138号。。从中不难看出，检察机关对当事人质证权态度的转变是明显的，在我国十几年前的司法实践中，被告人在法庭上提出质证权是被告人的诉讼权利，曾出现公诉人以“你讲的是英美法系（国家的做法），这是中国，不是美国”为理由断然拒绝的情况。〔13〕参见张思之、李会更：《刑事诉讼中证人证言与询问笔录的辨析》，《中国律师》2003年第6期。

第三，质证权获得法院救济。在具有质证权争议的96份刑事案件文书中，有10份法院未在文书中就质证权的争议问题作出直接回应。在其余86份文书中，有二审法院将“原审法院判决认定部分事实的证据未经法庭调查程序查证属实，剥夺了被告人的质证权、辩护权等法定诉讼权利，可能影响公正审判”作为发回重审事由，维护了被告人的质证权；〔14〕参见山东省枣庄市中级人民法院刑事裁定书，（2019）鲁04刑终40号、19号、12号；山东省枣庄市中级人民法院刑事裁定书，（2016）鲁04刑终134号。有二审法院认为采纳检察机关在审查支持抗诉期间补充收集的新证据可能会侵犯原审被告人在一审中对指控证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利，因此对该证据在二审期间不予采信为定案依据，仅供判案参考；〔15〕参见福建省福州市中级人民法院刑事裁定书，（2015）榕刑终字965号、966号、967号、969号、970号、972号、973号、974号。在一审法院未能有效保障被告人质证权的情况下，有二审法院通过再次组织质证，来弥补一审程序中的瑕疵。〔16〕参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑事判决书，（2020）黔26刑终272号。还有的二审法院认为，“对起诉书没有指控的部分进行判决，剥夺了被告人的质证权和辩护权，影响案件公正审理，审理程序违法”，因此发回原一审法院进行重审。〔17〕参见湖南省株洲市中级人民法院刑事裁定书，（2018）湘02刑终156号。在2021年《新刑诉法解释》实施以后，有法院在分案、并案审理时，明确引用其第220条的新规定作为相关法律条文进行了附录。〔18〕参见广东省佛山市中级人民法院刑事判决书，（2021）粤06刑初35号；安徽省淮北市烈山区人民法院刑事决定书，（2021）皖0604刑初48号。

（二）被告人的质证权诉求延伸至庭前阶段

2012年《刑事诉讼法》修改增加了庭前会议制度，在正式开庭之前可以先由审判人员召集控辩双方了解情况、听取意见。《以审判为中心实施意见》第6条明确规定庭前会议可以进行双方证据展示和争议证据梳理，对于庭前会议中没有争议的证据，可在正式开庭时简化举证、质证；2021年《新刑诉法解释》第229条也规定，“庭前会议中……无异议的，庭审时举证、质证可以简化”，这使得质证环节发生了实质性前移。按照当前法律规定，审判人员在主持庭前会议时，既可以允许被告人参加庭前会议，也可将被告人排除在庭前会议之外，实践中并无统一的操作标准。然而，如果不允许被告人参加庭前会议，难免会引起被告人的猜疑，例如，在一起受贿、滥用职权案的二审刑事裁定书中，就提到了“被告人提出庭前会议没有通知其参加，剥夺了被告人法定的质证权利”，法院对此的回应是，“根据刑事诉讼法第187条及《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》在开庭前的准备规定，召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。本案开庭前，召开庭前会议，有被告人的辩护人参加。因此，被告人本人是否参加庭前会议不是必备条件。没有对案件进行实质审查，没有剥夺其质证权利”。〔19〕参见湖北省十堰市中级人民法院刑事裁定书，（2019）鄂03刑终339号。

而在另一起集资诈骗案的二审刑事裁定书中，一审后被告人及其辩护律师认为一审程序部分违法，剥夺了上诉人的质证权，并以此为由提起了上诉，二审法院对此作出的回应称，“根据一审庭审笔录，郑某某等18名证人证言有出示记录并经上诉人签字确认，辩护人与原公诉机关在庭前会议中就该18名证人证言的出示方式已达成合意，并且辩护人亦表示上述证人证言与本案的定罪量刑无直接的关联性，因此，原审法院并未剥夺上诉人的质证权”。〔20〕参见甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院刑事裁定书，（2021）甘30刑终6号。从上述两则裁判文书不难看出：第一，被告人是否需要亲自参加庭前会议，一般由审判人员自由裁量，实践中经常将辩护人参加庭前会议视为被告人参加庭前会议，然而法律及相关的司法解释并未规定“辩护人可以代替被告人本人参加庭前会议”，因此无法打消被告人的疑虑；第二，被告人的质证权主张已经实质性延伸至庭前会议阶段，法院也注意到了该情况，因此以“庭前会议就18名证人证言的出示方式达成合意”为由证明“被告人质证权未受剥夺”。

（三）分案审理引发被告人质证权异议

在本次筛选出的96份刑事案件文书中，有5份文书涉及到分案审理引发的质证权争议。2021年《新刑诉法解释》颁布实施以后，被告人在分案审理中的质证权至少受到两款规定的保护，一款是《新刑诉法解释》新增的第220条“质证权”条款，另一款则是自1998年《刑诉法解释》延续至今的“对质”条款。质证既包括对物证的质证，也包括对人证的质证。被告人与同案其他被告人之间的质证是一种“当面对质”，首先被告人应当到场，然后再通过“面对面”针锋相对的问答，揭露彼此供述与辩解的不实之处，从而帮助法庭发现案件真相，作出公正判决。但实践中，被告人想要主张与同案其他被告人之间的对质并不容易，尤其是分案审理合法地将同案被告人予以阻隔。例如，在杨某炜虚开增值税专用发票用于骗取出口退税抵扣税款发票二审刑事裁定书中，上诉人杨某炜就认为，“关于本案的审理程序问题，在同案杨某和杨某炜均在审理过程中，且杨某炜案中的主要证据均来自于杨某案的情况下，两个案件存在并案审理的可能性和必要性，一审法院却强行分案处理，并在杨某炜案第一次庭审当天先行对杨某案进行宣判，不仅剥夺了杨某炜对共同被告人的对质权，同时也人为制造了生效判决在前的事实，程序明显违法”，〔21〕参见贵州省六盘水市中级人民法院刑事裁定书，（2021）黔02刑终17号。其他4份涉及到分案审理质证权异议的文书中，被告人也近乎一致认为“分案审理无法与其他同案犯进行对质，剥夺了被告人的质证权”，〔22〕参见浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书，（2015）浙绍刑初字51号；宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院刑事判决书，（2017）宁0104刑初983号；江苏省宜兴市人民法院刑事判决书，（2019）苏0282刑初535号；宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑事裁定书，（2018）宁01刑终386号。而法院对此一般以“分案审理并无不当”予以回应。

上述问题反馈到立法及司法领域，最终获得了司法解释的回应。2021年《新刑诉法解释》第220条实际上既确立了“并案审理为原则、分案审理为例外”的规则，也强化了对分案审理被告人质证权的保障，笔者通过检索发现，有两起案件在进行分案审理的过程中，明确引用了2021年《新刑诉法解释》第220条，要求对分案审理中的被告人质证权进行保障。〔23〕同前注［18］。但与此同时，上述第220条规定的适用范围较为狭窄，属于“特别条款”，尚不具有刑事诉讼普遍适用的功能。

（四）“纸证”问题引发被告人质证权争议

前已述及，刑事诉讼中被告人质证权的主张对象一般是物证和人证，本次筛选出的96份刑事案件文书中，可较为明确看出针对物证的质证权争议的文书是51份，约占53.1%；针对人证的质证权争议的文书13份，约占13.5%。针对物证产生质证权争议的51份文书中，争议基本上都是由“纸证”所引发，〔24〕同前注［8］。所谓“纸证”，就是庭审过程中对案卷材料进行的质证。一方面，2018年《刑事诉讼法》第61条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据。”另一方面，该法第195条同时规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”这一定程度上造成实践中证人出庭率低，也为“纸证”代替“人证”参与庭审质证提供了合法性依据。

“纸证”取代“质证”引发被告人不满的主要缘由是，有些本应向被告人展示的实物证据经常以“纸面化”形式出现在庭审质证中。例如，在黄某龙、石某阳、黄某城非法持有私藏枪支弹药罪二审刑事裁定书中，上诉人认为，“一、二审开庭公诉人没有向法庭出示涉案枪支，剥夺上诉人的辨认质证权和申请重新鉴定的权利”，法院认为，“涉案枪支缴获图片已经上诉人石某曲签名确认及庭审质证，实物虽未在法庭出示但并不影响上诉人辨认质证及申请重新鉴定的权利的行使，故上诉人及辩护人辩称的涉案枪支没有当庭出示剥夺其上述两项权利的意见不能成立，不予采纳”。〔25〕参见广东省惠州市中级人民法院刑事裁定书，（2014）惠中法刑二终字21号。

除实物证据“纸面化”、证人等相关人员不出庭制约被告人质证权实现之外，概括性宣读式质证也经常引发被告人异议。在万某、马某驰聚众斗殴二审刑事裁定书中，上诉人的辩护人提出，“一审庭审中，公诉人仅宣读证据名单和页码，未进行实质性举证，剥夺了被告人当庭的质证权”。二审法院回应称，“原公诉机关出庭公诉人在庭审中按照证据种类分别进行举证，当庭宣读了证据名称、证据在卷页码，当庭发表涉案证据的证明目的，举证方式并不违反法律规定。一审庭审笔录证实，原判认定案件事实的证据，均在当庭进行举证、质证，辩方也充分发表了质证意见，并记录在卷，一审举证质证程序并不违法”。〔26〕安徽省阜阳市中级人民法院刑事附带民事裁定书，（2018）皖12刑终13号。

与此同时，一些特殊证据如技术侦查证据所衍生的“纸证”问题，也会引发被告人的质证权异议。例如，在金某海走私贩卖运输制造毒品二审刑事裁定书中，上诉人金某海及其辩护人提出，“其只看到‘语音复听通话记录’转化的文字内容，没有听到原音，一审法院剥夺了上诉人及其辩护人的质证权”。法院对此回应称，“‘语音复听通话记录’是公安机关技侦部门通过特殊技术侦查手段收集的证据，并依照法定程序转化成文字记录，一审庭审中对‘语音复听通话记录’转化内容进行了质证，并庭后核实，文字转化内容与语音复听通话内容一致，与在案其他证据相印证，可以作为定案依据”。〔27〕参见湖北省咸宁市中级人民法院刑事裁定书，（2018）鄂12刑终130号。无独有偶，在郝某走私贩卖运输制造毒品二审刑事裁定书中，郝某的辩护人提出，“一审庭审未当庭或庭后播放公安机关通过技侦手段监听到的郝某与‘强某’和李某的手机通话录音，剥夺了被告人的质证权及辩护权，属于程序违法”。法院对此回应称，“公安机关通过技侦手段监听到郝某与托购者‘强某’和贩卖者李某的手机通话语音复听内容的文字资料以及公安县公安局禁毒大队就复听内容的相关情况出具的工作说明，已经庭审举证、质证，一审采信上述证据认定郝某参与贩卖毒品，程序合法，故该辩护意见本院不予支持”。〔28〕参见湖北省荆州市中级人民法院刑事裁定书，（2019）鄂10刑终169号。技术侦查证据是2012年《刑事诉讼法》中增加规定的一种特殊证据，采取技术侦查措施收集的材料可以作为证据使用，必要时法庭可以在庭外对证据进行核实，但具体如何进行庭外核实，立法语焉不详，实践操作不一，进而“演化为法院的单方调查行为”〔29〕王贞会：《技术侦查证据庭外核实程序之完善》，《河南社会科学》2018年第2期。，而对此类已经过庭外核实的证据，该如何质证，有待明确。

三、被告人质证权法治化的现状反思

通过以“质证权”为关键词的法律规定及裁判文书检索与梳理可以发现，在我国被告人质证权实际上已经逐渐被重视——既获得了个案救济，又被司法解释所认可，刑事诉讼中质证权的法治化建构前景值得期待。但在我国刑事诉讼中，仍然存在若干消极因素影响被告人质证权的完善与发展。

（一）质证运行的权利属性偏弱

被告人质证权想要从司法解释的“特别条款”迈向《刑事诉讼法》的正式规定，并不容易。通观现行2018年《刑事诉讼法》中关于质证的第61、192、194、195条之规定，存在两大逻辑悖论：第一大悖论在于，一方面第61条明确规定证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据，另一方面第195条又以极为宽容的态度对待证人等人员不出庭的情况，这种前后矛盾的法律规定为实践中法院常态性地决定证人等人员不出庭打开了方便之门；第二大悖论在于，质证的启动和运行由法官“说了算”，第192条将证人出庭决定权赋予法官，实践中法官经常以“无必要”的法定理由拒绝被告人及其辩护人的证人出庭质证请求，第194条则规定了即使证人出庭参与质证，控辩双方何时发问、如何发问都由法官临场决定，《刑事诉讼法》赋予庭审质证的“权力”控制形态凸显无疑。在这种情况下，即使2017年《以审判为中心实施意见》和2021年《新刑诉法解释》将质证权明示为被告人的诉讼权利，也不可能突破《刑事诉讼法》的既有规定，“这一权能定位的存在，将使被告人始终无法决定质证程序的开启，反而沦为了法官决定权的附庸”。〔30〕郭航：《刑事庭审实质化的权利推进模式研究》，《政治与法律》2020年第10期。

经过“质证权”的法律规定梳理和裁判文书的类型化分析，已经不难发现质证的“权利”属性逐步增强，但其正式成为一项法定权利，仍需形成更广泛的司法共识。目前部分检察官、法官已经认识到被告人的质证权应当得到保障，但这在笔者检索到的96份与“质证权”有关的刑事文书中只有不足10份，也少见有检察官、法官积极主动地去维护、推动被告人质证权的情况。

（二）质证适用的案件范围不够明确

在我国，适用质证的案件范围到底是什么，目前来看并不明确。从现有立法看，我国刑事诉讼在进行制度设计时，考虑到案件审理的科学性、严肃性和严谨性，要求所有案件证据都必须经历庭审质证，但这产生了两个问题：

第一，理想化的制度设计与实践中证人等人员不出庭的现实发生冲突。从理论上来说，实现被告人的质证权，需要证人、鉴定人等人员出庭接受对质或交叉询问，但实际上我国多数地方的证人、鉴定人等人员出庭率不足1%，〔31〕参见周光权：《多数地方证人出庭率低于1%，如何确保避免冤假错案？》，《南方都市报》2019年3月8日。在证人、鉴定人不出庭的情形下对质与交叉询问名存实亡，虽然我国还规定需要对庭审中的其他证据进行质证，但庭审质证的效果也会受到较大的影响。以庭审质证的重要方式——交叉询问的实施现状为例，庭审中的交叉询问和证人出庭率低的问题是紧密交织在一起，甚至形成了不良循环：证人出庭率低导致交叉询问在实践中运用得并不多，无论是控辩还是辩方，或是掌控法庭审理秩序的法官，都对交叉询问规则不是十分熟悉；而交叉询问规则较低的使用率，又无法激励控辩双方积极地动员证人出庭作证，法官转而依靠案卷进行审理，庭审的虚无化由此产生。

第二，立法上规定所有案件都要对证据进行质证，但实际中并非如此。自2012年《刑事诉讼法》修改以来，一些新兴程序包括庭前会议、速裁程序、简易程序等在丰富完善刑事诉讼制度的同时，也给被告人质证权的实现带来了新的挑战。在上述新兴程序以及被告人认罪认罚的案件中，质证环节已经随着诉讼程序的改变而实质性前移至庭前环节，庭前会议已实际发挥庭前质证的功能，是否允许被告人参加会引发质证权争议。2018年《刑事诉讼法》修改将速裁程序和认罪认罚从宽制度纳入立法，采用速裁程序审理的被告人认罪认罚案件，一般不再进行法庭调查、法庭辩论，对于采用简易程序审理的被告人认罪认罚案件，可以不受送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等程序规定的限制，由于庭审质证一直以来都属于法庭调查的一个环节，这些新情况也极易引发质证权争议。以速裁程序为例，法庭调查中质证环节的省略，会给被告人质证权的实现带来“皮之不存，毛将焉附”的隐忧。认罪认罚从宽制度中，除了速裁程序和简易程序的改革使庭审过程大幅简化以外，2018年《刑事诉讼法》第201条新增了“一般应当采纳”的规定，查明案件事实的程序向庭前延伸，而“精准化量刑建议”又使得公诉权行使的方式和范围得到进一步优化，原先庭审阶段的质证已经实质性前移至庭前阶段。尽管速裁程序和简易程序号称“简程序不减权利”，但摆在人们面前的难题是，认罪认罚案件中被告人的质证权该不该实现？如果应该实现，该如何实现？

（三）庭审质证的方式不够科学

质证的权利属性偏弱决定了我国刑事诉讼中质证的方式与其他国家有所不同，我国法律规定更多地是将质证界定为法庭调查的一道程序，却没有进一步细化并完善质证方式，加之相应质证规则的缺乏，导致实践中质证方式缺少必要的规制。

1.质证以实物证据为中心，缺乏互动

《刑事诉讼法》要求证人证言成为定案根据的前提是必须经控辩双方质证并查实，《刑诉法解释》则将质证的对象推而广之，包括物证、书证、证人证言等在内的8种证据都要经过庭审质证才能成为定案的根据。我国的庭审质证活动呈现出较强的“实物证据为中心”的特点，质证成为“质疑证据”的简称，而对更为关键的“质疑证人”则关注较少。质证权是一种需要体现对抗性的权利，这种对抗主要通过控辩双方你来我往的方式进行。但是在我国庭审中出现的多是实物证据，实物证据不能像证人、鉴定人等人员一样开口说话，实践中一般都是先由控方向法庭提供证据所蕴含的信息或是所证明的事实，法官在吸收了证据信息的基础之上，转而再向被告人询问对证据的意见，最终质证变成了法官向被告人询问意见，质证活动不具有对抗性。

2.主询问与反询问不分，质证重点难以凸显

交叉询问是对质的一种重要方式，在控辩双方与被询问者同时在场的情况下，对“人证”的质证应当遵循“主询问、反询问、再主询问、再反询问”的交叉询问方式进行。按照我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，庭审中控辩双方经审判长许可，可以对证人、鉴定人等出庭作证人员进行询问，即先由提请通知证人出庭的一方进行询问，后经审判长许可，再由对方发问。从本质上来说，我国的庭审询问并未有效体现出交叉询问应有的精神内涵，只能定义为“顺序询问”，而非“交叉询问”。我国庭审质证之所以有询问没交叉，原因在于只区分了庭审询问的先后次序，而没有区分主询问与反询问，不仅庭审质证经常变得漫无边际，质证中跑题或是答非所问的现象也是时常出现，导致与主询问和反询问相关的一些规则无法适用，如主询问中不得对己方证人进行诱导性询问等。

3.诱导性询问一概禁止，有违交叉询问的精髓

对于诱导性询问，在我国一直以来存在着较大误解，从字面以及我国刑事司法思维惯性理解，“诱导”一词经常和“威胁”“引诱”等词并列出现，因而这种发问的方式很容易被人们认为是一种类似于“威胁”“引诱”等方式的非法询问方式。根据2021年《新刑诉法解释》第261条的规定，我国对于诱导性询问是一禁到底，这意味着无论是控辩双方向证人发问，还是法官在庭审中依职权向证人发问，诱导性发问方式都遭到严格禁止。

首先，诱导性询问并不一定都是非法的。例如实践中有控方申请传唤证人出庭作证，证人就所了解的情况进行描述，辩方律师在听取证人当庭证言的基础上，提炼证人当庭证言的主要信息，然后采用“归谬法”的总结方式，反问证人“请问你说的是不是……”从表面上看，这种总结后发问的方式明显是诱导性的反问方式，但是却与“威胁”“引诱”等非法方式有着霄壤之别。其次，诱导性询问是一种技术性发问方式，本身不带有任何贬义或非法的含义，并且庭审中辩护律师的这种发问是建立在控方证人当庭所作证言的基础之上，目的是为了质疑其证言的可信性，不应当禁止针对反询问的诱导性询问，这是因为“在反询问的过程中，诱导性的询问对于检验证人证言的真实性和可信性来说，不仅是科学的，甚至也是必要的”〔32〕陈岚：《我国刑事审判中交叉询问规则之建构》，《法学评论》2009年第6期。。最后，作为交叉询问的重要特征，禁止了诱导性发问，相当于剔除了交叉询问的精髓，在正确的诱导性询问缺失情况下，即便将“顺序询问”视为“交叉询问”的初始面貌，也难以实现“顺序询问”向“交叉询问”的升华。

四、被告人质证权法治化的体系建构

以权利法治化的进路考量，刑事诉讼中被告人质证权的发展实际上已经完成了两步——被告人的质证权在个案中既获得过检察机关的认可，也获得过法院的救济，此为第一步；2021年《新刑诉法解释》第220条的规定，实现了司法解释对质证权的规范化续造，此为第二步。被告人质证权需要继续“特别条款——一般条款——刑诉法条款——宪法性条款”的法治化路径，为此应当跳出既有的立法惯性，实现“权力型质证”向“权利型质证”的转变，除了需要立法的回应之外，还要构建起以实现被告人质证权为核心的质证体系。

（一）被告人质证权需立法回应

首先，从相关立法及裁判文书检索与梳理结果看，自2014年以来，〔33〕此处依据为笔者2021年6月17日上午10时在中国裁判文书网以“质证权”为关键词的检索，有据可查的最早有关质证权的刑事裁判文书产生于2014年。被告人质证权制度实际上正进行着一场自下而上的改革，实践中不仅经常出现被告人以质证权未得到实现为由提起的救济，也在一定程度上得到了司法机关的认可。在2017年《以审判为中心实施意见》和2021年《新刑诉法解释》都明确规定被告人质证权的情况下，现有的《刑事诉讼法》仍然留有质证权立法空白，这种根源性缺失所导致的局面是：2021年《新刑诉法解释》虽是一种有权解释，但本质上会产生无源解释的困惑，无论是在《宪法》还是《刑事诉讼法》中均缺乏明确的质证权文本规定，即使现有立法和规范性文件中多次出现了“质证”二字，但这与确立被告人质证权仍存在很大差别。与此同时，质证权具有人权保障功能，它是《宪法》中“尊重和保障人权”的一项内容。因此，在下位规定和司法解释已经明确规定质证权的情况下，需要上位的立法予以回应，否则不利于实践发展。

其次，从实践中的反馈来看，无论是将质证视为一道程序，还是将其视为一种诉讼活动或者诉讼手段，在实体真实主导的审判模式下，质证都会变得可有可无，长此以往，控审双方会更加依赖案卷材料办案。令人最为担忧的是，在“改变不了就适应”的生存哲学影响下，辩方甚至也会对质证越来越漠视——既然被告人没有质证权，证人等人员不出庭作证，无法形成有效的交叉询问，倒不如在庭后提交书面辩护意见。长期以来的司法实践也数次表明，在辩护权的实现都自顾不暇的情况下，再以辩护权的名义来维护被告人的质证权显属有心无力。因此，在质证权已经无法被辩护权所涵摄的情况下，其独立的价值和入法必要性日益凸显。

最后，立法确立被告人的质证权，能够为速裁程序、简易程序中的放弃质证提供正当性依据。权利不同于义务，被告人当然可以选择放弃行使质证权。从国外的做法来看，质证权的放弃会产生传闻证据得以采纳的后果。目前我国的刑事速裁和简易程序省略或简化法庭调查和法庭辩论，包含在法庭调查中的庭审质证自然也被省略或简化。从程序上讲，如果被告人放弃了质证权，会导致诉讼程序的简化，即承认控方所指控的犯罪事实以及提交的证据，庭审中的质证可以省略，从而提高诉讼效率；从实体上讲，被告人放弃质证权产生的效果是对庭外证言证据能力和证明力的认同，对于控辩双方已经认可的证据，经法庭认证以后可以成为定案的根据。这样一来，那种要求所有证据都必须当庭质证的规定，同速裁、简易程序中庭审质证缺失之间的矛盾也能够得到纾解。同时，立法明确质证权，会为认罪认罚从宽制度建设提供分析和建构工具，为控辩双方的协商充实内容，〔34〕目前我国认罪认罚从宽制度中控辩双方量刑协商范围狭小，这也间接影响了控辩双方对该制度适用的动力。参见元轶：《速裁程序中控辩审三方动力体系研究》，《国家检察官学院学报》2021年第4期。也为协商本身对双方乃至诉讼程序的约束提供了多一重依据。

（二）质证适用的案件范围需更加明确

在我国目前的刑事司法实践中，有大概80%以上的案件都属于被告人可能判处三年以下有期徒刑的轻罪案件，同时80%以上的案件被告人均认罪。〔35〕陈国庆：《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析》，《法制日报》2020年5月13日。庭审质证真正需要关注的是，被告人不认罪认罚，或者可能判处三年以上有期徒刑、案情重大、疑难、复杂或是社会影响较大的案件，这些案件应当属于适用庭审质证的案件范围。这一方面符合“当繁则繁、当简则简”的繁简分流理念，将有限的司法资源集中于“当繁则繁”的案件中，实现“证在法庭、质在法庭、辩在法庭、判在法庭”的实质化庭审；另一方面，认罪认罚无质证争议的案件被告人可以放弃行使质证权，而不认罪认罚或有质证争议的案件则应当允许被告人积极行使质证权。

需要明确的是，被告人放弃质证权的行使属于单方行为，可以成为被告人放弃质证的法律依据，但并不必然导致庭审质证环节的省略。公诉人在认为有必要继续进行庭审质证的情况下，可以向法庭申请恢复庭审质证，这有可能涉及到程序转换的问题。比如在采用速裁程序的审理中，公诉人认为有必要对案件涉及的证据进行质证，可以向法庭提出申请，这种情况下已经不再适用速裁程序，应当依法转换为简易或普通程序进行审理；同样，法官在认为有必要进行庭审质证时，也可以依职权恢复庭审质证，涉及到程序转换的，也应当依法及时转换。

（三）质证权行使的阶段需向庭前延伸

结合我国的司法改革实践，被告人质证权的行使不应局限于庭审阶段。一方面，被告人的质证权诉求已经延伸至庭前阶段，另一方面，法院也通过司法实践对被告人的庭前质证权诉求进行了回应。事实上，在有的法院，不仅允许被告人参加庭前会议，甚至对被告人参加庭前会议作出了强制性规定，“在某些中级人民法院，被告人参加庭前会议属于强制性要求”。〔36〕贾志强：《刑事庭前会议制度实施状况研究》，《法学杂志》2020年第6期。这主要是出于两个方面的考虑：一是庭前会议通常涉及证据展示和争点整理，被告人若缺席会极大影响该活动之效果；二是被告人参加有利于消除不必要的司法风险，避免被告人猜疑庭前会议内容。〔37〕同前注［36］。被告人参与庭前会议有助于质证权的实现，例如，在一起串通投标案中，一审法院在召开庭前会议过程中，有被告人亲自参加，对包括证人证言在内的证据进行了核实，二审法院据此认为一审法院已经保障了该上诉人的质证权；〔38〕参见广东省珠海市中级人民法院刑事裁定书，（2017）粤04刑终378号。后该被告人仍然对质证权问题提起了申诉，法院认为被告人参加了庭前会议，并对相关证据进行了核实，视为保障了其质证权的行使。因此，对于控辩双方于庭前对证据材料产生异议的案件，审判人员召开庭前会议应当遵循“被告人参与为原则、被告人缺席为例外”的基本规则，在被告人自愿放弃参加庭前会议的情况下，可授权其辩护律师参加，以此消解庭前会议被告人质证权保障不足的忧虑。

与此同时，在以认罪认罚从宽制度为核心的繁简分流改革中，应当结合“当简则简、当繁则繁”的基本原则保障被告人的质证权。对于被告人认罪认罚且拟采用速裁、简易程序审理的案件，应当侧重于被告人认罪认罚和放弃质证权的自愿性保障上。具体而言，检察机关可以通过庭前证据开示、文书释明等方式来保障被告人的质证权：一是对证据和罪名的开示，主要通过证据展示以及罪名构成阐释的形式向被追诉人予以释明，在具结书签署以前，检察官、被追诉人、辩护人或值班律师均在场的情况下，对辩方进行展示，制发《证据开示表》，〔39〕参见鲍文强：《认罪认罚案件中的证据开示制度》，《国家检察官学院学报》2020年第6期。在进行权利义务告知的时候一并送达，并将《证据开示表》与其他法律文书一同随卷移送审判机关，以便法官对被追诉人认罪认罚和放弃质证权的自愿性、真实性进行审查；二是对精准化量刑建议的证据依据和计算过程进行释明，改变过去那种“估堆”式的量刑建议方法，量刑建议既要精确，也要详细，实践中已有检察机关采用制发《量刑评议表》的形式向被告人进行量刑建议的释明。〔40〕刘立新：《河南新乡：“一对一”发力 办好认罪认罚案件》，《检察日报》2021年7月14日。对于释明的文书，也应当随案移送，此举不仅能够强化对检察官权力行使的制约，还能够提升律师辩护的空间和效果。对于法院来说，公开透明的精准化量刑建议也更易接受，且能够减少法院认为量刑不当时控审双方的回退环节，切实发挥认罪认罚从宽的效率价值优势。

（四）质证的方式需更加科学

庭审质证走出“纸证”窠臼的重要前提在于，不应在所有的案件审理中都要求证人出庭作证。被告人质证权的实现固然与证人出庭紧密相关，若证人不出庭，被告人质证权的实现仍会走“纸证”的老路，但考虑到质证权的实现成本，如果所有的案件不分繁简、不区别情况，一律要求证人出庭作证，这于任何一国的刑事诉讼而言，恐怕都将无法承受。质证权是一项需要投入大量人力、物力且对司法办案技术水平要求较高的权利，其充分实现很可能会带来诉讼程序的拖延。纵观大洋彼岸的美国，也是将大量的案件通过辩诉交易的形式予以解决，只有大概5%左右的案件经历开庭审理。〔41〕以往认为美国经过陪审团正式审判的刑事案件占总体刑事案件的10%左右，但2015年12月中国政法大学顾永忠教授随中央司改办考察团赴美考察访问，先后到联邦、地方三级法院考察，访问了美国的法官、检察官、律师和有关学者，他们对美国陪审团审判的刑事案件比例问题的一般回答为5%甚至不足5%。参见顾永忠：《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》，《中国法学》2016年第2期。因此，绝不能仅仅以证人出庭率来衡量被告人质证权以及庭审实质化的实现程度。实践中，有的地方为了破解证人出庭难问题，将证人出庭纳入了相关绩效考核指标体系，产生的连锁反应是，有的法院在控辩双方均无异议的情况下，主动依职权通知证人出庭的数量，遥遥领先于控辩双方申请出庭数量的总和；〔42〕李昌盛：《证人出庭难的应对方案》，《当代法学》2021年第3期。有的法院则钻了绩效考核的漏洞——只考核证人出庭率，对何种证人出庭不进行考核，于是相当一部分案件会安排“便宜证人”出庭说明被告人的到案经过。例如，“西部某中心城市下辖区法院的数据显示，在该区170件有证人出庭的刑事案件中，78%为侦查人员出庭作证，他们的作证内容主要是说明抓获经过，既与案件事实没有实质联系，也无接受辩方质证之必要，这些侦查人员的角色便是便宜证人”。〔43〕同前注［30］。如此一来，不过是增加了一种新的庭审形式化表现形式。

因此，与其盲目地提升证人出庭率，不如将这一问题转换为被告人质证权的有效实现。对于被告人不认罪认罚，或者属于可能判处三年以上有期徒刑、案情重大、疑难、复杂以及可能带来较大社会影响的案件，应当将证人出庭作证的决定权还给控辩双方，即控辩双方尤其是辩方不同意证人不出庭的，那么法庭就应当通知证人出庭作证，将“人民法院认为有必要出庭”从立法中删除。由此可推动实现两大效果：一是在有证人出庭必要性的案件中确立“证人出庭为原则，不出庭为例外”原则，有效推动庭审质证由“纸证”走向“人证”；二是明确质证权的权利效应。证人的不出庭，应当是放弃质证权的结果，而非法庭单方面决定的结果。对于证人、鉴定人、侦查人员等无正当理由拒不出庭的，相关证据不得作为定案依据，而法庭怠于通知或无正当理由不通知证人、鉴定人、侦查人员等出庭作证的，被告人有权以质证权未获保障为由提起程序违法的上诉或申诉。

此外，对于技术侦查证据的“纸证”问题，应从两方面着手优化质证方式，以落实被告人质证权。一方面应充分运用2018年《刑事诉讼法》第154条“不暴露有关人员身份、技术方法等”保护措施实现质证，实践中采用“语音复听通话记录”仅是众多保护措施中的一种，而依靠现有技术完全可以采用视频、音频打码、变声等形式对录像录音证据进行播放，这样既可以实现保护有关人员身份的目的，也能保障被告人质证权的行使；另一方面，庭外核实技术侦查证据不能将被告人排除在外，应当恪守刑事诉讼基本构造，在被告人未明确表示放弃庭审质证权的情况下，其有权参与庭外核实证据。

（五）质证的规则需更加完善

权利必须以看得见的方式实现。在认罪认罚从宽已经分流了大量案件的情况下，尚存不到20%的刑事案件需要经过庭审实质化的检验，在这部分案件中，应当充分保障被告人质证权的实现。一方面需要立法明确赋予被告人质证权，以及明确质证权受到侵害时的法律救济途径；另一方面应当完善与质证有关的证据规则，质证权和质证规则是唇齿关系，离开质证规则的保障，质证权即便入法，也难免沦为“纸面上的权利”。从根本上来说，对于“人”的询问式质证是庭审质证中最为鲜活的部分，也是质证的核心环节，我国虽然确立了交叉询问规则的基本框架，但由于整体质证规则的缺失，庭审中经常出现“你问你的、我答我的”，或是“答非所问、问无所答”质证不规范情况。庭审质证中询问方式的混乱，最终成为考验案件审理者庭审驾驭能力的难题，而法官依职权介入庭审质证的次数越多，质证的完整性和独立性越难以保证，控辩双方的直接对抗也会被进一步削弱。交叉询问规则之所以被威格摩尔誉为“发现案件事实最伟大的法律武器”〔44〕马贵翔等：《刑事证据规则研究》，复旦大学出版社2009年版，第263页。，一来是因为交叉询问强化了控辩双方的庭审对抗，使查明案件真实的方式更加符合“兼听则明”，二来反询问中的诱导性询问功不可没，正确的诱导性询问不仅无害，在交叉询问中甚至不可或缺。因此，保障被告人质证权有效行使，还应当在严格区分主、反询问的前提下，完善以诱导性询问为核心的交叉询问规则。

能够确保交叉询问中的诱导性询问正确运用，是交叉询问规则完备的重要标志。主询问即申请证人出庭作证的一方对己方证人的直接询问，一般应当禁止诱导性询问，这是为避免证人作证的真实性受询问者的误导，同时也是为了避免证人作证变成了询问者引导证人“讲故事”；但在反询问即提出证人的对方当事人的发问中，诱导性询问方式不仅不被禁止，甚至还是有必要的。在进行完一轮主询问和反询问基础上，可以围绕其中锚定的争点进行新一轮的再主询问与再反询问，如此循环，直至查明相关争点问题。我国庭审质证一概禁止诱导性询问不尽合理，这是因为“虽然控辩两方在实践中经常以对方进行了诱导性询问为由向法庭提出抗议，但实际上无论是控辩任何一方，还是作为审判者的法官，从根本上并没有弄清楚诱导性询问同非诱导性询问的真正区别”〔45〕龙宗智：《我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心》，《政法论坛》2008年第5期。。反询问中的诱导性询问非但不应被禁止，还应当合理吸收与运用，因为交叉询问之所以能够查明案件事实，就在于其诱导性询问的合理设置。诱导性询问具有双重作用：一来通过诱导式陷阱的设置，可以暴露证人证词的错误、矛盾之处，从而动摇该证据的可信性，实现弹劾对方证人及证词的目的；二来对于经受住诱导性询问检验的证词，其可信性大大提升，从而利于夯实全案证明体系。