中国与国际投资规则制定中的法律话语权

蔡从燕

一、导 言

在国际经济造法方面，各国尤其是发达国家和发展中国家之间始终存在着话语权争夺。从根本上说，这是由于发达国家和发展中国家之间实力差别以及由此导致的利益不同决定的。不过，各国之间的法律话语权争夺在不同经济领域的表现有所不同。就贸易领域而言，以《关税与贸易总协定》（GATT）的诞生为标志，发达国家和发展中国家以多边机制为主要平台，围绕着贸易自由化的程度与实施展开了长达半个多世纪的法律话语权争夺。总体来说，发达国家追求不断提高贸易自由化的程度、强化贸易自由化的实施，而发展中国家追求限制贸易自由化的程度、灵活化贸易自由化的实施。多边贸易体制的发展表明，发达国家在法律话语权争夺中“节节胜利”。尽管如此，发达国家也被迫作出一些让步。晚近，由于贸易实力大幅提高，中国等发展中国家努力寻求提高在国际贸易规则制定中的话语权。尤其是，随着美国等发达国家的贸易优势趋于降低从而转向贸易保护主义，以中国为代表的发展中国家成为捍卫贸易自由化、维护多边贸易体制的新兴力量。由此，各国在国际贸易规则制定方面的法律话语权争夺进入了新的发展阶段。

与此不同，在20世纪的多数时间里，投资在国际经济中的作用远远不如贸易，因而国际投资造法远远不如国际贸易造法那样活跃。除了1966年签署的《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》或“ICSID公约”）外，国际社会针对投资并没有谈判其他的多边条约。并且，直到20世纪80年代末，各国缔结的双边投资条约（BIT）的数量也是很有限的。①根据联合国贸发会的统计，截至1989年底，各国缔结的BIT数量只有385个。UNCTAD, “ Bilateral Investment Treaties 1959-1999 ”,the United Nations, 2000, p.1.尤其是，此后很大程度上引领国际投资造法的美国直到1982年才发布了第一个投资条约谈判范本（Model BIT）——它是美国在国际投资规则制定中主张美国立场的文本基础，而直到1989年前美国签署的BIT也只有区区8个。②See Kenneth J. Vandevelde, U.S. International Investment Agreements, Oxford University Press, 2009, pp.38.

20世纪80、90年代以来，投资逐步成为与贸易具有同等重要性的推动国际经济的发展引擎，这推动了国际投资造法。与贸易规则制定相类似，发达国家致力于推动制定自由化的投资规则，并且在与发展中国家的法律话语权争夺中同样“节节胜利”。从多边层面看，《建立WTO协定》的许多附件，比如《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）等包含着许多自由化的投资规则。③参见单文华：《世界贸易组织协定中的国际投资规范评析》，《法学研究》1996年第2期。从区域层面看，1993年美国、加拿大和墨西哥签署的《北美自由贸易协定》（NAFTA）第十一章（投资）包含了有史以来自由化程度最高的投资规则。④参见叶兴平：《〈北美自由贸易协定〉对多边国际投资立法的影响》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2002年第3期。1995年，经济合作与发展组织（OECD）发起《多边投资协定》（MAI）谈判。⑤参见刘笋：《从MAI看综合性国际投资多边立法的困境和出路》，《中国法学》2001年第5期。从双边层面看，BIT的数量大幅增加。⑥截至1999年，BIT的数量已经接近2000个，比1989年时增加了约1500个。UNCTAD, “ Bilateral Investment Treaties 1959-1999 ”, the United Nations, 2000, p.1.投资自由化成为这些BIT的基本特征。

然而，进入21世纪以来，国际投资法律秩序发生重要变革，国际投资规则制定进入了一个新的历史发展阶段。在这个过程中，关于国际投资的法律话语权也发生了重要变化。这些变化不仅体现为法律话语权的结构发生了变化，也体现为关于国际投资规则本身的话语发生了变化。导致这些变化的原因不仅是经济方面的，即国际投资的结构发生了变化；也包括认知方面的，即人们对于国际投资的作用与影响的看法发生了变化。这为中国提高在国际投资规则制定中的法律话语权提供了重要机遇。

20世纪90年代以来，中国在国际投资的地位与日俱增。事实上，在20世纪90年代，中国已经成为最重要的资本输入国之一。进入21世纪，尤其第二个10年以来，中国在保持作为主要资本输入国的同时逐步成为最重要的资本输出国之一。这为中国提高在国际投资规则制定中的法律话语权奠定了重要的硬实力基础。在此背景下，中国在国际投资法律制定中的法律话语权，尤其在新一轮的国际投资规则制定过程中如何提高法律话语权成为一个引发广泛关注的问题。

二、国际投资规则制定中的法律话语权变迁

（一）21世纪以前国际投资规则制定中的法律话语权

如前所述，20世纪80、90年代以来，投资逐步成为与贸易具有同等重要性的推动国际经济的发展引擎，这推动了国际投资造法。尽管如此，这不意味着此前没有国际投资造法。从多边的意义上说，20世纪80年代以前有两次涉及重要的法律话语权的国际投资造法行动。其一是20世纪60年代的《华盛顿公约》谈判，其二是20世纪70年代的《各国经济权利与义务宪章》（以下简称“《宪章》”）中的投资条款。

《华盛顿公约》旨在为解决国家与他国国民间的投资争端提供机制支持，该公约本身并没有规定东道国与外国投资国的实体性权利义务关系。进入20世纪50年代，随着“冷战”的加剧，东方阵营和西方阵营为了争取新独立的发展中国家，各自大幅度增加对发展中国家的援助，包括投资。然而，进入20世纪50年代末以后，随着新独立的发展中国家数量不断增加，以及对外援助能力的限制，两大阵营无法持续大规模地增加对发展中国家的援助。此时，美国认为应当借助私人资本的力量帮助发展中国家发展经济。然而，此时许多发展中国家的国内政局还不稳定、法治落后，并且往往采取敌视外国投资的政策，这使得许多跨国公司不敢到发展中国家从事投资。在此情况下，西方国家认为有必要为保障外国投资的安全提供一种法律机制，以增强外国投资者对发展中东道国的信心，从而促进外国投资流向发展中国家。1963年10月，世界银行委托的专家提出了《华盛顿公约》第一份草案。经过世界银行的内部讨论以及随后在区域层面上召开的讨论，世界银行执行董事会于1965年3月批准了该公约，并开放签署。当年年底，30个国家签署了该公约，其中包括9个工业化国家和21个发展中国家。

从法律话语权的角度看，《华盛顿公约》的诞生过程表明，各国围绕着《华盛顿公约》的起草几乎没有发生激烈的争议，换言之，即没有发生激烈的话语权争夺。事实上，《华盛顿公约》主要是由世界银行法律总顾问，来自美国的Aron Broches领衔起草的，而发展中国家则积极支持Broches的工作。①See Antonio R. Parra, The History of the ICSID, Oxford University Press, 2012, pp.27-90.之所以如此，原因主要包括以下方面：第一，《华盛顿公约》本身并没有规定外国投资者与投资东道国之间的实体性权利义务，它甚至也不是全面规定争端解决程序的一个公约（比如，加入该公约并不意味着投资东道国有义务把投资争端提交国际仲裁，这有赖于缔约国签署的投资条约或其国内法另行规定），而只是针对投资东道国同意把投资争端提交国际仲裁的情况下提供制度与机制支撑（比如，根据《华盛顿公约》设立的“解决投资争端国际中心”（ICSID）提供仲裁与调解机制）。事实上，《华盛顿公约》对投资东道国规定的义务是很有限的，它主要包括根据《华盛顿公约》，由仲裁庭作出的裁决在投资东道国应当被视同法院的最终判决，并且在该公约的所有缔约国均可获得执行，但该公约规定其不影响东道国在国家豁免问题上的政策。因此，从法律上说，《华盛顿公约》对于缔约国，尤其发展中东道国的影响是很有限的；第二，由于当时不是世界银行的成员国，苏联并没有参与《华盛顿公约》的谈判。因而，《华盛顿公约》谈判没有受到“冷战”的影响；第三，从根本上说，提出谈判《华盛顿公约》的初衷是为了通过构建有助于保障投资安全的机制促进私人资本流向发展中国家。因而，发展中国家对于谈判《华盛顿公约》持积极的态度。总之，西方国家在世界银行的框架内主导了《华盛顿公约》谈判。

与《华盛顿公约》谈判不同，发达国家与发展中国家在谈判《各国经济权利与义务宪章》过程中展开了激烈的法律话语权争夺。1974年第29届联大会议通过的该《宪章》被认为是发展中国家在推动建立国际经济新秩序，提高发展中国家在国际经济法律体系中的话语权方面取得的重大成果。事实上，在此后与发达国家针对国际经济问题展开的持续斗争中，广大发展中国家一再援引该《宪章》。与此同时，发达国家对该《宪章》或是投了反对票，或者投了弃权票。前者包括比利时、丹麦、原联邦德国、卢森堡、英国与美国，后者包括奥地利、加拿大、法国、爱尔兰、以色列、意大利、日本、挪威、荷兰以及西班牙。

与1962年联大通过的《关于对自然资源享有永久主权的宣言》不同，发展中国家旨在通过《宪章》，针对整个国际经济秩序阐述法律主张。比如，《宪章》序言规定，国际经济关系应受主权平等、公平互利、国际合作以谋发展等项原则的指导。又如，《宪章》第1条规定，任何国家拥有根据其人民的意愿选择经济、政治、社会与文化制度的主权权利，不受外部干涉、胁迫或任何形式的威胁。针对当时尚属于国际造法“洼地”的投资，《宪章》第2条第2款规定，任何国家有权“根据其法律、法规以及国家目标和优先考虑，对于在其管辖下的外国投资实施管制、行使权威。任何国家不应被迫使向外国投资提供优惠待遇”；“对于在其管辖下的跨国公司的行为实施管制和监督，以确保这些行为遵守其法律、法规与规章以及经济和社会政策。跨国公司不得干涉东道国的国内事务……”尤其是，针对许多新独立的发展中国家对外国投资实施征收或国有化以及发达国家声称这些措施违反了20世纪30年代时由美国主张进而被西方国家认为构成所谓习惯国际法规则的“充分、有效、及时”（“赫尔规则”）的征收补偿规则，《宪章》第2条第2款规定，东道国有权“国有化、征收或转移外国财产的所有权，在此情况下采取此类措施的国家应当考虑该国的有关法律、法规以及该国认为有关的所有情势，给予适当补偿(appropriate compensation)。在针对补偿问题发生争议的情况下，该争议应当根据采取国有化措施的国家的法律，并由该国的法庭加以处理，除非所有相关国家间自由、彼此同意在主权平等的基础上，并且根据自由选择争议解决方式之原则，寻求采取其他的和平方式。”

从话语权的角度看，《各国经济权利与义务宪章》在如下方面值得注意，这些方面导致发达国家与发展中国家之间的国际经济法律话语权争夺出现了新的变化。第一，发展中国家把提高话语权的平台转移到联合国大会。如所周知，联大通过决议时遵循的是一国一票原则。在发展中国家已经在联合国会员国构成中占据绝对优势的情况下，发达国家虽然对该《宪章》持消极态度，但无法阻挡发展中国家在联大推动通过该《宪章》。更何况，当时的社会主义国家阵营也支持发展中国家推动通过该《宪章》。因此，发达国家无法阻挡该《宪章》的通过。第二，与针对贸易问题的规定不同，发展中国家与发达国家针对投资问题，尤其征收补偿标准的斗争尤其激烈。其原因显然是，较之在贸易领域中发达国家业已通过具有法律拘束力的、作为多边条约的GATT确立了话语权优势，发展中国家很难通过作为联大决议的该《宪章》改变GATT确立的多边贸易规则，国际社会并未针对投资确立多边规则。事实上，20世纪70年代，BIT的数量也是很小的。虽然发达国家声张“赫尔规则”构成习惯国际法规则，但广大发展中国家并不承认在它们实现国家独立前由发达国家提出的这一规则具有习惯国际法地位。因此，可以认为，发展中国家试图通过该《宪章》在尚未被国际法律化的投资领域进行国际造法。第三，虽然根据《联合国宪章》第12条的规定，联大决议并没有法律拘束力，但国际法的实践表明，采取“宪章”之措辞的文件通常被认为谈判方作出更加严肃的承诺。因此，虽然《各国经济权利与义务宪章》不属于国际条约，但它具有重要的法律意义，为发展中国家在后续的国际经济造法中提出相关法律主张提供了重要的法律依据。

由于意识到在联合国体制内进行国际经济造法不可避免地面临着表决权劣势，发达国家寻求摆脱对其不利的国际投资造法平台，转向对其有利的国际投资造法平台，以便其发挥实力优势，从而维护并提高法律话语权。进入20世纪80年代，发达国家的国际投资造法活动具有如下突出的特点。一方面，发达国家努力把国际投资造法双边化或区域化。在这方面，美国投资协定实践最为典型。20世纪80年代初，美国启动了BIT计划，其他发达国家受此启发也加速BIT实践。其原因是，发达国家可以利用在双边谈判中的实力与能力优势，架空发展中国家经由《各国经济权利与义务宪章》在国际投资造法，尤其在投资征收补偿规则方面取得的法律成果。比如，美国奉行“宁缺勿滥”原则，即如果其高标准的范本不被接受，宁愿不签署，即采取“要或不要”（take it or leave）的策略。同时，20世纪90年代以来，美国提供的BIT谈判文本日益复杂，许多发展中国家甚至都无法理解谈判文本，以至于谈判过程成了“培训过程”①前美国国务院BIT谈判小组成员何塞·阿尔瓦雷茨（Jose E. Alvarez）认为：“对许多国家来说，双边投资条约关系的建立根本不是一个自愿的，不受胁迫的交易。他们（与美国进行谈判的他国代表）认为必须达成此种安排，否则是不明智的……但事实是迄今美国BIT范本坚持‘要么接受，要么拒绝’的方针，美国在谈判中占据主动地位，而谈判对方则只能被动接受……BIT谈判不是平等主权国家间的谈判，更像是由美国所主导的对制定符合美国范本的投资协定进行集中培训的研讨会。”Cited from Gennady Pilch, “The Development and Expansion of Bilateral Investment Treaties”, 86 ASLL Proceedings532, 552-553 (1992).。事实上，在美国发布2004年BIT范本之后，联合国贸发会（UNCTAD）曾经计划出版一本关于“解码”2004年美国BIT范本的手册，以帮助发展中国家准确理解该范本，从而增强与美国的谈判能力，但这一计划最终没有实施。总之，通过双边方式，美国成功地促使一些发展中国家与其缔结高标准双边投资条约。与此同时，西方国家也寻求在区域层面进行国际投资造法。在这方面，美国、加拿大和墨西哥之间签署的《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement, NAFTA) 和经济与合作组织（OECD）主持的《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment, MAI）谈判是两个典型的实践。NAFTA第十一章（投资）是第一个包含着完整的投资制度的自由贸易协定，其内容完全由美国的BIT范本移植而来。1995年，美国成功地使NAFTA第十一章成为MAI谈判的文本基础。从话语权的角度看，MAI谈判是非常特殊的：谈判是在作为发达国家俱乐部的OECD成员国之间进行的，换言之，MAI谈判从性质上属于区域性谈判。然而，OECD在启动MAI谈判时明确指出，MAI谈判的最终目标是达成“多边”投资协定，即首先在OECD成员国间签署MAI，然后开放给发展中国家加入。为了增加对发展中国家的“吸引力”，OECD邀请包括中国在内的一些发展中国家作为观察员参加谈判。这些观察员可以对谈判发表评论，但无权直接参与谈判。直言之，发达国家试图通过区域性谈判控制法律话语权，然后诱使或者吸引发展中国家接受发达国家所惬意的投资规则。

美国采取或推动采取的双边或区域性投资造法产生了非常广泛的影响，即便其中的某些特定谈判并未获得成功，比如OECD成员国最终未能就MAI谈判达成一致，从而导致该谈判于1999年被宣布终止。实践表明，许多发展中国家被“各个击破”，接受了以发达国家提供的谈判文本为基础的投资条约，从而削弱或丧失了他们在联合国平台上曾经获得的法律话语权。一方面，美国以其BIT范本为基础与许多发展中国家签署了BIT。另一方面，其他一些发达国家接受了美国的投资法律政策，并据此进行投资条约谈判实践，从而扩大了双边化／区域化投资造法的效果。比如，受2004年美国BIT范本的影响，加拿大于同年修订了《外国投资保护与促进协议范本》。从日本与韩国（2002年）和越南（2003年）缔结的双边投资条约的内容看，日本的投资条约谈判很大程度上也受到MAI和美国BIT实践的影响。

同时，发达国家也没有放弃通过多边平台试图主导国际投资造法话语权的努力。这方面最主要的实践是，在GATT乌拉圭回合谈判中，发达国家以某些投资措施影响贸易为由将之纳入了投资议题，从而一定程度上实现了实体性投资规则制定的多边化。乌拉圭回合谈判达成的TRIMS协议等一系列协定包含着丰富的投资规则。应当指出的是，从此前的实践看，被TRIMS协议所禁止采取的履行措施就是美国BIT实践的组成部分。从嗣后的实践看，这些履行措施在MAI谈判中被发达国家试图进一步强化。

应当特别指出的是，20世纪90年代以来，不少发展中国家，包括此前长期致力于推动建立国际经济新秩序的主要发展中国家如墨西哥，不仅与美国等发达国家签署了后者所惬意的双边投资条约，而且此后往往也据此与其他国家，包括其他发展中国家签署双边投资条约。①墨西哥与波利维亚、哥斯达黎加缔结的自由贸易协定于1995年生效，与智利缔结的自由贸易协定于1998年生效。See Three Mexico Free Trade Agreements - Mexico-Bolivia, Mexico-Costa Rica and Mexico-Nicaragua: A Brief History of the Three Agreements, August 1, 2019, http://intl.econ.cuhk.edu.hk/rta/index.php?did=8, accessed by september 10,2021.这从另一方面表明了发达国家对于国际投资造法话语权的影响之深远。

（二）21世纪以来国际投资规则制定中的法律话语权

普遍认为，进入21世纪以来，国际投资法律秩序正在经历一次新的变革，包括发达国家和发展中国家在内的许多国家已经调整或正在调整投资条约实践，包括联合国贸发会、联合国国际贸易法委员会在内的一些政府间国际组织和国际非政府组织已经或正在讨论国际投资法律规则变革问题。这一变革其中包含着法律话语权出现新的发展。

这一过程很大程度上是由于国际投资仲裁诱发的。②See Thomas W. Wälde , New Aspects of International Investment Law (Center for Studies and Research in International Law and International Relations of the Hague Academy of International Law), Martinus Nijhoff Publishers, 2006, pp.66.简言之，20世纪90年代中期以来，外国投资者开始更多地利用投资条约，把投资东道国诉诸国际仲裁，要求后者就其采取的相关措施给其造成的损失给予赔偿。在许多案件中，国际仲裁员遵循一种对投资者友好的逻辑思维，频频认定东道国通过的法律或者采取的其他措施违反投资条约，甚至裁定东道国必须向投资者给予巨额赔偿，而东道国则认为这些被质疑的措施是基于国内规制的原因采取的，比如环境保护等。

值得注意的是，国际投资仲裁的“受害者”不仅包括发展中国家，也包括美国在内的发达国家。事实上，对于国际仲裁员的裁判逻辑提出质疑，并且率先采取应对措施的恰恰是发达国家，尤其是美国。1994年1月1日NAFTA生效后不久，来自加拿大的多个投资者就对美国提起国际仲裁。③See David Lopez, “Dispute Resolution under NAFTA: Lessons from Early Experience”, 32 Tex. Int’l L. 163 (1997).截至2007年底，美国共参与了12项投资纠纷，成为第四大被外国投资者推上仲裁庭的东道国。①See UNCTAD, “Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement”, IIA MONITOR No. 1 2008, p.14.对此，美国一些政客和非政府组织因美国公权力频频遭到挑战而表示强烈不满,反对条约赋予外国投资者更高的投资保护和投资待遇。②See Anthony DePalma, “NAFTA's Powerful Little Secret”, (Mar.II,2001),https://www.nytimes.com/2001/03/11/business/nafta-s-powerful-littlesecret-obscure-tribunals-settle-disputes-but-go-too-far.html,accessedby may 1.2008（这些仲裁庭的会议是秘密召开的，其成员通常毫不知名，他们所作的裁决也无需完全披露。然而，一小撮国际仲裁庭处理投资者与外国政府之间争端的方式已经导致国内立法被废止、司法体制遭质疑、环境管理受挑战，而这一切都是在NAFTA框架下以保护外国投资者的名义而进行的。）为此，美国着手从国内层面与国际层面寻求重塑美国的实践。从国内层面看，2002年美国通过了《两党贸易促进授权法》（BTPA）。从变革国际投资规则的角度看，该法中的如下内容值得注意：第一，该法并未改变投资条约自由化的传统。可以发现，该法案没有对投资增加任何具体的限制性内容③2002年《两党贸易促进授权法案》仍然强调“美国在外国投资方面的主要谈判目标是：降低或消除有关外国投资各种人为的或者扭曲国际贸易的障碍，……以确保投资者能够得到根据美国法律原则和实践所能得到的重要权利。”See 19 U.S.C.S. §3802(b)(3).；第二，美国强调外国投资者不应当获得比本国投资者更好的待遇④“确保外国投资者在投资保护方面不享有比本国更大的实体权利”。See 19 U.S.C.S. §3802(b)(3).；第三，美国希望通过更加透明和可控的国际投资争端解决机制来保护本国的公权力。⑤“(F)为解决投资争端提供有意义的程序；(G)通过以下途径改进投资者与政府之间的争端解决程序：(i)能够消除以及阻吓微不足道的仲裁请求的程序；(ii)能够确保有效率地选择仲裁员和迅速地处理仲裁请求的程序；(iii)能够增加公众对政府立场的形成的参与机会；(iv)能够提供上诉机构或类似机制，以便使得针对贸易协定中的投资条款的解释具有连续性。(H)在保护机密信息或者商业秘密的前提下，通过如下方式确保争端解决机制的全方位透明化：(i)确保将所有争端解决请求迅速公之于众；(ii)确保——(a)所有的程序、主张、调查结果、裁决都迅速地公之于众；(b)所有的审理程序都公开进行；(c)建立一个从商界、工会、非政府组织处接受法庭之友（amicus curiae）的机制。”See 19 U.S.C.S. §3802(b)(3).从国际层面看，2001年至2003年间，美国与加拿大、墨西哥敦促NAFTA自由贸易委员会（FTC）发布了若干说明（Notes），以澄清一些模糊的规则或术语，例如，最低待遇标准（MST）⑥See NAFTA Free Trade Commission, “Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions” ( July 31 2001), http://www.naftaclaims.com/files/NAFTA_Comm_1105_Transparency.pdf.，以及争端解决过程中非争端当事方的参与。⑦See NAFTA Free Trade Commission, “Statement of the on Non-Disputing Party Participation”, http://www.naftaclaims.com/Papers/Nondisputing-en.pdf.2004年美国颁布了新的BIT范本，即2004年BIT范本。⑧See 2004 U.S. Model Bilateral Investment Treaty (BIT), http://ita.law.uvic.ca/investmenttreaties.htm, accessed by September 10, 2021.该范本很大程度上融入了2002年《两党贸易促进授权法》以及FTC发布的相关说明中的内容。与发达国家相比，一些遭受或者意识到可能遭受大规模国际指控的发展中国家则采取激进的方式，它们或是退出《华盛顿公约》，或是撤销现有的投资条约或声称在投资条约生效期届满后不再展期，或者降 低了签署投资条约的速度。⑨2007年4月底，玻利维亚、委内瑞拉和尼加拉瓜领导人一致同意退出投资争端解决机制。仅仅一个月后，世界银行2007年5月2日收到玻利维亚退出《华盛顿公约》的书面通知。根据《华盛顿公约》第71条，自收到玻利维亚的通知6个月后，即2007年11月3日退出生效。ICSID NEWSRELEASE (May 16, 2007), “Bolivia Submits a Notice under Article 71 of the ICSID Convention”(May 16, 2007), available at http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=A nnouncements&pageName=Announcement3. 12月4日，在秘书长收到厄瓜多尔依据《华盛顿公约》第25条第4款规定发出的通知，厄瓜多尔撤回将有关自然资源如石油，天然气和矿物资源的投资争端提交投资争端国际中心的同意，当时的未决案件则不会受到影响。ICSID NEWS RELEASE(December 5, 2007), Ecuador's Notification under Article 25(4) of the ICSID Convention(December5, 2007), available at http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=Announcements&pa geName=Announcement9; Bank Information Centre, Ecuador rejects ICSID arbitration over extractive industry disputes, available at http://www.bicusa.org/en/Article.3629.aspx. 厄瓜多尔已经在与古巴、多米尼加、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拉圭、罗马尼亚、乌拉圭九国签订的BIT中撤销了ICSID仲裁的同意，并且准备与剩下的16国启动新的谈判。4月30日，委内瑞拉政府向荷兰政府发出了计划于2008年11月终止委内瑞拉-荷兰BIT的通知。See Luke Eric Peterson, “Venezuela Surprises the Netherlands with Termination Notice for BIT; Treaty Has Been Used by Many Investors to ‘Route’ Investments into Venezuela”, Investment Arbitration Reporter, 16 May 2008. 总体来说，拉美和加勒比国家对投资协定逐渐持怀疑态度。21世纪以来，这些国家之间签订的双边投资协定数量明显减少。Mahnaz Malik, “Recent Developments in Regional and Bilateral Investment Treaties”, Second Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators(Marrakech, Morocco), November 3-4,2008, p.8.

进入21世纪第二个10年以来，国际投资法律秩序变革进入新的阶段。由于意识到投资条约对于吸引外国投资、促进本国经济的发展仍然是有意义的，越来越多的国家采取一种建设性的态度寻求变革国际投资法律秩序，而不是否定这一法律秩序。与此同时，国际组织也参与了这一过程。比如，2012年，联合国贸发会发布了《促进可持续发展的投资政策框架》。①See UNCTAD, Investment Policy Framework for Sustainable Development, 2012. 详细参见曾华群：《“可持续发展的投资政策框架”与我国的对策》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6期。2015年以来，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）成为各国变革投资仲裁机制的重要平台。UNCITRAL首先主持通过了《基于条约的投资者—国家仲裁之透明度的联合国公约》，即《毛里求斯透明度公约》，并进而针对投资仲裁中涉及第三方资助、仲裁员选任等一系列问题进行讨论，寻求可能的完善方案。许多国家，尤其发展中国家积极地参与讨论。②See UNCLTRAL Secretariat, “Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS) Multilateral Instrument on ISDS Reform”, Note by the Secretariat, A/CN.9/WG.III/WP.194, 16 January 2020.

总体而言，较之以往，各国对于变革国际投资法律秩序有着根本上的共识，即在维持保护外国投资的有效性的同时，投资条约制度应该恰当地维护东道国的管制权（Right to Regulate），增强国际投资争端解决机制运行的可靠性。这些共识突出地体现于2016年二十国集团杭州峰会通过的《二十国集团全球投资指导原则》（以下简称“《指导原则》”）。③参见《20国集团全球投资指导原则》（2016年9月），available at http://world.people.com.cn/n1/2016/0907/c1002-28696142.html. 2021年9月10日访问。该《指导原则》的核心内容包括“投资政策应为投资者和投资提供有形、无形的法律确定性和强有力的保护，包括可使用有效的预防机制、争端解决机制和实施程序。争端解决程序应公平、开放、透明，有适当的保障措施防止滥用权力”以及“政府应有权为合法公共政策目的而管制投资”。

从话语权的角度看，较之20世纪70年代强烈的对抗性以及进入20世纪80、90年代以后的“诱导性”或“压迫性”，新近国际投资法律秩序中的话语权竞争具有较强的合作性。质言之，这种话语权主要不是方向性的，而是技术性的。其结果是，较之以往，话语权之争较少地依赖“实力”，即一国是依赖强大的整体国家实力促使甚至迫使其他国家接受其提出的方案，而较多地依赖“能力”，即一国能否提出其他国家认为可以有效地应对国际投资法律秩序暴露出来的缺陷。这就促使即使整体国家实力并不太强的国家积极地提出本国的方案。从这个意义上说，话语权竞争仍然是激烈的。

三、中国在国际投资法律秩序中的话语权：历史考察与评估

自改革开放以来，中国在国际投资法律秩序中的角色就备受关注。第一，由于庞大的国内市场，中国无疑是发达国家投资者的重要目的地。然而，由于在中华人民共和国成立后的相当长时期内，中国从整体上说消极对待国际法，因而对于在国际条约中接受高标准的法律义务持谨慎态度。因此，促使中国签署高标准的投资条约从而为外国投资者提供有效的国际法律保障始终是发达国家的重要关切。第二，随着中国国内法治化进程的不断推进，以及对于国际法律秩序的信心逐步增强，中国承担更高标准的国际法律义务的能力与意愿逐步增强。第三，随着中国经济的持续、高速发展，中国从20世纪90年代中后期以来成为日益重要的资本输出国，由此经由投资条约为中国海外投资者提供法律保护的需求逐步上升，从而改变了中国对于投资条约的理解。本部分从投资条约的谈判对象与内容两个角度考察21世纪第二个10年之前——其时中国尚未明确提出提高在国际法律事务中的话语权战略目标——中国在国际投资法律秩序中的话语权。下文首先分析中美BIT谈判，旨在从国家实力的角度分析中国的法律话语权，其次分析中国BIT中有关间接征收条款的变迁，旨在从认知与法律能力的角度分析中国的法律话语权。虽然这两个个案研究不足以揭示中国在BIT谈判中的法律话语权的全貌，但它们对于认识这种话语权是有益的。

（一）中美BIT 谈判中与中国的法律话语权

1979年1月1日，中美两国正式建立外交关系。1980年10月，两国签订了《中美投资担保协议》（IGA），为投资者提供投资保险以解决政治风险引起的投资损失。根据协议，美国海外私人投资公司（OPIC）为中国境内的美国投资者提供保险。①See China-US Investment Guaranties Agreement, Articles 1, 3.据报道，该公司在中国开展的工作十分有效。②协议签订后，海外私人投资公司（OPIC）在中国积极地开展业务。而1989年天安门事件之后，美国于1990年2月暂停了海外私人投资公司在中国的业务。See US Embassy to China, Investment Climate Statement for FY 2002, available at http://www.usembassy-china.org.cn/econ/ics2002a.html. accessed by March 1, 2008.然而，《中美投资担保协议》没有涉及许多重要的问题，如投资待遇和投资者-国家间争端解决机制等，而这些在欧洲国家间签订的BITs中多有规定。因此，该协议不能为投资者提供美国所要求的充分保护和待遇。

1982年初，美国发布了第一版BIT范本。5月，美国代表向中国政府提交了一个根据该范本起草的谈判文本。从1983年至1987年间，中美两国陆续进行了六轮谈判。中美几乎在所有重大问题上都存在意见分歧：对于国民待遇问题，美国坚持要求中国应给予美国投资者国民待遇，中国则坚决反对；对于征收和补偿问题，美国坚持“赫尔准则”，而中国只接受“适当补偿”标准；对于转移问题，美国主张应当自由、及时、有效地转移投资和收益，而当时中国实行严格的外汇管制不接受此项要求；对于投资争端解决，美国认为任何投资争端都应提交国际救济，而中国则坚持认为投资争端应由国内法院受理。③参见曾华群主编：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第410-411页。1988年以后双方谈判陷入僵局。由于1989年发生在北京的政治风波，中美关系陷入低谷，BIT谈判就此终止。

2001年，中国正式加入WTO，中美经济联系日益密切。与其同时，随着中国经济的快速发展，中美经济关系中的系统性争议日益明显，美国对于中国进一步开放市场有着更高的期待。2006年12月，中美两国举行首次中美战略经济对话，两国开始讨论缔结BIT的可能性。在2007年5月和12月分别举行的第二、第三次战略经济对话上，双方同意对双边投资条约问题进行深入的讨论。2008年6月17日，中美两国举行第四次战略经济对话，并在会议结束时宣布两国正式进行BIT谈判。④《第四次中美战略经济对话成果说明》（2008年6月27日），https://www.chinanews.com/cj/kong/news/2008/06-27/1295459.shtml，2021年8月20日访问。在2008年12月举行的第五次战略经济对话上，中美两国强调“共同承诺反对保护主义、促进投资和贸易的开放”,并宣布共同目标是“达成互惠的投资条约以促进和保护投资，为两国投资者营造透明和可预见的投资环境。”⑤The Fifth U.S.--China Strategic Economic Dialogue Joint U.S.—China, Fact Sheet(December 5, 2008), available at http://beijing.usembassychina.org.cn/120508sed1.html, accessed by September 10, 2021.

中国政府没有就中美BIT谈判发布详细的信息。不过，中国政府针对第四次中美战略经济对话的成果发布的说明提到：“考虑到中美巨大的双向投资潜力，中美双方同意采取一系列步骤，为两国间互利投资提供便利。为此，双方：同意启动双边投资保护协定谈判，以为两国投资者提供投资便利和投资保护，并提高投资的透明度和可预见性。”⑥同注④中国政府特别指出：“美方将充分考虑中方提出的对《外国人兼并、收购和接管有关条例》的书面意见，并确保美外国投资委员会（CFIUS）的审查程序能够保证所有外国投资不论其来源地都将得到一致的、公平的待遇。”⑦同注④。

与中国不同，美国明确宣布了其对于中美BIT谈判的目标、原则及其框架内容。关于谈判目标，美国国务院指出，美国旨在“寻求为美国公司提供重要的法律保护，其中包括以下权利：非歧视性待遇；公平与公正待遇，包括获得合法程序的权利；征用或国有化的损失赔偿；资本自由转移；法规透明；以及向独立的国际仲裁机构提出争端申诉。”①Treaty with China, https://2001-2009.state.gov/e/eeb/rls/fs/2008/106132.htm, accessed by December 20, 2021.美国认为：“投资保护将有助于为美国公司营造公平的投资环境，而中方在美国的投资者已享有美国所提供的此类保护。此外，许多欧洲和亚洲其他国家的投资者也根据各国政府与中方签订的双边投资条约享有此类投资保护。双边投资条约将增强中国的法治建设，促进中国以市场为导向的各项改革。在保护投资和投资法律法规的透明度问题上，双边投资条约要求中国遵守明确的、双方都接受的规则。”关于双方谈判的基础，美国在第四次中美战略经济对话后发布的简报中指出：“美国将按照规定高标准的投资保护的美国BIT模式进行谈判，并将力争达成一项全面的条约，为所有的经济部门提供重要的法律保护，包括非歧视性待遇、正当程序、透明度、资本自由转移以及征收赔偿等权利。我们将确保条约对投资者通过独立的国际仲裁机制获得上述权利进行保障。”②See supra note①.值得注意的是，美国强调指出，中美BIT谈判“不会影响美国为保护国家利益采取任何必要行动的能力。美国签订的所有双边投资条约都包含‘根本安全’(Essential Security)例外条款，允许美国为保护国家利益采取相应的行动，包括美国外国投资管理委员会采取措施以限制或阻止中国为获得美国公司的控制权而进行的并购活动。”③See supra note①.

由于中美BIT谈判广泛地涉及中国市场开放，因此被称为中国的“第二次入世”。2008年至2016年中，中美BIT谈判总共举行了24轮。期间，由于美国从2010年开始着手修改2004年BIT范本，谈判因此暂停，但在2012年BIT范本制定后谈判恢复进行。由于中共十八大以来，尤其2015年以来，中国进一步加快对外开放步伐，比如在多个自贸区实施准入前国民待遇的负面清单模式。中美BIT谈判进入快车道。尽管如此，中美在一些问题上仍然存在分歧，从美国方面看，美国在涉及文化领域的投资等方面要求中国作出更大的让步，而中国则要求对国家安全审查设定更明确的审查标准。由于这些分歧，中美BIT谈判未能在奥巴马政府任期内完成。④央广网：“8年24轮谈判 中美双边投资协定能否突破？”（2016年6月7日），http://finance.cnr.cn/txcj/20160607/t20160607_522338419.shtml随着2017年1月1日特朗普政府上台，美国把贸易问题确立为中美经济关系中的优先事项，并在2017年8月宣布对中国启动“301条款”调查，进而发起迄今为止尚未结束的贸易战。虽然中国仍然表达对继续开展中美BIT谈判的开放态度，但美国政府缺乏意愿。⑤海外网：“商务部：对中美重启双边投资协定谈判持开放态度 但美方无诚意”（2018年10月11日）,https://news.haiwainet.cn/n/2018/1011/C3541083-31412816.html。中美BIT谈判成为BIT历史上最漫长的一次谈判。

从话语权的角度看，中美BIT谈判具有如下特征。第一，美方在BIT谈判中占据了话语权先机。这不仅是因为BIT谈判是美国向中方提出的。也许更重要地，中美BIT的谈判文本是以美国2004年BIT范本为基础的。如前所述，2004年BIT范本极其复杂，不仅涉及广泛的议题，而且涉及复杂的美国国内法。这客观上给中国谈判人员争取法律话语造成了困难。事实上，在中美BIT谈判开始后的多轮谈判中，中方谈判人员处于了解美国提供的谈判文本的内容的阶段。从未能由中方提出谈判文本作为谈判基础的角度看，应当承认中国在提高国际法律话语权方面与美国还存在明显的差别。然而，应该赞赏的是，中方谈判人员没有轻率地接受美国的文本，他们不断地要求美方谈判人员明确谈判文本特定表述的含义。第二，美方为法律话语权争夺确立了有力的国内法基础。众所周知，BIT范本是美国政府正式发布的，体现了美国的谈判政策。与此同时，国会通过的《2002年两党贸易促进授权法》更是为行政部门谈判BIT确立了框架。换言之，如果行政部门签署的BIT违反了该法的规定，则BIT不太可能在国会获得批准。这为美方谈判代表在与中方的谈判中拒绝作出过多的让步提供了理由。与此不同，虽然中国商务部也制定了BIT范本，但它只是一种工作文件，并不是一种正式的法律文件。这不利于中方谈判人员在谈判中坚持该范本中的条款。第三，日益强大的国家实力为中国争取法律话语权提供了重要支撑。从美国谈判BIT的历史看，美国多则一年少则几个月就会完成谈判，与美国进行谈判的国家基本上无“招架之力”。诚然，无论是1982年开始的中美BIT谈判还是2008年开始的BIT谈判，谈判文本都是由美方提供，但中国无疑都是美国在BIT谈判中遇见的最强大的对手。之所以如此，中国较为强大的国家实力无疑是一个重要的因素。事实上，美国也意识到了谈判可能遇到的困难。美国财政部不得不承认，“完成谈判的时间表将取决于协定的质量”①U.S. Treasury Department, Office of Public Affairs, Fact Sheet: United States Launches Negotations of an Investment Treaty with China http://2001-2009.state.gov/e/eeb/rls/fs/2008/106132.htm,accessed by December 20, 2021.。尤其是，在谈判中，对于中国投资者在美国从事投资时面临的主要风险，即国家安全审查，中国坚持要求在BIT中应当确立明确的规则。第四，不断推进的对外开放步伐有利于减少话语权冲突。进入21世纪以来，中国的BIT实践在某些重要的问题方面逐步采取较为开放的政策，比如同意把所有投资争端提交国际仲裁，但在另一些重要的问题方面仍然采取较为谨慎态度，比如不同意接受准入前国民待遇。由于2015年中国政府决定采取以负面清单模式向外国投资者给予准入前国民待遇并率先在多个自贸区实施，从法律政策上说国民待遇这一构成两次中美BIT谈判主要障碍的问题不复存在，分歧主要在于负面清单的范围。这有利于减少谈判中的话语权冲突。应该强调的是，中国寻求提高法律话语权本身并不是为了制造冲突，而是在维护本国利益的前提下实现缔结BIT的谈判目标。第五，中国国际法作者积极为中方谈判人员提供智力支持。据悉，在近10年的谈判过程中，众多国际法学者积极为谈判人员提供智力支持。他们认真研究美国的BIT缔约实践，研究美国BIT范本中特定条款的含义与相关投资仲裁实践。事实上，中美BIT谈判也有力地推动了中国国际投资法的研究。

（二）中国BIT中间接征收条款与中国的法律话语权

由于中美BIT谈判是在中美两个大国之间进行，因而法律话语权竞争较多地涉及国家实力。与此不同，中国在如何处理BIT中的间接征收条款方面则较多地揭示了认知和能力对于中国提高法律话语权的影响。

在中国BIT缔约的历史上，2006年11月21日缔结的中国—印度BIT第一次对间接征收问题的含义及认定作了明确规定。中国—印度BIT（2006）第5条第1款规定，除非为了公共目的、遵循非歧视原则，并给予公平与公正的补偿，在缔约另一方领土内的来自任何缔约一方之投资者的投资不得被该缔约另一方实施国有化或征收，或被采取与国有化或征收具有等同效果的措施（subjected to measures having effect equivalent to nationalisation or expropriation）。在签署该BIT的同时，中印两国还签署了一份议定书。该BIT议定书第3条规定如下。

“关于对第5条项下征收的解释，缔约双方确认以下共识：

（一）除了通过正式移转所有权或直接没收的形式进行的直接征收或国有化外，征收措施还包括缔约一方有意采取的一项或一系列措施，据此在没有正式移转所有权或直接没收的情况下，导致投资者的投资实质性地无法产生收益或不能产生回报。

（二）在某一特定的情形下认定缔约一方的一项或一系列措施是否构成第（一）款所指的措施，要求进行以事实为依据进行个案考察，这一考察应当考虑包括以下在内的因素：

1.该项措施或一系列措施的经济影响，但仅仅存在缔约一方的一项或一系列措施对投资的经济价值产生负面影响这一事实并不足以断定已经发生了征收或国有化；

2.该措施在范围或适用上歧视某一方或某一投资者或某一企业的程度；

3.该措施或该一系列措施对明显的、合理的，投资赖以进行的期待的干预程度；

4.该措施或该一系列措施的特征和意图，是否是为了善意的公共利益目的而采取，以及在该措施与征收目的之间是否存在合理的联系。

（三）除非在极个别情况下，缔约一方采取的旨在保护公共利益的非歧视性管制措施，包括根据司法机关作出具有普遍适用效力的裁决而采取的措施，不构成间接征收或国有化。”

显然，中国—印度BIT该议定书第3条借鉴了2004年美国BIT范本附件B的规定。事实上，二者在规范结构与规范内容上都极为类似。尽管如此，二者之间仍然存在两个具有重要意蕴的差别：

第一，中国—印度BIT议定书单独规定了措施的歧视性程度，即上述第（二）款所列的第2项考虑因素，而2004年与2012年美国BIT范本都没有专门列出该因素。从发展中国家征收和国有化的历史与国际仲裁庭的裁判实践看，东道国所采取措施的歧视性是东道国最终未能阻却国际仲裁庭作出存在征收之认定的重要原因之一。如此看来，中国—印度BIT议定书专门列出歧视性程度因素的原因就不难明白了，即两国侧重于从资本输入国的角度，试图降低歧视性在认定间接征收方面的作用。直言之，尽管东道国所采取措施具有歧视性，但如果其程度并不高，则在最终认定是否存在着间接征收时应该予以考虑。相应地，2004和2012年美国BIT范本附件B没有专门列出该因素的原因也是显然的，即美国侧重于从资本输出国的角度，力图维护歧视性在认定间接征收方面的作用。直言之，只要东道国所采取措施具有歧视性，则不论其程度如何，美国投资者均可以主张东道国的措施违反了征收认定的非歧视性要件。

第二，从上述第（二）款列举的第4个因素中可以看出，中国—印度BIT议定书较为细致地规定了东道国相关措施的“特征”（Character）与“意图”（Intent）。与此不同，2004年和2012年美国BIT范本附件B只是指出政府行动的“特征”，而没有进一步描述该特征的表现。更重要地，该附件B没有提及政府行动的“意图”。相对而言，“特征”是政府行动的外在表现，而“意图”则是政府行动的内在动力。中国—印度BIT议定书的规定表明，中印两国似乎试图让意图或目的在认定间接征收方面发挥重要的作用。因此，似可认为，中印两国试图在规范上明确地、一般性地确立效果与目的兼顾标准。这都意味着东道国似乎获得了更大的“政策空间”，或者说“败诉”的风险降低了；相应地，意味着外国投资者“胜诉”的可能性降低了。可见，中国—印度BIT与2004、2012年美国BIT范本附件B在此问题上的区别同样体现了中印两国与美国投资条约实践在逻辑起点方面的区别，即前者侧重考虑、维护资本输入国的利益，而后者则侧重考虑、维护资本输出国及其海外投资者的利益。

中国—印度BIT议定书针对间接征收规则所做的澄清无疑具有重要的意义与价值，它不仅表现了中印两国积极、及时借鉴先进投资条约实践的开放性精神，该BIT是最早借鉴2004年美国BIT范本附件B的极少数投资条约之一；更重要地，上述该议定书中有别于2004年美国BIT范本附件B的内容体现了中印两国在制定国际投资规则方面的创造性。借助于它们日益增强的国家实力，中印两国有可能让更多的国家，尤其发展中国家注意、重视甚至借鉴中国—印度BIT议定书在2004年美国BIT范本附件B基础上对于间接征收规则的调整或完善。

当然，中国—印度BIT（2006）如此深刻地借鉴美国投资条约实践也可能存在着风险，即美国投资条约中的相关规则或术语可能拥有特定的含义而中印两国未必熟悉，因而可能无法充分准确地实施或运用投资条约。比如，“明显的、合理的，投资赖以进行的期待”实际上是2004年美国BIT范本附件B糅合了美国法院在不同时期坚持的两种颇为复杂的合理预期理论，即明显的期待（Distinct Expectation）和合理的期待（Reasonable Expectation）的司法实践。中国—印度BIT（2006）直接“复制”该附件B的规定的结果是，中国在国内层面上实施该BIT或者在国际层面运用该BIT时可能不得不借鉴或仰赖美国的国内法实践，否则可能导致违反BIT或者无法有效地主张权利。

虽然中国—印度BIT（2006）针对间接征收规则作了澄清，但这很难说澄清间接征收规则是中国投资条约实践的既定政策。重要的理由是，在2006年之后缔结的投资条约多数并未像中国—印度BIT议定书那样对间接征收规则作出澄清。①比如中国—特立尼达与多巴哥BIT（2007）、中国—古巴BIT（2007）、中国—韩国BIT（2007）、中国—法国BIT（2007，重新签订）中国—罗马尼亚BIT附加议定书（2007）、中国—保加利亚BIT附件议定书（2007）、中国—墨西哥BIT（2008）、中国—哥斯达黎加BIT（2008）、中国—马里BIT（2009）、中国—马耳他BIT（2009）、中国—瑞士BIT（2009）、中国—乌兹别克斯坦BIT（2011，重新签订）。与中国—印度BIT相隔仅两周（11月9日）签署的中国—俄罗斯BIT也没有澄清间接征收规则的含义。与中国—印度BIT（2006）议定书相比，中国—新西兰FTA（2008）附件13在澄清间接征收规则方面有了新发展。

首先，与前者——进而2004年和2012年美国BIT范本——较为细致地规定在认定间接征收时应当考虑的非穷尽性的因素不同，该附件13第3条明确但简洁地规定，构成间接征收的政府行为必须是“严重的或无限期的”（Either Severe or for a Indefinite Period），并且“与公共目的不成比例”（Disproportionate to the Public Purpose）。虽然它没有像中国—印度BIT（2006）议定书那样明确规定不能仅仅根据东道国相关措施造成的经济效果来认定间接征收是否存在，但由于其同时规定了“与公共目的不成比例”的条件，因而从性质与效果方面看与中国—印度BIT（2006）议定书可以说并无差别。该FTA不仅是中国投资条约中第一次明确地规定比例原则，也是各国投资条约中最早引进比例原则的少数其中之一。②根据笔者的考察，最早明确规定比例原则的投资条约可能是美国—韩国FTA（2007）。不过，与中国—日本—韩国投资条约（2012）不同，中国—新西兰FTA（2008）并未在针对东道国为保护公共健康等正当的公共福利而采取的措施仍然可以例外地构成间接征收时继续明确地提及比例原则。

其次，较之前者——进而2004年和2012年美国BIT范本——仅仅从否定性的角度规定为保护公共利益而采取的非歧视性的管理措施在“极少数情况”之外不构成间接征收，③参见中国—印度BIT（2006）议定书第3条第3款、中国—新西兰FTA（2008）附件13第5条。该附件13还从肯定性的角度规定东道国的两类措施“特别有可能”（particularly likely）构成间接征收，即有关措施（1）效果上是歧视性的，既可能是针对特定投资者，也可能是针对投资者所属的一个类别；或者（2）违反政府对事前向投资者所做的具有约束力的书面承诺，无论此种承诺是通过协议、许可还是其他法律文件做出的。由于非歧视性被认为是征收的要件之一，因而根据效果层面体现出来的歧视性推定认为东道国政府的相关措施“特别有可能”构成间接征收是可以理解的。值得的注意的是，与中国—印度BIT（2006）议定书第3条一般性地提及正当的投资预期，即“明显的、合理的，投资赖以进行的期待”不同，中国—新西兰FTA附件13只是规定这种投资预期的典型表现形式，即东道国——实际中主要是发展中东道国——之前对外国投资者做出的特定书面承诺。考虑到美国的司法实践以及投资仲裁实践均表明“正当的投资预期”的认定存在明显的不确定性，并且东道国，尤其发展中东道国没有遵循对外国投资者所作特定承诺确实是后者提出间接征收指控的主要原因之一，中国—新西兰FTA附件13专门针对特定书面承诺作出规定可以说抓住了主要的潜在争端源，对于提醒发展中东道国慎重考虑向外国投资者提供特定的书面承诺也是有益的。

再次，与中国—印度BIT（2006）议定书不同，中国—新西兰FTA（2008）附件13删除了有关歧视性程度的规定。并且，此后签署的中国—加拿大BIT（2012）、中国—日本—韩国投资条约（2012），以及中国—韩国FTA（2015）在澄清间接征收规则时也都没有专门提及歧视性程度因素。这表明，与中国—印度BIT（2006）议定书相比，中国—新西兰FTA（2008）附件13基本没有美国投资条约实践的“影子”。没有证据表明，中国与新西兰在谈判缔结FTA时具有“去美国化”的目标，但较之中国—印度BIT（2006），中国在实施或适用中国—新西兰FTA（2008）时确实会少受到美国投资条约实践，乃至美国国内法实践的影响。

2012年5月13日签署的中国—日本—韩国投资条约之议定书第2条对于间接征收规则做了澄清。较之中国—印度BIT（2006）及中国—新西兰FTA（2008）中的相关规定，该第2条的主要发展体现在对于所谓“罕见情形”（rare circumstances）的规定。众所周知，2004年美国BIT范本附件B率先规定，除非罕见情形，否则为保护诸如公共健康、环境等正当的公共福利而采取的非歧视性措施不构成间接征收，①参见2004年美国BIT范本附件B第4条b款。但该附件B并未规定识别“罕见情形”的标准，从而可能使得对于“罕见情形”的认定充满不确定性。显然，如果不能恰当地认定“罕见情形”，则可能出现两种结果，第一，东道国为保护公共健康、环境等正当的公共福利的非歧视性措施仍然被认定构成间接征收，据此，投资条约针对公共健康等议题更大维护东道国的政策空间的意图可能落空；第二，东道国以保护此等公共福利之名轻率甚至恣意地采取措施并使外国投资者遭到重大损失，但不被认定需要对外国投资者承担责任。

中国—日本—韩国投资条约之议定书第2条c款规定：“除非罕见情形，比如根据其目的缔约一方采取的一项或一系列措施极其严厉或不成比例，否则缔约一方为正当的公共福利而采取的非歧视性管制措施不构成征收。”虽然这一规定也没有从法律概念的角度提出识别“罕见情形”的全面的判断标准，而只是举例式地设想了一种情形，但其提出的“极其严厉或不成比例”（Extremely Severe or Disproportionate）标准是有积极意义的。原因是，从法律逻辑的角度看，在该议定书第2条b款把比例原则确立认定间接征收的一般性标准的情况下，c款规定进一步规定“极其严厉或不成比例”原则体现了东道国采取的一般性措施与为保护正当之公共福利而采取的特殊性措施在认定是否构成间接征收方面的区别，即后者应当适用更高的标准。直言之，通过确立一般地违反比例原则与严重地违反比例原则，实现了认定一般性间接征收与特殊性间接征收的分野。

“极其严厉或不成比例”原则首次确立于2007年6月30日美国与韩国签署的FTA附件11-B中。②参见美国—韩国FTA附件11-B。因此，中国—日本—韩国投资条约（2012）议定书中有关“极其严厉或不成比例”原则很可能源于韩国的提议。然而，应该注意的是，美国—韩国FTA（2007）附件11-B在认定间接征收方面只是一般性地规定该原则。因而，至少不能说该附件11-B明确地确立一般地违反比例原则与严重地违反比例原则，实现了认定一般性间接征收与特殊性间接征收的分野。直言之，从法律逻辑上说，在妥当地区别一般性间接征收与特殊性征收方面，中国—日本—韩国投资条约（2012）议定书要优于美国—韩国FTA（2007）附件11-B。

约4个月后，即2012年9月9日签署的中国—加拿大BIT附件B.10也澄清了间接征收规则，其主要发展也同样体现在“罕见情形”方面。该附件B.10规定，除非罕见情形，“比如根据其目的某项措施或系列措施是如此的严厉，以至于它们不能被合理地认为是善意地采取与实施的”，为保护正当之公共福利而采取的非歧视性管理措施不构成间接征收。较之2004年美国BIT范本附件B，中国—加拿大BIT（2012）——以及2004年加拿大BIT范本附件B.13(1)对于“罕见情形”的列举式的解释性规定增强了认定“罕见情形”的确定性。不过，较之中国—日本—韩国投资条约（2012）议定书，中国—加拿大BIT附件B.10从规范内容与法律逻辑角度似乎均难以达到区别一般性间接征收与特殊性间接征收——即涉及为维护公共健康等正当的公共福利而采取的措施——的目的。原因是，该附件B.10在针对一般性间接征收的认定时并未像前者那样明确规定比例原则，即如果东道国采取的措施与其所要达到的目的是不成比例的，则可能构成间接征收。在此情况下，即便该附件B.10针对特殊性间接征收规定“如此的严厉，以至于它们不能被合理地认定是善意地采取与实施”，也很难说清晰地通过确立一般地违反比例原则与严重地违反比例原则，从而实现认定一般性间接征收与特殊性间接征收的分野。

2015年6月1日签署的中国—韩国FTA附件-B有关间接征收的规定与中国—日本—韩国投资条约之议定书第2条的完全相同。这再次表明，中国再次接受了韩国有关澄清间接征收规则的做法。

在整体上对间接征收规则作出澄清的同时，中国也借鉴美国等国家的投资条约实践，对于涉及间接征收规则的若干特殊问题作出规定。这些问题既有实体性的，也有程序性的。前者主要针对由于知识产权的强制允许可能诱发的间接征收问题。2008年4月7日中国与新加坡签署的中国—新加坡FTA第145条（“征收”）第5款规定：“本条不适用于根据《TRIPS 协定》给予的，与知识产权相关的强制许可。”2009年8月15日中国与东盟成员国签署的《全面经济合作框架协定之投资协定》（以下简称“中国—东盟成员国BIT（2009）”）第8条第6款规定：“本条不适用于根据WTO 协定附件1C《与贸易有关的知识产权协定》给予的与知识产权相关的强制许可。”中国—加拿大BIT（2012）针对的强制许可范围更广些，该BIT第10条（“征收”）第2款规定：“本条不适用于有关知识产权强制许可的颁发，亦不适用于与知识产权相关的其他措施，只要该措施符合缔约双方均为成员方的与知识产权有关的国际协定。”不难发现，这一规定始于2004年美国BIT范本第6条第5款，但该第5款不只适用于强制许可，而且适用于符合《TRIPS协定》的知识产权的撤销、限制或创设。值得注意的是，中国—日本—韩国投资条约（2012）第11条（“征收”）没有包含类似的排除条款。

后者涉及的是针对特殊类型的间接征收争端规定特殊的争端解决程序。比如，中国—东盟成员国BIT（2009）第14条第9款规定，如果外国投资提控东道国采取或执行的税收措施违反了关于征收的第8条，应东道国请求，投资者母国与东道国应当举行磋商，以确定讼争税收措施是否具有等同于征收或国有化的效果。对于缔约双方作出的决定，投资仲裁庭应当认真地予以考虑。第10款接着规定，如果缔约双方未能启动此类磋商，或者在收到磋商请求后的180 天内，未能作出此类税收措施具有等同于征收或国有化之效果的认定，则不应阻止投资者诉诸投资者—国家仲裁。中国—日本—韩国投资条约（2012）第21条（“税收条款”）第5款第2项规定，外国投资者在根据该条约第15条规定的投资者—国家争端解决程序，就东道国采取的税收措施是否构成征收提出书面磋商时，应当把该问题同时提交给母国和东道国的主管当局，由他们确定相关税收措施是否不构成征收。如果书面磋商请求在依上述规定提交给东道国之日起的6个月内，缔约双方主管部门没有审议该问题，或者虽经审议但没有作出该措施不构成征收的决定，则投资者可以把诉求提交第15条第3款规定的投资者—国家仲裁机制。中国—东盟成员国BIT（2009）与中国—日本—韩国投资条约（2012）的区别有二：（1）后者规定了外国投资者把诉争问题提交给母国和东道国主管当局的程序，而前者则没有规定这一提交程序。由于投资者无法参加缔约双方主管部门的磋商过程，因而规定这一提交程序是有必要的；（2）关于180天磋商期的起算日期，前者是指东道国向投资者母国提出磋商的日期，而后者是投资者向东道国提出磋商的日期。从督促缔约双方尽快解决争端的角度看，后者的做法更为合理。中国—加拿大BIT（2012）第14条（“税收”）与中国—日本—韩国投资条约（2012）第21条有着几乎相同的规定。

与此不同，中国—印度BIT（2006）和中国—韩国FTA（2015）在整体性地澄清间接征收规则的同时均未就上述实体性问题与程序性问题做出规定。就前者而言，或许可以说中国当时在澄清间接征收规则方面的经验尚且不足，因而没有注意到某些特殊性问题。就后者而言，①中国—韩国BIT（2007）没有类似的规定。没有针对上述实体性问题与程序性问题作出相关规定的情况下是令人感到奇怪的，因为此前的中国—日本—韩国投资条约第21条已经作了相关规定。

从话语权的角度看，中国针对BIT中的间接征收条款谈判表明：第一，中国及谈判伙伴实际上接受了率先由美国提出的间接条款话语，它体现了美国强大的法律话语权。众所周知，美国于2001年率先在NAFA框架内主张明确投资条约中的间接征收含义，以应对此前NAFTA投资仲裁庭在解释NAFTA第1100条有关征收含义采取过度宽泛的立场；第二，与新加坡、韩国、加拿大以及美国签署了包括间接征收条款的自由贸易协定不同，中国与印度都尚未与美国签署BIT。因此，可以认为，中印BIT基本上接受了美国BIT范本中的间接征收条款框架是基于中印两国对于间接征收问题的认知。这对于后续的中美谈判是有利的。事实上，间接征收问题在中美BIT谈判中确实不是一个重要的障碍。第三，也许是更为重要的，中国在这些BIT谈判努力修正美国的法律话语权，即在实体与程序方面都对美国2004/2012年BIT范本中的间接征收条款作出相应的调整。

四、中国在国际投资法律秩序中的话语权：新近发展与评估

随着中国明确提出提高在国际法律事务，尤其国际规则制定中的话语权与影响力的战略，近年来中国更加主动作为，阐述对于国际投资法律秩序变革的主张。新近的发展具有如下明显的特点：第一，积极创设或利用平台；第二，立足国际共同关切；第三，积极提出文本；第四，注重公私合作。

（一）积极推动制定《G20全球投资指导原则》

如所周知，过去的20年间，越来越多的国家注意到国际投资条约制度存在一系列缺陷，尤其东道国的正当管制权受到过度的限制，以及国际仲裁机制存在诸如以过度维护外国投资者的方式解释投资条约等问题。为此，许多国家更新本国的投资条约政策，而联合国贸发会也在2012年发布了促进可持续发展的投资政策框架。然而，国际社会缺乏一份由主要国家共同制定的多边投资文件，以此引导国际投资法律秩序变革。

制定全球投资指导原则是中国作为2016年二十国集团峰会主办国提出的一个重要议程。经过10个版本的讨论，吸收了上百条建议，《G20全球投资指导原则》首先在2016年7月举行的G20贸易部长会议上获得通过，并在9月份举行的领导人峰会上获得批准。

从话语权的角度看，《G20全球投资指导原则》是中国积极利用平台的成功实践，这是指中国充分利用作为二十国集团峰会主办国在设置议程方面具有的便利。同时，中国推动制定《G20全球投资指导原则》不仅是基于中国的自身关切，同样也是众多国家面临的普遍关切，因而《G20全球投资指导原则》能够获得世界主要经济体的支持。虽然《G20全球投资指导原则》并没有法律拘束力，但获得主要经济体领导人批准的该文件无疑具有极为重要的法律价值，对于未来国际投资法律秩序变革具有重要的引导作用。

（二）在WTO 体制内发起成立“投资便利化之友”从而推动制定投资便利化规则

2017年4月，中国在WTO内提出成立“投资便利化之友”（Friends of Investment Facilitation for Development, FIFD），这一倡议获得多个WTO成员方的支持。①See “Proposal for a WTO Informal Dialogue on Investment Facilitation for Development, Joint Communication from the Friends for Investment Facilitation for Development”, JOB/GC/122, April 26 2017.2017年12月，超过40个成员方——绝大多数为发展中成员方——的贸易部长共同发布了关于投资便利化的联合声明。②See “Joint Ministerial Statement on Investment Facilitation for Development”, WT/MIN(17)/59, December 13 2017.值得注意的是，日本、新加坡和瑞士等发达国家成为该联合声明的共同成员。此后，更多的WTO成员方表达了对于投资便利化议题的支持。2019年11月，超过70个的成员方再次发布关于投资便利化的联合声明。③See “Joint Ministerial Statement on Investment Facilitation for Development”, WT/L/1072/Rev.1, November 20 2019.值得注意的是，更多的发达国家，如爱尔兰、挪威也加入了“投资便利化之友”。这表明中国提出的议题得到广泛的认同。

在倡导成立“投资便利化之友”的同时，中国提出了对于投资便利化包含三大构成要素的设想，以及如何实施这三个要素。这三大要素包括（1）提高投资政策框架的透明度。为此，成员方应当通过包括电子手段在内的方式向利益相关方公开所有与投资有关的法律与规章、建立处理涉及投资政策与投资申请的咨询点、定期通报与投资有关的任何新的法律法规及其发生的任何重要变化、制定普遍适用的审查指南以及明确界定的评估投资标准以及在可能的范围内，根据相关成员方的国内法律法规，为利益相关方提供机会针对与投资相关的法律法规的草案或修正案做出评论；（2）提高与投资有关的行政程序的效率。为此，在遇见投资申请材料不完整的情况下，根据相关成员国国的法律法规规定需要提交的其他信息，并且让投资者有机会提供这些信息、鼓励与促进成员方相关机构间的协同并且明确不同层级政府的角色、尽可能只让投资者承担最低限度的投资批准费用、为与投资有关的人员的入境与居留提供便利以及努力为投资者提供基本的公共设施；（3）回应发展中国家与最不发达国家的需求。为此，应当确保这些成员方获得特殊与差别待遇、向这些成员方提供有效的技术援助与能力建设以提高其国内服务的能力、效率以及竞争力、提高对外投资审查与批准的效率并为对外投资提供适当的政策支持、鼓励公司承担社会责任，并且优先考虑最不发达国家的特殊经济情况与发展需求。①See “Possible Elements of Investment Facilitation, Communication from China”, JOB/GC/123, April 26, 2017. 阿根廷和巴西进一步提出了设立专门的投资便利化机构的设想。See “Possible Elements of A WTO Institution on Investment Facilitation, Communication from Argentina and Brazil”, JOB/GC/124, April 26 2017.

从话语权的角度看，倡导“投资便利化之友”是中国创设话语权平台的一个成功实践。也许更重要地，中国经由倡导“投资便利化”推动重塑了多边贸易体制的话语。众所周知，数十年来多边贸易体制内流行的是几乎具有拜物教性质的“自由化”话语。在这种话语体系中，多边贸易谈判忽视了从功能性角度正视不同成员方在遵循贸易规则方面面临的各种实际问题，比如能力建设问题。2013年通过的《贸易便利化协定》是一个重要的转折点。与此同时，在国际投资法律秩序变革中也逐步兴起了在注重保护外国投资的同时如何促进投资便利化的讨论。中国通过组建“投资便利化之友”进而推动未来的投资便利化议题准确抓住了国际社会，尤其广大发展中国家的关注。尤其是，在提出组建“投资便利化之友”的同时，中国向WTO提供了关于投资便利化构成要素的文件。换言之，中国不仅提出了投资便利化议程，创设了投资便利化平台，而且贡献了投资便利化规则，这对于中国在可能进行的投资便利化谈判中发挥重要的作用奠定了坚实的基础。

（三）积极参与UNCITRAL 第三工作主持的投资者——国家争端解决改革讨论

当前，UNCITRAL第三工作组成为讨论ISDS改革的最重要国际平台。2018年底以来，讨论已经从发现问题到考虑解决思路的阶段②“Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the Work of Its Thirty-sixth Session”(Vienna, 29 October-2 November 2018), A/CN.9/964, October 6 2018.，但目前尚未进入针对特定问题谈判文本的阶段。

中国一开始就积极参加UNCITRAL第三工作组的工作。在2019年7月举行的第三工作组第38次会议上，中国针对ISDS存在的问题及其改革提交书面文件。③See “Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS) Submission from the Government of China”, A/CN.9/WG.III/WP.177, July 19 2019.中国指出，ISDS目前存在的主要问题主要包括缺乏有效的纠错机制、裁决缺乏稳定性与可预期性、仲裁员的专业能力与独立受到质疑、第三方资助会影响争端当事方之间的权利平衡、仲裁期限过长并且费用过高。④See supra note③.中国建议可以考虑如下改革措施，包括设立常设上诉机制、完善仲裁员选任以及质疑仲裁员资格的规则、建立有效的投资解调机制、仲裁前磋商程序以及要求披露第三方资助。①See “Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Submission from the Government of China”, A/CN.9/WG.III/WP.177, July 19 2019, p.5.

从话语权的角度看，中国参与UNCITRAL第三工作组工作有一个重要的进步，即积极鼓励中国的专业机构参与讨论，形成公私合作的新格局。中国贸易促进委员会、中国际经济贸易仲裁委员会以及北京仲裁委员会等行业机构以及法律机构积极参加讨论。②See “Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the Work of Its Resumed Thirty-eighth Session”, A/CN.9/1004/Add.1, January 28 2020, p.3.这不仅有利于阐述中国在ISDS改革问题上的主张，也有利于中国法律机构，尤其仲裁机构在未来的ISDS中发挥更大的作用。

五、结 论

与国际经济的其他领域一样，国际投资法律秩序也主要是由发达国家塑造的。20世纪60、70年代，发展中国家利用联合国平台努力推动建立国际经济新秩序，包括国际投资新秩序，并为此与发达国家展开了激烈的话语权争夺。利用在联合国大会上的投票权优势，发展中国家推动联合国大会通过了《各国经济权利与义务宪章》等重要文件，在诸如管制外国投资、征收补偿标准等问题上确立了话语权优势。作为应对，发达国家随后转向从双边、区域途径以及多边体制进行国际投资造法，逐步蚕食发展中国家在联合国大会框架内获得的成果，从而确立了发达国家的话语权优势。20世纪90年代中期以来，外国投资者对投资者提出的国际仲裁请求大幅增加。在这个过程中，发展中国家是主要的被诉国，但发达国家也未能幸免。在此背景下，发展中国家与发达国家对于变革国际投资法律秩序形成了重要的共识，两类国家的话语权竞争主要不是方向性的，而是技术性的；话语权竞争少了对抗性，而多了合作性。

作为主要的发展中国家，中国始终是主要资本输出大国寻求缔结投资条约的重要对象。20世纪90年代以来，中国成为最重要的资本输入国，并且逐步成为主要的资本输出国。因此，提高在国际投资法律秩序中的话语权对于中国具有重要的国家利益。实践表明，作为主要发展中国家，中国首先具有抵制发达国家话语霸权的实力，20世纪80年代中美BIT谈判的历史表明了这一点。由于中国始终坚持站在发展中国家的立场，同时又兼具资本输入国与资本输出国的两重身份，因此中国在国际投资法律秩序方面的话语是较为平衡的，这有利于中国在变革国际投资法律秩序方面获得更多国家的支持，从而提高中国的法律话语权。随着中国明确确立提高在国际法律事务中的话语权的战略，中国在近期进行的投资条约谈判以及国际投资法律秩序变革讨论中表现的更加积极；更为重要地，中国已经有意识从平台、议程以及方法上寻求更有效地提高中国的法律话语权。