论庭前会议环节对控方证据的实质审查——以新《刑诉法解释》第232条为中心

孙 远

一、问题的提出

新的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国〉刑事诉讼法的解释》（以下简称“新《刑诉法解释》”）第232条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”本条原本是最高人民法院《庭前会议规程》第21条的内容，此次被正式纳入新《刑诉法解释》之中。按照以往学界关于庭前会议的主流观点来看，这一规定显得颇为奇怪，因为庭前会议自经2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）修改得以确立之后，便一直被定位为一个对程序问题予以审查和处理的环节，而诸如证据充分与否，如何定罪量刑等实体性问题则不在庭前会议的审查范围。①参见魏晓娜：《庭前会议制度之功能“缺省”与“溢出”——以审判为中心的考察》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期。但新《刑诉法解释》第232条明确规定，法院在庭前会议阶段即可判断指控证据是否充分这一典型的实体问题，并基于该判断作出相应处理，这显然已经超出了主流观点对庭前会议功能范围的界定，属于一种功能“溢出”的现象。令人遗憾的是，在最高人民法院《刑事诉讼法解释》起草小组的解读——《〈刑事诉讼法解释〉理解与适用》中，对于这一重大修改竟无一字之说明；而且在理论与实务界围绕新《刑诉法解释》的持续讨论中，这一问题亦未引起关注。

在笔者看来，新《刑诉法解释》第232条背后隐藏着非常重大的理论问题。详言之，从解释论上看，该条潜力巨大，若能妥善适用，将对我国刑事诉讼整体结构产生非常重要的积极影响，极大地推动审判中心地位的确立；但是，如果未能从程序法基本原理角度正确把握该条精神，那么，等待该条的命运则只可能是两个：要么会在各方诉讼主体的无视之下沦为具文，要么会成为继《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款之后的另一个检法非理性冲突的爆发点。这两种可能性当然是需要我们尽力避免的，因此本文拟从刑事审判原理的层面，深入探讨新《刑诉法解释》第232条可能具有的功能，力求最大限度地挖掘该条之巨大潜力，推动我国审判中心主义改革的进程。

二、新《刑诉法解释》第232条的目的

如前所述，新《刑诉法解释》第232条原本出自最高人民法院《庭前会议规程》第21条。尽管新《刑诉法解释》出台后，最高人民法院未作任何解读，但当年《庭前会议规程》制定之际，对于该条规定之意图则曾有些许说明。根据主持规程制定的戴长林法官解释，《庭前会议规程》之所以作出该规定，主要是考虑到“有时经过控辩双方出示证据并发表意见后，人民法院会发现案件明显事实不清、证据不足，此时若不建议人民检察院撤回起诉，径直进行庭审，一方面会造成资源的浪费，另一方面也不利于被告人特别是被羁押被告人的人权保障”。因此，该规定的功能在于“对于不符合开庭要求的案件有必要进行相应的分流处理，切实发挥庭前准备程序的过滤功能”②戴长林、鹿素勋：《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）理解与适用》，《人民法院报》2018年1月31日。。

上述解读尽管只有寥寥数语，但信息量颇大，内容涉及若干刑事审判的重大理论问题，然而观其论证，却又显得含糊其辞，存在诸多难以自圆其说之处。

第一，将“不符合开庭要求的案件”排除于庭审之外，确实是一种“过滤”性质的功能，但是该功能并不属于庭前准备程序，而应归属于庭前审查。根据我国刑事诉讼法的规定，庭前审查与庭前准备是两个前后相继的不同程序环节，前者的功能在于由法院审查控方起诉的案件是否达到开庭审理之要求，其法律依据为《刑事诉讼法》第186条；而后者的功能则是对于那些经审查符合开庭审理条件的案件，展开相应准备工作，以使法庭审判能够顺利进行，其法律依据是《刑事诉讼法》第187条。因此，庭前会议作为庭前准备程序的一环，并不承担“过滤”这一审查性质的功能，而毋宁是对于那些已经“过滤”之后的案件做开庭审理的准备。

第二，即便是在庭前审查环节，其审查内容亦不包含事实是否清楚、证据是否充分这一实体性问题。根据我国《刑事诉讼法》第186条之规定，法院开庭审理的条件是起诉书中须记载“明确的指控犯罪事实”。事实的明确性与证据的充分性是两个不同的概念。①参见孙远：《刑事诉讼法解释问题研究》，法律出版社2016年版，第27页。若控方指控的犯罪事实不明确，审判便缺少了具体对象，自然无法展开，而证据是否充分则恰恰是需要经过正式审判程序予以解决的问题，而非庭前审查环节所要审查的内容。正是基于这一理由，新《刑诉法解释》第218条和第219条规定的庭前审查之内容，如管辖权是否存在、被告人是否在案等，均属一系列程序性问题，而事实是否清楚、证据是否充分则并不在其列，亦即并未被列为法院开庭审理的条件之一。熟悉我国刑事司法改革进程则不难理解，这一做法显然是延续了我国由来已久的一个理念，即庭前不作实质审查，以防法官产生预断以及法庭审判走过场。那么，新《刑诉法解释》第232条这种允许法官在庭前就实体问题展开审查判断并作出相应处理决定的规定，与上述理念之间的矛盾就很明显了。这个矛盾如果不能得到化解，那么新《刑诉法解释》第232条规定的合理性便是有疑问的。

第三，如果站在庭前审查导致预断并进而导致庭审走过场的理念基础之上，那么前述关于新《刑诉法解释》第232条之理由的论证也就很难成立了。确实如戴长林法官所述，对于那些“明显事实不清、证据不足”的案件，如果能够尽早地将其过滤出去，可以产生一些很实际的利益，即避免资源浪费，并保障被告人特别是被羁押被告人的权利。但是这一点利益并不足以抵消可能造成的风险。因为这样做意味着允许法官在庭前对证据是否充分这一实体问题作出实质性的审查与判断，如果我们坚持前述理念的话，那么对于那些法官没有发现“明显事实不清、证据不足”的案件，是否意味着法官已经形成了先入为主的牢固预断，庭审走过场的倾向很可能进一步加剧呢？尤其是考虑到，实务中被检察院提起公诉的案件中，“明显事实不清、证据不足”的只可能是一小部分，那么，冒着在多数案件中架空庭审的风险而换取的前述利益便显得更加微不足道了。

第四，即使不考虑在多数案件中导致法官预断以及庭审走过场的风险，单就那些确实存在“明显事实不清、证据不足”问题的小部分案件而言，这种在庭前准备环节建议撤诉的做法亦未必是避免资源浪费以及保障被告人权利的唯一办法，甚至也很可能不是目前状态下的最优办法。对于此类案件，让法院开庭审理并作出无罪判决似乎才是一种更为有利的方案。首先，《刑事诉讼法》第260条规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。而对于撤回起诉的案件，现行法及相关司法解释中并无如此明确的规定，实务中不乏在撤回起诉之后，对被告人继续侦查甚至采取强制措施的情形。其次，准予撤诉裁定并无既判力，检察院可以根据新的事实和证据重新起诉，节省资源的利益并不明显，对被告人亦未必有利。最后，案件一旦诉至法院，强制措施的权力便由法院行使，对于那些明显事实不清、证据不足的案件，法院完全可以决定变更或解除强制措施，而不必诉诸建议检察院撤回起诉的方式去保障“被告人特别是被羁押被告人”的权利。

第五，从新《刑诉法解释》第232条的表述来看，之所以在庭前审查阶段对于明显事实不清、证据不足的案件建议检察院撤诉，其直接目的是避免检察院延宕至开庭审理之后再以该理由要求撤回公诉。最高人民法院似乎认为，对于检察院在法庭审判阶段以事实不清、证据不足为由要求撤诉的，法院一律应当准许，因为惟有在这一假定的前提之下，才可以得出庭前审查环节建议撤诉有利于避免资源浪费的结论。但实际上，这一假定是存在很大问题的。首先，当法院经审理发现指控事实不清、证据不足时，刑诉法明确规定的处理方式，除补充侦查之外，只有依据《刑事诉讼法》第200条第3项作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，原本并无撤回起诉一说。其次，新《刑诉法解释》第296条尽管允许检察院在审判过程中提出撤回起诉的申请，但该条明确要求“人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定”。亦即对于检察院的申请，法院断无必须准许的义务。实务中大量存在检察院在事实不清的情况下要求撤诉并得到法院准许的情况，其实是一种潜规则，甚至在很大程度上可以说是一种“陋习”，因为其本质上是一种意图规避《刑事诉讼法》第200条第3项规定之无罪判决，并保留控方重复追诉机会的做法。

鉴于我国一系列的现实情况，无罪判决的作出往往要面临比有罪判决更大的障碍，如根据最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第10条之规定，基层法院拟宣告被告人无罪的案件，应当提交审判委员会讨论决定，而普通的有罪判决则无此要求。这意味着无罪判决所需耗费的司法资源高于一般的有罪判决。但是，无论提交审委会讨论的结果如何，这种情况下只是产生了司法资源的“耗费”，而很难说它是一种“浪费”；只有当审委会讨论完毕并决定判决无罪之后，检察院才提出撤诉要求，并且法院在此种情况下又承担必须准予撤诉的义务时，我们才可以说产生了司法资源的“浪费”。新《刑诉法解释》第232条意图避免的恐怕便是此种意义上的浪费。但笔者在上文已经指出，产生此种“浪费”的真正原因其实在于法院对刑事诉讼法规范的错误理解，亦即在此种情况下，检察院的撤诉请求并无拘束法院之效力，法院的正确处理方式并非准予撤诉，而恰恰是根据《刑事诉讼法》第200条第3项之规定作出的无罪判决。

综上所述，最高人民法院最初制定新《刑诉法解释》第232条的目的很可能只是为避免这样一种情况的出现，即在法院对事实不清、证据不足的案件提交审委会讨论并决定作无罪判决之后，检察院才迟迟提出撤诉的请求。因为此时若以撤诉方式结案，便意味着法院此前为无罪判决而做出的诸多“额外”工作完全变成了一种司法资源的浪费。新《刑诉法解释》第232条允许法官在庭前会议阶段以明显事实不清、证据不足为由建议检察院撤回起诉，其实是对上述危险的防患于未然。而且考虑到法院即便明知此种做法违背“庭前阶段不对案件做实质审查”这样一个自1996年修改刑诉法时起便在我国理论与实务界形成共识的理念也在所不惜，由此亦不难看出，对于检察院在事实不清、证据不足的案件中，每每迟至审委会讨论并作出无罪决定的那一刻才请求撤诉这样一种“坚持到底”的精神，法院恐怕是苦其久矣。

但是，对于新《刑诉法解释》第232条的意义与功能如果仅作上述理解，该条所蕴含的巨大潜力就被限制住了。因为此种理解仅仅是将该条视为一种权宜之计，既缺少法理层面的支撑，同时又极易触发检法之间的无谓争执。接下来，笔者试图从刑事审判程序基本原理的层面，对该条作一解读。我的基本观点是，新《刑诉法解释》第232条在庭前程序中增加了对指控证据予以实质审查的因素，该因素对于维系控审之间的有效制约关系以及防止滥诉具有非常重要的作用。此种审查并不会如传统观点所担心的那样造成法庭审判的形式化，反而有可能对以审判为中心的诉讼制度建设发挥促进作用。此外，法庭正式审判开启之后以证据不足为由撤回公诉的传统“陋习”应予禁止，但其原因并不在于法院在庭前会议阶段的建议撤诉未被接受，即使法院在庭前未向检察院提出撤诉建议，对于法庭审判后认为证据不足的案件，亦应依据《刑事诉讼法》第200条第3项作出无罪判决。总之，新《刑诉法解释》第232条的出台有可能会成为一个推进审判中心主义的契机，从而产生规则制定者始料未及的效果。但此种效果的产生有赖于法官在司法实务中能够根据刑事诉讼基本原理对该条作出正确适用。

三、中外刑事诉讼庭前审查程序的差别

如前所述，法院在审前阶段对控方证据展开实质审查一直被视为导致我国法庭审判走过场的关键原因。但是，如果稍作比较法考察即不难发现，无论是大陆法系还是英美法系国家，此种实质性的庭前审查环节都是存在的，且亦未见该环节对其庭审实质化造成不利影响。这一现象表明，对于实质性的庭前审查之必要性与可行性需做重新考量，否则便很难正确回答新《刑诉法解释》第232条的制定是否合理以及应如何适用的问题。具体而言，所谓必要性便是要探讨实质性的庭前审查究竟发挥何种重要功能，以至于在两大法系的刑事诉讼程序中均成为一个不可或缺的环节；所谓可行性则是要回答庭前对证据的实质审查是否必然导致法庭审判走过场的问题。

在德国，承担对检察官起诉案件进行实质性审查功能的审前程序被称为“中间程序”，在该程序中，法院需就“应否开启审判程序，为一裁判”，根据德国刑事诉讼法规定，对于检察官移送的案件，除适用简易程序者外，均须经过中间程序的审查。①参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第377页。中间程序的基本功能便是由法院对检察官所诉之案件是否达到刑诉法规定的起诉条件展开实质审查，只有那些通过这一审查的案件方有资格接受法院的正式审判。

各国刑事诉讼法对提起公诉的条件均有具体规定，其内容亦差别不大，基本可以概括为两个方面：其一，证据条件，即应有证明被告人犯罪的相当证据；其二，诉讼要件，亦即法院对一起案件作出实体裁判所需的前提条件。我国《刑事诉讼法》第176条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”该条中所称“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”便是提起公诉的证据条件；而“依法应当追究刑事责任”以及“审判管辖的规定”等内容则属于诉讼要件的范畴。由于诉讼要件与本文主题并无直接关联，笔者在此仅作一简单说明，随后将集中在证据条件的审查问题上展开讨论。

所谓诉讼要件是指“整个诉讼能够合法进行并为实体判决所必须具备之前提要件”①林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国台湾地区元照出版有限公司2013年版，第245页。，具体而言包括三方面内容。第一，与法院对本案之审判权有关的要件，如管辖权等；第二，与案件本身的可追诉性有关的要件，如不违背一事不再理原则，追诉时效尚未消灭，罪行未经赦免，告诉才处理的案件具备合法告诉等；第三，与被告人可追诉性有关的要件，如被告必须健在，被告具备诉讼能力等。②参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第187-191页。我国刑事诉讼法尽管未使用诉讼要件这一概念，但从其针对起诉条件所作的具体规定中不难发现，其中一大部分内容即属于诉讼要件的范畴。详言之，《刑事诉讼法》第176条要求检察院起诉应符合审判管辖的规定便属于诉讼要件方面的要求；此外，该条还规定提起公诉的案件必须是“依法应当追究刑事责任的”，而本法第16条所列法定不追究刑事责任的6种情形中，至少第2种至第5种便属于典型的诉讼要件欠缺之情形。所谓“依法应当追究刑事责任”自然便是指不具有第16条规定的各种诉讼要件欠缺之情形。可见，诉讼要件作为提起公诉的条件之一在我国刑事诉讼法中是得到充分承认的，且从《刑事诉讼法》第16条规定来看，在欠缺诉讼要件的情况下，原则上不得作出实体判决，而应以程序性裁判终结诉讼，实务中对这一点也基本不存在异议。

与诉讼要件相比，在法定提起公诉的条件中，证据条件部分涉及的问题更为复杂，因此也受到学界更多关注。关于这一点，我国学界以往主要关注点在于现行刑事诉讼法为起诉设定的证据条件是否过高，如有代表性观点主张，现行法在侦查终结、提起公诉和判决有罪三个环节均要求“证据确实、充分”的做法未体现出证明标准的层次性，是不合理的③参见杨波：《审判中心下统一证明标准之反思》，《吉林大学社会科学学报》2016年第4期；陈卫东、刘计划：《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》，《法律科学（西北政法学院学报）》2001年第3期。；而少数意见则认为，至少在当前条件下，三阶段适用统一证明标准有其必要④参见孙皓：《论刑事证明标准的“层次化”误区》，《当代法学》2017年第4期。。但实际上，提起公诉的证明标准在刑事诉讼法中采用何种表述方式，其重要性并不像我们想象的那么大。如果仅从表述上看，我国法规定的起诉条件确实与西方国家存在较明显的差别。如根据《美国联邦刑事诉讼规则》第5条之规定，检察官提起公诉所需达到的证明标准为“合理根据”（probable cause），德国《刑事诉讼法》第203条规定的起诉条件则是“有足够的犯罪行为嫌疑”⑤《德国刑事诉讼法典》，岳礼玲、林静译，中国检察出版社2016年版，第96页。，很显然，这些标准与定罪所需达到的“排除合理怀疑”存在较大差别。由此看来，我国的起诉条件似乎是显得过高了。但是，如果我们采用一种动态视角来看待证明标准的话，这个区别实际上并不是根本性的。尽管我国刑事诉讼法对于提起公诉和判决有罪都要求达到“事实清楚，证据确实、充分”的条件，但是，由于审查起诉和审判阶段的证据调查程序存在巨大差别，其各自所得出的“事实清楚，证据确实、充分”的判断在实质上也必然不可能相同。审判阶段以公开审理为原则，控辩双方在中立法官面前展开平等对抗，每一个证据都要展开充分质证方可作为定案根据。而这一系列程序保障在审查起诉阶段是不存在的，这也就意味着指控证据在审判阶段遭遇的挑战要远远高于审查起诉阶段，因此，在审判阶段达到“事实清楚，证据确实、充分”的确信程度在实质上一定是高于起诉环节的，这一点所体现的便是刑事证明标准的“隐性层次”之差别。①参见孙远：《刑事证明标准层次性理论之适用问题研究——以《刑事诉讼法》第55条第2款之解释为视角》，《法学家》2019年第5期。因此，无论各国刑事诉讼法对于提起公诉的证据条件采用何种表述，其实质内涵并没有特别大的不同。我们大致可以对起诉条件采取这样一种理解，那就是单纯从控方提供的证据衡量，“如果能够使起诉书所指控的事实具有实质证据支持，且能形成一个自圆其说的故事”，即达到了起诉所要求的证据条件。②参见孙远：《全案移送背景下控方卷宗笔录在审判阶段的使用》，《法学研究》2016年第6期。当然，这样一种状态无论是被称为“合理根据”还是“有足够的犯罪行为嫌疑”，抑或“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，都并非案件的最终结论，随着法庭正式审判程序的开启，被告可能会提出强有力的辩护，职权主义诉讼中法院在必要的情况下亦会启动职权调查，由此便可能形成新的合理怀疑，只有最终将这些合理怀疑逐一排除之后，才可以说案件达到了法庭审判阶段所要求的“事实清楚，证据确实、充分”或者“排除合理怀疑”的程度。

因此，从规范层面看，我国《刑事诉讼法》所规定的起诉条件，其实质内涵与美、德等西方国家并无根本性差别，不同表述方式背后的共同精神无非都是要求检察官在起诉时，其证据至少在未经辩方的实质性辩护以及法院的职权调查之前，能够形成一个可以自圆其说的“故事”。如果用这样一种远较法庭审判程序更为宽松的标准审查，控方证据都不足以支撑起这样一个完整的“故事”，也就意味着根本就不存在一个值得法院去审，也不值得被告人去辩的“案件”，法庭审判程序自然没有开启的必要。

然而，尽管我国法关于起诉条件的实质要求与国外大致相同，但适用该条件的具体程序却一直存在非常明显的差别。如前所述，德国中间程序的最重要功能便是由法官对检察官所掌握的证据是否已经形成这样一个完整的“故事”展开实质审查，若审查结果显示未满足起诉条件则裁定驳回起诉。而且，若稍作比较法考察即不难发现，此种在正式审判之前对案件是否达到起诉条件的实质审查并非德国所独有，即使在采取起诉便宜主义的英美法系国家，亦有发挥同样功能的程序设计。③由此可见，起诉便宜主义亦非允许检察官随意做起诉或不起诉决定。该原则仅仅是指，对于那些达到起诉条件的案件，允许检察官裁量不起诉。但是如果案件未达起诉条件，检察官是没有起诉该案的裁量权的。参见孙远：《刑事诉讼法解释问题研究》，法律出版社2016年版，第47-48页。如美国发挥这一功能的程序有两种，分别是预审和大陪审团审查程序。美国联邦以及少数所谓“大陪审团公诉州”要求，重罪案件的起诉须经大陪审团审查决定，而多数州，即所谓“普通起诉书州”则要求检察官将案件提交预审法官展开预审。无论是大陪审团审查还是预审程序，其核心精神均是由一个承担司法职能的机构，对检察官提交起诉的案件是否达到起诉条件展开实质性审查，若大陪审团或预审法官审查后认为不存在证明被告人实施指控犯罪的“合理根据”，法院便不会对该案展开正式审理。④参见［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第2卷），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第126-127页。与美、德两国相比，我国《刑事诉讼法》在这一点上的独特之处便非常明显了。那就是，尽管法律对起诉条件早有明确规定，但具体案件是否达到该条件，则由检察机关行使最终决定权；换言之，检察机关决定起诉的案件，无需接受法院以法定起诉条件为标准的实质审查，便当然获得接受法院正式审理的资格。造成这一差别的原因就在于我国长期坚持的“庭前不做实质审查，以防法庭审判走过场”的传统思路。

站在上述比较法考察的基础之上，或可对新《刑诉法解释》第232条之规定获得一个更为宏观的理解。该条允许法院在庭前会议阶段对“明显事实不清、证据不足”的案件建议检察院撤回起诉，并且在该建议未被接受的情况下，禁止检察院于未来的正式审判阶段再以该理由要求撤诉，此种做法其实不仅是对我国上述传统思路的背离，同时也是向美、德等国家刑事诉讼程序的进一步靠拢。尽管第232条规定的内容与中间程序、预审程序、大陪审团审查程序等典型的对起诉条件予以实质审查的制度设计还存在非常重大的差别，但至少已经在相当程度上引入了法院庭前实质审查的因素。接下来需要在理论上予以澄清的问题便是，在司法实务中应如何对待这一崭新动向，或者更具体地说——法院在审判活动中，应如何适用新《刑诉法解释》第232条？在这一问题上，由于对刑事程序基本原理之理解层次的差异，可能会出现三种不同的方案，庶几可分别称之为上、中、下“三策”：如果能够准确理解庭前实质审查的重要意义，便有可能以一种积极进取的姿态适用该条，并通过个案裁判的逐步积累，在本条基础上推动我国庭前实质审查程序的形成，此为上策；如果对庭前实质审查的意义认识不足，则有可能使该条的适用陷入保守，从而将其仅仅当作一种在极端案件中避免法院无价值劳动的权宜之计，此为中策；如果不仅认识不到庭前实质审查的意义，反倒继续将之视为导致法庭审判走过场的万恶之源，那么该条甚至还可能被束之高阁，沦为具文，此为下策。

对于这上、中、下三策，本文自然是主张上策。其理由在于，第一，实质性的庭前审查程序对于刑事诉讼良性运转发挥了不可或缺的作用，而我国由于长期缺乏这样一个环节，已经招致非常严重的问题而尚不自知，此一程序漏洞急需弥补。第二，实质性的庭前审查程序与前述下策所担心的法庭审判走过场之间并不存在因果关系，因此，我国理论界长期坚持庭前只能形式审查的传统观念是完全站不住脚的。第三，控方在法庭正式审判阶段以“事实不清、证据不足”为由撤回公诉不仅导致司法资源的浪费，而且其本质上还是一种规避无罪判决并严重损害被告人权利的做法，而上述三策中的中策仅能在一定程度上避免前一种不利后果，对更为严重的后者则束手无策。但是如果能够建立严格的庭前实质审查程序，那么在立法政策上便可以如德国刑事诉讼法一样，明确禁止审判阶段以“事实不清、证据不足”为由的撤诉这样一种“陋习”，个中缘由，笔者将于后文展开。

四、庭前实质性审查的功能

在庭前对控方证据展开实质性审查，并依据审查结果决定法庭审判是否启动，此种做法究竟为何对刑事审判的良性运转至关重要？文章的这一部分将集中回答这个问题。各国的庭前审查在理论上基本被定位为一种“过滤”程序，亦即把那些没有达到起诉条件的案件“屏蔽”在法庭之外。①参见［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第2卷），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第125页。我国现行刑事诉讼法所奉行的那种形式化的庭前审查所发挥的也是一种过滤作用，只不过其过滤范围太过狭窄，充其量只能过滤掉一些欠缺程序要件的案件，而对于未达到起诉所要求之证据条件的那部分案件，则无法像中间程序、预审程序或大陪审团审查程序那样发挥过滤作用。因此，我们在此需要回答的问题是，通过庭前审查程序将不符合起诉之证据条件的案件提前过滤出去究竟有哪些实益？而这些实益便是庭前审查程序所能发挥的功能。

比较容易想到的功能在于，可以尽早使被告人摆脱诉累。这一点在对抗制刑事诉讼程序中尤其重要，盖其诉讼成本往往巨大，一个人一旦被诉至法庭，即使最终未被定罪，亦会导致一系列难以承受的负担。因此如果缺少了庭前对控方证据的实质审查，检察官便可以将一个明显缺乏定罪可能性的案件诉至法庭，并凭借由此为被告造成的巨大诉累而迫使其认罪。此种做法显然属于公诉权的滥用，在采用对抗制诉讼模式的日本，尽管未设置美国式的预审或大陪审团审查程序，但其审判机关在长期的司法实务中发展出了一整套体系化的公诉权滥用理论，并将指控证据明显不充分视为最典型的公诉权滥用情形。①参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第237页。职权主义刑事诉讼尽管在理论上讲其诉讼成本不及对抗制，但在现代社会，刑事指控对一个人所造成的实际负担以及由此导致的污名化亦不容忽视，因此庭前审查对于维护被告人的利益亦属必要。然而，对庭前实质审查程序的功能仅仅作这个层次的理解，还远远没有揭示其在现代刑事诉讼中——尤其是职权主义刑事诉讼中——的重要意义。实际上，此种过滤机制对于职业法官主审的传统职权主义诉讼模式还发挥着更为深层次的功能，它在很大程度上维持着职权主义诉讼中控审职能实质分离的基本诉讼结构。控审分离是现代刑事诉讼构造的一项基石性原则，②参见孙远：《“分工负责、互相配合、互相制约”原则之教学原理——以审判中心主义为视角》，《中外法学》2017年第1期。因此可以说，庭前实质性审查在职权主义刑事诉讼中还发挥着更为根本性的作用。

长期以来，传统职权主义诉讼由于法官承担主动调查收集证据的职权而备受批判，代表性观点认为，法官的此种职权与其本应具有的中立地位是相悖的，由此必然造成控审职能的混淆，亦即法官承担了检察官的职责。但此种观点完全是基于英美法上对“中立”一词的理解而产生的，此种理解坚信，惟有一个被动的法官才可能是中立的，甚至将法官的“被动”与“中立”视为同一含义，完全忽视了它们其实是两个不同层面上的概念，当然也就未能进一步去思考以一种中立的立场去主动调查案件事实的可能性。我国刑事诉讼法学界长期受英美法影响，因此持有上述观点的人亦不在少数。但此种观点其实是源于对职权主义诉讼中法官职权运作逻辑的不了解。以德国为例，法官的职权调查其实是在一个相当有限的范围内运作的，正因其运作范围的有限性，才有效地避免了法官职权调查权对控审分离原则可能造成的冲击；而德国刑事诉讼之所以能够将法官的职权调查限制在一个有限的范围之内，恰恰是中间程序在其中发挥着最为重要的作用。

如前所述，包括中间程序在内的所有实质性的庭前审查程序之核心任务，是由司法机构审查控方提交的证据是否能够单方面支撑起一个完整的“故事”，如果是的话才意味着已经形成了一个值得法庭审理，且值得辩方辩护的“案件”，从而决定开启正式的法庭审判程序。这意味着，刑事诉讼可以分为两个大的阶段，从开始调查到最终形成一个案件是第一阶段，对这一案件展开审判是第二阶段。其中第一阶段属于控诉职能发挥作用的范围，审判不得实质性介入，第二阶段才是审判职能运行的空间，法院的职权调查权也只能在第二阶段发挥作用。简言之，在职权主义诉讼中，法院的职权调查只是一种对一个已经形成的案件作进一步澄清的手段，而不能被用来作为“形成”一个案件的手段。有学者将法院职权调查的功能形象地概括为“补足差额”，亦即补足起诉条件与定罪所要求的证明标准之间的差额。①参见林钰雄：《检察官论》，学林文化事业有限公司1999年版，第163-164页。因此，实质性的庭前审查程序的作用也可以被理解为，由法院敦促控方善尽控诉职责，以避免还没有完全形成的案件进入法庭造成法院职权调查无所适从，并进而混淆控审职能的结果。而由于在英美对抗式诉讼中，法官原本就没有职权调查职责，控审职能不会在这一问题上遭遇被混淆的风险，因此，实质性庭前审查程序的这一方面功能是职权主义诉讼中所独有的。

在德国中间程序中，检察官对起诉条件的成立承担“独立之证明义务”②参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第171-172页。，审查对象则主要是控方移送的卷宗材料。③参见孙远：《全案移送背景下控方卷宗笔录在审判阶段的使用》，《法学研究》2016年第6期。不难看出，此种程序安排与法庭审判阶段的控辩对抗、直接审理存在非常明显的差别，其原因即在于两种程序的作用不同。庭前审查是为了判断控方是否已经独立地“形成”了一个案件，而法庭审判则是对控方形成的案件展开“审理”并裁判被告人是否有罪。但是，如果不存在这样一个庭前审查程序，未达起诉条件的案件，或者说一个尚未“形成”的案件畅通无阻地进入法庭之后，则有可能产生一系列不利后果。第一，若法庭过分地投入职权调查，即使最终事实清楚、证据充分地认定被告人有罪，控审职能亦早已混淆。法院原本仅负责对控方“形成”的案件展开“审理”，而在此种情况下，法院则是自己参与到了案件“形成”过程中，并随之对该案件进行审理。法谚有云：“任何人不得做自己案件的法官”，④陈光中、汪海燕：《论刑事诉讼的“中立”理念——兼谈刑事诉讼制度的改革》，《中国法学》2002年第2期。而法院此时则恰恰是做了自己案件的法官。第二，若法庭基于保持审判中立地位的考虑，在职权调查问题上保持克制姿态，则应依法做出“证据不足，指控罪名不能成立”的无罪判决。这对被告人来讲自然是一个有利的结果，但却有可能过分牺牲国家在追诉犯罪方面的利益。因为无罪判决一旦作出便应产生禁止再诉之效果，⑤或许有人会对此提出质疑认为，在我国现行规则之下，检察院撤回起诉与法院作出疑罪从无的判决，二者在法律后果上并无太大差别，因为根据《刑事诉讼法解释》第219条第5项之规定，对于疑罪从无的判决，检察院可以凭借新的事实或证据重新起诉，这与撤诉的效果完全一致，并不存在哪一个对被告人更为有利的问题。笔者对此亦不否认，但问题是《刑事诉讼法解释》第219条第5项根本就是一个明显违背一事不再理原则的错误规定。两个错误加起来并不产生“负负得正”之功效，该解释亦不能作为论证撤诉之合理性的依据，否则只会使我国刑事诉讼规则在错误的方向上越走越远。而若法院在庭前审查阶段发现案件未达起诉条件并驳回起诉，则并不产生此种效果。无论大陆法系还是英美法系，检察官在此种情况下均可凭借新的证据重新起诉。第三，在我国司法实务中还可能会出现检察院在审判阶段以证据不足为由要求撤回公诉的做法，从而既不过分破坏法院的中立地位，又可避免无罪判决的禁止再诉效力，但由于此种做法相对于庭前实质审查而言一方面造成审判资源浪费，另一方面亦严重损害被告人的程序权利，因此本质上是一种应予禁止的“陋习”。第四，鉴于我国长期以来存在法庭审判形式化的严重倾向，且无罪判决的作出本就障碍重重，由此难免令人担忧实务中或许可能出现将证据不足的案件错判有罪的情况，这当然是最可怕的一种可能性。

综上所述，法院对案件在庭前的实质性审查对于刑事审判良性运转发挥举足轻重之作用。我国由于这一环节的长期缺位已经产生多种不利后果。新《刑诉法解释》第232条的出台为我国弥补这一程序漏洞提供了重要契机，法院在个案裁判中充分挖掘该条潜力，逐步推进我国庭前实质审查程序的形成与完善应当是一个最为明智的选择。但是，在得出上述结论的同时，理论上还可能存在两个质疑。第一，此种实质化的庭前审查是否会如我国学界长期担心的那样，导致法官形成预断并架空法庭审判？第二，应当承认，检察院在法庭审判阶段以证据不足为由撤诉在很多案件中亦可发挥一定的节省司法资源并避免法院过份主动的功能，那么，为什么本文将其定性为一种必须予以禁止的“陋习”？接下来，笔者将分别对这两个质疑予以简要回应。

五、回应两个可能的质疑

（一）预断与法庭审判形式化之间是否存在必然联系

基于对英美程序法的些许机械式理解，我国学界长期存在一种对“预断”的非理性恐惧。实际上，预断并非一个专属程序法的概念，所谓预断无非是在已有信息基础上形成的一种暂时性判断，甚至可以说，目前人类掌握的所有知识，相对于未来而言，都是一种“预断”，我们日常作出的各种决定都是建立在 “预断”基础之上的。①参见孙远：《论证据申请及其裁决》，《现代法学》2011年第5期。因此，对于“预断”这种现象的理性态度，绝不是一味禁止其产生，而是应保持一种开放性，当出现有可能改变这种预断的新的信息或方法时，不要拒绝这种可能性。不难看出，这恰恰是一种与卡尔·波普尔“可证伪性”理论相契合②参见［英］卡尔·波普尔：《实在论与科学的目标》，刘国柱译，中国美术学院出版社2008年版，第183-184页。的科学态度，反之，若一味恐惧因预断而丧失所谓的客观立场，则可能会陷入拒绝任何认知之可能性的神秘主义倾向。

同样，在刑事诉讼程序中，所谓“预断禁止法则”的真意也不是要禁止法官对事实和证据形成暂时性判断，而毋宁是在赋予此种暂时性判断以确定力之前，不要拒绝可能的改变。须知，随着诉讼的进程，“预断”随时都在产生，相对于最终判决而言，诉讼中一系列中间问题的裁决都是建立在“预断”基础之上的，甚至如果考虑到再审可能性，即使生效判决也无非是一种暂时性的“预断”。我国自1996年刑事诉讼法改革卷宗移送制度，并随之确立程序性的庭前审查程序以来，一方面法官无从在庭前实质性审查控方证据，从而导致前述诸多严重问题，另一方面，庭审形式化的问题亦未见有所改善，足见庭审走过场的根源并非来自于法官庭前阅卷产生的预断。

此外，另一值得关注的现象是，“二战”之后，德国法在一定程度上受到美国影响，因此其学界亦出现类似观点，主张至少应将中间程序与审判程序交不同法官负责，从而避免同一法官经中间程序获得的预断干扰其随后的实体审判。但此种观点一直未对实务产生影响。究其原因，除具体制度安排上的不便之外，③［德］迈尔·格斯讷：《刑事诉讼中脱离实务的理论与脱离理论的实务》，喻海松译，《刑事法判解》人民法院出版社2012年版，第11辑。一个非常重要的理由在于，有关法庭审判的一系列程序保障在很大程度上已经足以避免职业法官主持的法庭审判受到其在庭前阶段所获预断的不利影响。简言之，德国法庭审判遵循的严格证明法则、直接审理原则，以及判决书理由论证之要求等，均对法官预断的不利影响构成一种有效制约。而我国刑事审判所缺乏的恰恰是这种程序规则的制约，而不在于法官在庭前形成了预断。

如前所述，对待预断的正确态度并非禁止预断产生，而是在预断有可能被改变的时候不要拒绝这种可能性，否则预断就变成了“武断”。举例言之，依据直接审理原则，证人本应亲自出庭作证并接受对方当面质证，如果法官根据自己先前形成的预断认为书面证言已足够详尽，出庭作证并无必要而拒不传唤证人出庭，便是拒绝了改变预断的可能性；又如，当被告申请调查某一对自己有利的新证据时，若法官以现有证据足以证明被告有罪，该新证据不影响案件事实认定为由驳回被告申请，便违背了预断禁止法则。凡此种种均属法庭审判形式化的典型表现，在德国刑事诉讼中，均构成上诉法院撤销判决的理由。其共同点不仅在于法官在决定时已经形成了预断，更关键的是，法官错误地将预断当作其裁决的标准，而省略了法定程序。预断禁止法则所要禁止的恰恰不是前者，而是后者。①有学者将预断禁止法则的含义概括为“法院不得将其他证据之调查结果列入判断证据价值之依据，进而省略证据调查程序”。参见吴祚丞，许辰舟：《刑事证据法则理论体系与实务之研究》，中国台湾地区“司法院”2003年版，第64页。

总之，对于我国而言，解决法庭审判形式化问题的唯一方案只能是全面贯彻严格证明法则、直接审理原则，并充分保障被告举证、质证等程序性权利，而绝非杜绝法官在庭前产生预断的可能性。因此，预断以及庭审形式化均不构成否定庭前实质审查之合理性的恰当理由，法院对新《刑诉法解释》第232条的适用亦无需在这一问题上产生丝毫心理负担。

（二）庭审环节的撤诉问题

前文曾分析指出，《刑事诉讼法解释》第232条出台的直接原因，是力求在一定程度上减少检察院在审判阶段因事实不清撤回起诉的现象，以避免法院的无效劳动。但实际上，此种撤诉原本就是我国司法实务中长期存在的一个痼疾，在以德国为代表的职权主义刑事诉讼中，此种撤诉不是要减少的问题，而根本就是被法律所严格禁止的。如《德国刑事诉讼法》第156条明确规定：“审判程序启动后，不得撤回公诉。”②参见《德国刑事诉讼法典》，岳礼玲、林静译，中国检察出版社2016年版，第86页。德国法在撤诉问题上的这种严格否定的态度被称为“不变更原则”，亦即一旦法院的正式审判启动之后，控方便不得撤回起诉，诉讼的终止以法院审判作为标志；与之相对的则是英美对抗制刑事诉讼中的“变更原则”，该原则允许控方在审判过程中经常性地撤回起诉。③参见陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第35-36页。

上述区别产生的原因主要在于两个方面，第一，英美法采起诉便宜主义，即对于达到起诉条件的案件，检察官有权裁量作出不予追诉的决定，④参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版公司2013年版，第55页。起诉裁量权的行使有两种方式，在审判之前即作出不起诉的决定，审判启动之后则是撤回公诉，亦即撤回公诉是起诉便宜主义的应有之义。但是职权主义诉讼以起诉法定主义为主，检察机关原则上不享有起诉裁量权，对于达到起诉条件的案件，均应追诉。⑤参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第103页。因此，审判过程中撤回公诉在职权主义诉讼中缺乏法理基础，如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪，其正确的做法不是撤回公诉，而是请求法院宣告无罪。⑥［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第131页。第二，英美对抗制审判由控辩双方主导进行，其中控方又是推进审判进程的主要力量，而辩方则是针对指控展开防御，一旦控方丧失了追诉意愿，无论是辩方的防御还是法院的审判都无法持续进行下去，①参见孙远：《刑事诉讼法解释问题研究》，法律出版社2016年版，第65页。在这个意义上，允许检察官撤诉也是一个不得已的选择。但是在职权主义诉讼中，法官负责主导并推进审判进程，不受控辩双方的约束，即使控方不欲继续追诉，审判依然有条件持续进行并作出最终判决，因此，法院“一经受理案件，便只有在对案件做出实体上的判决之后，才能停止对本案的管辖，”②［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第738页。控方并无通过撤诉终结一个已经开启的审判程序之权力。

总之，刑事诉讼中的撤诉是在检察机关具备起诉裁量权，且审判采对抗制模式的前提之下才有存在的可能与必要。若以这一标准衡量，便会发现我国刑事司法实务中的撤诉是一种很奇怪的现象。我国采取以起诉法定主义为主，起诉便宜主义为补充的原则，检察机关仅在《刑事诉讼法》第177条第2款规定的范围内，有权对“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”案件作裁量不起诉的决定。因此，如果说在我国刑事诉讼中有允许撤诉存在的制度空间的话，也只能是针对该款规定的情形。但是，《人民检察院刑事诉讼规则》第424条列举的7种撤回起诉，却无一与起诉裁量权有关，而是完全属于未满足起诉条件，原本就不应当起诉的情形，③《人民检察院刑事诉讼规则》第424条规定的撤回起诉之情形为：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。而本文所集中探讨的因证据不足的撤诉更是7种当中最具代表性的一种。

那么，究竟是何原因导致我国司法实务中出现了这样一种极为特殊的撤诉形态？我国与同样奉行职权主义和起诉法定主义的德国，在是否允许证据不足的撤诉问题上，为何作出了截然不同的选择？这一差异又造成了哪些具体影响？这些问题其实都可以在庭前审查程序中寻得答案。

德国刑事诉讼由于中间程序的存在，得以确保明显证据不足的案件基本不可能进入法庭，因此，也就没有必要特别设置撤诉以及专门针对撤诉请求的审查制度。但我国法院对控方起诉的案件不做实质性的庭前审查，客观上便会助长未达起诉条件的案件进入法庭的可能性，实务中之所以屡屡出现检察院因证据不足要求撤诉，制度原因便在于此。新《刑诉法解释》第296条规定：“在开庭后、宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”此种审查在很大程度上可以被视为一种迟到的庭前审查。然而，若进一步分析不难发现，我国这种法庭审判过程中的撤诉审查程序与德国中间程序之差别绝不仅仅体现在程序进程中所处位置的不同，除此之外还会对审判程序的良性运转产生深层次影响。

第一，我国的撤诉审查程序无法发挥中间程序调整控审关系的功能。如前所述，在中间程序中，由控方对起诉条件承担全部证明责任，法院的职权调查基本不会启动，因此，在中间程序中以证据不足为由驳回起诉或要求控方撤诉，都意味着是控方未能善尽控诉职责，不会产生混淆控审职能的问题。而审判过程中发现证据不足，则可能是加入法院职权调查因素之后的结果，既然已经加入审理的因素，本着“有审必有判”的精神，正确的做法自然应当是由法庭作出无罪的实体判决，此时准予撤诉已经不再是一个能与前提事实相匹配的法律后果，否则便是控审职能的混淆。

第二，基于同样的道理，被告人通常在法庭正式审判阶段开启有针对性的举证和质证，而在中间程序中则无此必要。前文已经提及，中间程序的基本精神是单方面审查控方提交的证据是否能够形成一个完整的故事，如果答案是否定的，则以证据不足驳回起诉。但法庭审判阶段的证据不足，则是在辩方共同参与之下达到的结果，此时既然已经加入法庭辩护的因素，被告人便应当有获得无罪判决的权利；而控方则不仅无权以撤回起诉逃避无罪判决，反倒基于其客观性义务，“应该在审判庭上主张被告应受‘无罪开释’”①林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2013年版，第137页。。我国司法实务允许检察院因证据不足撤回起诉的做法无异于赋予其一种“打得过就打，打不过就跑”的特权，不仅极不严肃，且严重破坏控辩平等原则。

总之，正是基于上述原因，笔者将审判阶段因证据不足的撤诉视为一种混淆控审职能、破坏控辩平等的“陋习”。但另一方面，由于我国缺少实质性的庭前审查程序，导致未达起诉条件的案件大量进入法庭，在这种情况下，如果少了这一“陋习”，法院的审判负担又必将大大加重，因此，此种做法在很大程度上也是一种迫不得已的饮鸩止渴式方案。而走出这一困境的唯一方法便是确立实质性的庭前审查程序，并在此基础上彻底禁止审判阶段的撤回起诉。《刑事诉讼法解释》第232条即可作为这一重大转变的契机。