专家陪审制度冷思考——兼论审判阶段的专门知识供给机制*

于增尊

(天津师范大学法学院，天津 300387)

2018年4月27日，十三届全国人大常委会第二次会议审议通过了《人民陪审员法》，这是我国第一部关于人民陪审员制度的专门法律。为保证人民陪审员来源的广泛性和代表性，《人民陪审员法》设置了随机选任方式，从常住居民名单中随机抽选人民陪审员候选人。同时该法第11条规定，因审判活动需要可以采取个人申请和组织推荐方式产生人民陪审员候选人，这被官方认为是“为专家陪审员的选任留下空间”(1)最高人民法院政治部.《中华人民共和国人民陪审员法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2018.13.。2019年4月25日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国人民陪审员法〉若干问题的解释》(以下简称《人民陪审员法解释》)，其中第3条第3款规定，“因案件类型需要具有相应专业知识的人民陪审员参加合议庭审判的，可以根据具体案情，在符合专业需求的人民陪审员名单中随机抽取确定。”由此，已在实践中存在数十年之久的专家陪审制度终于取得了正式的法律依据。

从以往的司法实践来看，专家陪审制度确实在审判中发挥了积极作用。首先，相比大众陪审制，专家陪审员利用其专业知识优势，能够更加实质性地参与到审判之中。其次，由于能在庭审中为法官提供实质帮助，并节省了法官在庭外咨询其他专家的时间，有助于提高审判效率。再次，专家陪审员能够与当事人有效沟通，有利于增强裁判结果被接受度，实现“案结事了”。但是，实践功用无法为一项制度充分证成，获得法律确认也并非拥有了免于理论检讨的“不破金身”。在开展关于如何发挥专家陪审制度更大功效的改良主义讨论之前，应当首先深入其制度机理进行“存废论”的检视。抛开“存在就是合理”的前提预设和理论研究的“法院视角”，能够更清晰地看到专家陪审制度在价值基础和内在机理方面的深层困境，以及对司法和法治的危害。取消专家陪审制度，也并不会对审判中的专门知识供给造成根本性困难，对现有制度资源的改进以及新的制度模式的设置，足以满足法官的专门知识需求。

一、专家陪审制度发展脉络梳理

在规范层面，专家陪审制度的萌芽可以追溯到1985年《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，其中提出要发挥技术专家的作用，“可以邀请他们担任陪审员，直接参与专利审判工作”。1991年《最高人民法院关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》中的表述变得更加清晰：“人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。”在2005年《关于海事审判工作发展的若干意见》中，最高人民法院首次提出了“专家陪审员制度”的概念。此后，在总结地方法院开展人民陪审员工作经验的基础上，最高人民法院于2010年印发《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》和《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》，首次在完善人民陪审员工作的整体维度上对专家陪审员的选任作出规定，要求基层法院将人民陪审员按照专长等要素纳入不同类别，在审理特殊案件时可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内进行随机抽取。2015年启动的新一轮人民陪审员制度改革试点肯定了各地法院选任专家陪审员的“实践经验”，通过《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》进一步推广，试点法院可以结合本院审理案件类型，建立专业人民陪审员信息库，以满足专业陪审需求。由于试点过程中出现不同意见，加之立法主体的超然性，专家陪审制度未在《人民陪审员法》中得到明确承认，但在一年后颁布的《人民陪审员法解释》中，最高人民法院还是为其提供了一席之地。

与规范层面相对应的，是地方法院特别是专门法院(法庭)的持续探索。1991年最高人民法院所作复函即缘于北京市高级人民法院的请示，2010年专家陪审制度正式进入规范视野，这与长期以来各地探索经验的总结分不开。早在90年代，广州海事法院就实行过专家陪审员制度(2)胡云红.陪审制度比较与实证研究[M].北京:人民法院出版社,2014.26.；成都市中级人民法院于2004年建立知识产权民事审判特邀陪审制，聘请专业机构人员担任特邀陪审员参与案件审理；浦东新区法院金融审判庭自2008年11月成立以来，逐步在实践中探索应用金融专家陪审制度(3)王鑫,林晓君.大力推进金融专家陪审制度转化——以浦东新区法院金融审判实践为视角[N].上海金融报,2011-10-04(A03).。2010年以后，特别是人民陪审员制度试点工作开展以来，由于有了明确的规范支持，各地法院逐步将专家陪审制度铺开，将其适用于更多专业案件中。

学界对专家陪审问题的研究起步相对较晚，主要集中于2010年之后。从研究视角来看，一是对专家陪审制度进行专门研究，二是放在知识产权、海事、环保等专门案件审理的维度进行探讨。从研究结论来看，几乎一面倒地对专家陪审制度持肯定态度，认为其有助于解决“陪而不审”问题，促进司法民主；有利于强化事实认定和证据采信，促进司法公正和审判效率，提升司法公信力。对于专家陪审制度在专家中立性、专家选任、程序公开、运行成本等方面的不足，近期的研究也予以了关注并提出了针对性的改进方案(4)值得注意的是，支持论者中来自法院系统的同志占据了相当比例，这或许也可部分地解释其坚定立场。。相较之下，反对专家陪审制度的声音较为微弱，且主要见于学者对人民陪审员制度的整体研究之中，对于支持者的部分观点特别是“自主性”改革措施也缺乏充分回应。总体而言，专家陪审制度仍然缺乏充分且系统的理论检视。

二、专家陪审制度的公正价值无法保障

(一)促进司法公正是专家陪审制度的核心价值期待

作为裁判者，法官的职责在于准确认定事实、正确适用法律并作出公正裁决。传统农业社会，作为讼争内容的案件事实与人们的日常生活高度融合，除部分刑事案件需要借助法医的专业知识外，诸如继承、婚姻、盗窃等案件的事实发掘依靠的基本是生活经验，法官的常识储备、法律素养和审判经验足以应对绝大多数案件的审理。进入到工业社会、信息社会，科学技术获得突飞猛进式发展，人们的日常交往和交易方式发生深刻变化。反映到司法领域，技术进步拓宽了诉讼标的和刑事案由的范围，网络侵权、医疗纠纷、知识产权等技术性较强的新类型案件持续涌现；在传统的婚姻、继承、人身犯罪等案件中，科技手段的发展和专业知识的深化也对事实认定方法产生了重大影响。“在为法院判决提供事实认定结论方面，常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。”(5)[美]达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军等译.北京:中国政法大学出版社,2003.201.

专家陪审制度的确立，被视为应对诉讼事实专门化、解决法官认知困境的有效方案。在支持者看来，专家陪审员可以发挥其专业优势，通过协助法官审查鉴定意见和专家辅助人意见、引导鉴定人或专家辅助人将专业性语言转换为法官能够理解的日常语言、规制诉讼双方关于专门性问题的举证和质证行为(6)郑飞.论中国司法专门性问题解决的“四维模式”[J].政法论坛,2019,(3).，准确解决诉讼中的专门性问题。最高人民法院也认为，“案件事实认定涉及相关专业领域知识，如果具有该方面专业知识的陪审员能够参与案件审理，对于查明案件事实、准确作出认定将有助益。”(7)最高人民法院政治部.《中华人民共和国人民陪审员法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2018.230.

“专家陪审制度有助于解决专门性问题”命题的成立，包含着两个预设前提：一是专家陪审员拥有审判所需的充分专业知识以及相应判断能力；二是专家陪审员能够保持客观中立，诚实利用自身知识帮助法官发现真相。这两个方面，均有深入分析之必要。

(二)专家陪审员的专业性不够充分

陪审员的“专家”身份是专家陪审制区别于大众陪审制的正当基础，同时决定着制度运行的实际效果。确定“专家”资格认定标准是选拔适格专家陪审员的前提。通常而言，“专家”是“通过教育或经验等而获得在某一领域普通人所不具有的专门知识或技能的人”(8)薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社,2003.515.，但这种知识或技能不以学位证书或资格证书为唯一表征。根据美国《联邦证据规则》702条的规定，一个人可以“因知识、技能、经验、训练或教育而具备专家资格”，这里的专家不仅指取得职业资格的医生、会计师、建造师，而且包括因熟练操作获得充分经验或技能的人。美国某联邦法院甚至曾在大麻的质量和来源问题上，视一位吸食大麻的瘾君子为专家证人(9)[美]阿维娃·奥伦斯坦.证据法要义[M].汪诸豪,黄燕妮译.北京:中国政法大学出版社,2018.204.。

除了文化传统和诉讼模式的影响外，相对开放的专家资格认定标准与英美法系专家证人的诉讼角色也不无关系。作为当事人聘请的科学助手，“问题不在于该证人在这一领域中是否比其他的专家更有资格，而是该证人是否比陪审团和法官更有能力从事实中做出推论。”(10)[美]约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004,32.证书和学位体现的专家声誉，通常涉及的是专家证言的证明力问题，而不是可采性问题。

相较之下，专家陪审员作为法官助手和合议庭一员，自始即带着对其他技术专家的优势意味。为确保胜任协助法官审查鉴定人和专家辅助人意见的工作，专家陪审员必须拥有较高的专业知识水平，多数学者认为应将拥有高级专业职称或技术等级认证作为必要条件，并辅以一定的最低工作年限。地方法院在实际探索中也多遵循此类标准，将职称或学位作为筛选条件。

对专家陪审员资格的严格量化要求与我国传统的崇尚权威心理有着内在联系，客观上有助于发挥专家陪审制度实效并减少实践操作的混乱。但在当前的专业评价体系和社会环境下，具备高级职称的未必是真正的专业人才，将职称、学位与专业能力等同可能导致专家非“家”的问题。再者，无论专家“拥有多么傲人的背景和经历，其专业知识领域必须与案件的争议事项紧密契合”(11)刘慧.英美法系专家证人与专家证据研究[M].北京:中国政法大学出版社,2018.132.，如此才能发挥作用。然而随着文明发展和科技进步，技术领域划分日益精细、科学研究水平不断深入、知识更新速度不断提升，每个人精通的知识方向越来越狭窄。机械且严苛的认定标准必然使得满足条件的专家数量十分有限，在个案审理中不可避免地出现专业不对口、专家不“专”的问题(12)某医患纠纷案件中，针对原告认为医方未在孕检期间的B超中检出婴儿畸形因此存在过错的诉求，作为陪审员的某心血管内科退休医生只能“陪同主审法官专程找到超声界的专家请教”。在日常审理医疗纠纷案件时，遇到不了解的知识，也要跑图书馆查阅资料、将医生圈子当作智囊团。 李玉华.京城陪审故事[M].北京:中国政法大学出版社,2016.117.。

即使放开职称限制，允许拥有中级职称、初级职称甚至仅有专业经验的人担任专家陪审员，也无法真正解决专家数量不足及专业方向不符问题，还会引发审查成本剧增、当事人不信服等矛盾。按照《人民陪审员法》第11条第1款规定，在随机抽选之外，可以通过个人申请和组织推荐的方式选任人民陪审员。此款据称是“为专家陪审员的选任留下空间”，然而同条第2款关于“不得超过人民陪审员名额数的五分之一”的规定限制了专家陪审员的规模及其擅长领域(13)据笔者搜索公开报道资料，实施陪审员倍增计划后，各地基层法院选任陪审员人数大概在40人至200之间，按照五分之一的比例计算，专家陪审员规模为8～40人。与广泛的专业知识需求相比显然远远不够，至多只能做到一个专业领域一名专家。在很多经济欠发达地区，甚至连这一点都做不到。有学者提出，考虑到专家资源的有限性和分布不均，应当在中级法院或高级法院建立专业陪审员类别库，基层法院有需要时可以从中随机抽选。笔者对此持怀疑态度，管理者与使用者的分离必然带来适用中的协调问题，加之我国幅员辽阔，跨区域参审对于专家陪审员来讲时间和精力负担较重，难免影响其积极性，对如期开庭和审判效果均有影响。。加之个案审理中“小随机”式抽选机制，很难做到陪审员专业知识与案件所需之间的有效契合，专家不“专”的问题无从解决。如此，则专家与大众何异？

(三)专家陪审员的中立性有待商榷

对案件中专门性证据和事实的认定决定着裁判结果。为取得诉讼胜利，双方当事人有意愿邀请专家辅助人等技术专家到庭阐明己方诉求、反驳对方证据并对鉴定意见进行质证。这种专家之间的对抗有助于充分揭示案件所涉技术原理，帮助法官形成理性、科学的心证。但专家辅助人系接受一方当事人委托或聘请，进入法庭的目的就是为该方当事人提供帮助，因此很难期望其提供对委托人不利的技术意见。专家陪审员正是以一种解决此种偏颇性的中立裁判者身份出现的。在一些支持者看来，作为裁判者的诉讼地位决定了专家陪审员是中立的，可以摆脱专家辅助人、专家证人的“党派性”，为法官提供客观公正的专业解释和判断。笔者认为，这种认识稍显武断。当事人提供的专家固然具有天然的倾向性，但以裁判者身份出现的专家也并不必然能够提出中立、权威的意见。

受时代条件和科技发展水平决定，尚有许多技术性事项处于争议之中；即使是已经较为成熟的科学技术，以具体案件事实呈现时仍然不乏争论的空间。另外，对技术事实的认知和评价是一项主观活动，在评断当事人双方提出的技术性证据和事实主张时，专家陪审员依据的是其既有的知识储备，其见解不可避免地带有主观个人色彩。基于专业人士的自我定位，专家陪审员很难客观对待与其他专家之间的观点分歧，放弃固有立场接受他人见解；况且裁判者地位的取得就是基于其专家身份，因此为证明自身能力、维护自身权威，专家陪审员更容易陷入盲目自信甚至偏执，武断地否定专家辅助人、鉴定人或其他专家陪审员的意见。那种认为“陪审专家可以根据自己的扎实科学知识背景，对案件中专门性问题做出真理性的认识”(14)岳军要.专家陪审制度探析[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2013,(5).的观点，无疑带有理想主义色彩。

除了专业知识片面性对专家陪审员中立性造成的客观障碍，来自行业利益的干扰还可能导致其主动放弃公正立场。在许多情况下，案件涉及特定领域的专门知识意味着至少有一方当事人为该领域从业者，如病患与医方的民事纠纷、投保人与保险公司的民事纠纷、公司与环保局之间的行政纠纷等。为了保证专家能力的充分性和知识的前沿性，法院在选拔专家陪审员时通常限于行业工作者范围之内，这也符合专家陪审制度“由专业人断专业事”的设计理念。但是，行业的交叉关联不可避免地使裁判者与当事人之间存在一定的利益纠缠。如在医患纠纷案件中，担任专家陪审员的医生面对作为被告的同行，很容易产生“物伤其类”的同情心理(15)在美国，候选陪审员与对方当事人属于同行甚至可以作为有因回避的正当事由。据美国法官介绍，“以一起医疗事故为例，某一陪审员为医生，那么原告的律师可以质疑由于他本人为医生，他肯定会对医生有更多的同情，这对我的当事人是不公平的，就此可以做一个有因排除的质疑。” 廖永安,[美]安德森.对话与交融：中美陪审制度论坛[M].湘潭：湘潭大学出版社,2012.13.。况且担任陪审员只是一时的工作，离开法庭后其仍要回归医生的身份，是行业内的一员，对日后来自被告医生、医院以及其他行业共同体成员不利评价的担忧，可能迫使其在发表意见时有所保留。

为克服专家陪审员知识偏见和行业利益造成的非中立性风险，学者和实务人士提出了许多对策，包括采用“大合议制”、抽取至少两名来自不同行业的专家陪审员、赋予当事人选择权、公示专家陪审员职业和兼职信息、公开专家陪审员心证等(16)参见刘知行,刘峥.人民陪审员制度二元结构的理论基础和实践运行[J].中国司法鉴定,201,(2)；翟李鹏.专家陪审制度的研究[J].证据科学,2017,(6)；黄海涛.专家陪审制中的程序保障问题研究[J].法律适用,2017,(13).。细究之下可以发现，除信息公示和心证公开外，其他改革对策都以充足的候选专家为前提条件。但受专家陪审与大众陪审的关系定位、案件适用范围的开放性、专家积极性等现实因素所限，专家陪审员的数量很难满足实际需要。

三、专家陪审制度的民主价值难以证成

陪审制度具有政治制度和司法制度的双重面向，在政治层面体现着公民参与国家事务管理的民主理念，在司法层面被寄予促进司法公正的期望。当代各法治国家在坚持、引入、恢复陪审制度时，几乎都将民主价值置于首位，作为政权合法性在司法领域的注脚之一。政治民主价值也是人民陪审员制度的根本价值和核心精髓所在。无论是革命根据地时期的创制还是新时期的复兴，“人民陪审员制度的功能定位首先是政治功能”(17)姚宝华.论人民陪审员制度的功能定位[J].法律适用,2017,(11).，是社会主义民主制度在司法领域的重要体现。专家陪审制度既然冠以“陪审”之名，理应与人民陪审员制度遵循相同的价值指引，建立在司法民主的价值基础之上。对此，学界主要从三个方面展开论证，一是专家陪审员身份的“民主性”，二是专家陪审员选任的“民主性”，三是专家陪审员参审的“民主性”。然而受内在属性和具体规则制约，专家陪审制度的民主成分被严重稀释。

(一)专家陪审员身份的民主性问题

有学者认为，陪审制度的民主性体现在非职业法官对审判过程的参与，专家陪审员不是职业法官，而是民众中的普通成员，其思维方式和观念与普通大众无异，因此其参审同样能够矫正职业法官思维惯性、彰显司法民主。另有观点认为，当今社会任何人都有成为专家的可能，因此其选任体现的仍是“草根民主性”(18)参见曲昇霞,焦立颖.论陪审职能新格局下专家陪审之引入——专家陪审价值与制度的再思考[J].扬州大学学报(人文社会科学版),2016,(3).。诚然，各类技术专家不具备法律职业背景，与职业法官具有身份上的差别，但将纯粹的专家群体称为“民众中的普通成员”似乎有些牵强附会。不同于处在鲜活社会生活中的普罗大众，专家反而有着与法官类似的相对狭窄的生活和工作空间，由于将全部身心投入专业钻研中而淡化了对世俗生活的感知和体悟。在参审过程中除了输出专业知识，对于矫正法官职业思维很难发挥作用。至于人人皆可成为专家的论断颇有理想主义的味道，毕竟“可能”成为专家与“实际”成为专家之间鸿沟颇巨，具体案件中担任专家陪审员的只会是那些已经取得资格认证的专门人才，而非潜在的“专家”，因此其本质上仍然是精英主义的。

(二)专家陪审员选任的民主性问题

为确保人民陪审员来源的广泛性和代表性，《人民陪审员法》在降低陪审员学历要求的同时，采取“三次随机”抽选方式，即随机抽取人民陪审员候选人、人民陪审员正式人选和具体案件中的人民陪审员。而在专家陪审制度模式下，通过抽取、推荐或自荐而来的专业陪审员被编入单独的信息库，待法院审理专业案件时从中“随机抽取确定”。这种“小随机”抽取方式被认为并不违背个案随机抽取原则，符合司法民主的要求。

“陪审制的民主合法化同选择陪审员的程序及当选的陪审员社会成分紧密关联。”(19)[美]H.W.埃尔曼[M].比较法律文化[M].贺卫方,高鸿钧译.北京:清华大学出版社,2002.161.在司法中导入民意，需要参与司法的人员具有充分的民主代表性，即不同智慧、财富、教育、学历、职业的公众均有担任陪审员的资格并得随机分配到个案之中。而专家陪审制的“小随机”在适用范围上即局限于少量技术精英，与民主的普遍性和大众性背道而驰，其遵循的是“精英主义”而非“大众主义”的价值路线。在技术层面，尽管最高人民法院提出“特定的案件需求也不能牺牲陪审制民主性和代表性的基本价值”，专家陪审员应当通过随机抽取产生而非直接指定某一专家担任(20)最高人民法院政治部.《中华人民共和国人民陪审员法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2018.230.，但在专家陪审员数量不足和知识需求细化的现实背景下，要实现专家陪审员的专业对口和实质参审，很多时候还是要采取个别指定方式。再者，为切实落实更多人参与陪审的目标，随机抽取方式需要与陪审员参审案件数量上限机制相配合，杜绝“陪审专业户”“编外法官”现象。但在专家陪审制度下，无论采取随机还是指定的方式，较大的案件数量与有限的专家陪审员之间的落差都会导致“限量机制”无用武之地；长期且多次合作之下，专家陪审员的监督作用和中立地位也可能受到侵蚀，有违司法民主的题中之意。

(三)专家陪审员参审的民主性问题

现代政治学研究中，对于民主的定义可谓见仁见智、众说纷纭，但将参与的有效性作为政治民主的标准之一，得到许多学者赞同。在美国当代著名政治学家罗伯特·达尔提出的五项民主标准中，将“有效的参与”置于首位(21)[美]罗伯特·达尔.论民主[M].李柏光,林猛译.北京:商务印书馆,1999.43.；卡尔·科恩将参与的深度(即参与者参与时是否充分)和参与的性质，作为衡量民主的内在尺度(22)[美]科恩.论民主[M].聂崇信,朱秀贤译.北京:商务印书馆,2004.21.。人民陪审员制度是在司法领域贯彻民主的具体形式，“参与具体案件审理的陪审员能否实质性地发挥作用，决定了作为其制度根基的民主原则能否真正得以实现。”(23)魏晓娜.陪审制的功能、机制与风险防范[J].贵州民族大学学报(哲学社会科学版),2015,(1).在主张专家陪审制度的学者看来，大众陪审员由于缺乏环保、医学、建筑等专门知识，根本无法切实有效地参与审判活动。只有让专家担任陪审员，才能利用其自身的专业优势在事实发现和裁判形成方面有所作为，实现实质民主、真正民主(24)吴广强.知识产权专家陪审之正当性与制度完善[J].人民司法,2014,(23).。这一观点具有一定合理性。但问题在于，一定时期内社会公众的认知能力和受教育水平是固定的、受时代所限的，“陪审团永远不会比产生它们的社会更好或更坏”(25)[美]伦道夫·乔纳凯特.美国的陪审团制度[M].屈文生,宋瑞峰,陆佳译.北京:法律出版社,2013.107.。这是我们建构陪审制度必须正视的前提。抛开保障陪审员有效参审的制度化、程序化路径(如陪审员庭前阅卷权、法官指示制度、其他专家介入机制)不用，执着于以普通人无法胜任为由将陪审工作委诸技术专家、行业人才之手，本质上仍然是不信任人民的“精英民主理论”，“这与民主的第一要义，即主权在民完全背道而驰”(26)李良栋.论民主的内涵与外延[J].政治学研究,2016,(6).。

四、专家陪审制度与诉讼体系多有不谐

由于在创制阶段没有经过充分的理论论证，专家陪审制度不仅在实现公正和民主价值方面力有不逮，而且与现有的诉讼制度体系多有不协调之处，影响其有效运行。

(一)专家陪审制度与司法原理存在抵牾

专家陪审制度的理念基础是社会分工细化导致的专业隔阂，只有专门的从业人员才能掌握诸如医疗、化工、建筑等技术性知识。法学，同样是一门科学；司法，是一门专业技艺。法官作为法律职业人士拥有裁判所必需的知识技能，是审判活动的当然掌控者和司法公正的真正守护者。吸收社会大众与职业法官共享裁判权力，并非否定法官在认定事实方面的能力，而是在维系其裁决地位的前提下强调与非职业人士的合作与知识互补。法官作为具有社会属性的人，与大众陪审员拥有相同的话语体系，对于后者提供的鲜活常识和主流价值不存在理解障碍和技术隔阂。可以说，在司法裁判特别是事实认定方面，大众陪审制度遵循的是“知识共享-共同决策”式行为逻辑，职业法官的(真正)裁判者地位并未动摇。而在专家陪审制度语境中，专家陪审员运用专门知识进行庭审发问和庭后合议，成为审判中的绝对权威，法官则被排挤在实质决策主体之外，体现的是一种“知识垄断-单独决策”行为模式。可以说，专家陪审制度本质上体现出对职业法官能力的深深怀疑，有违司法制度建构的基本前提。即使在前技术、前陪审时代，法官也不是掌握所有社会常识和知识的“神”，其能够取得审理案件的独占资格是因为职业训练赋予了其发现事实、正确裁判的技能和方法，无论案情如何复杂、所涉如何广泛，这正是司法的核心和精髓所在。

除了设计理念与现代司法基础的背离，专家陪审制度还有与司法规律抵牾之处。基于谨守制度价值的应然取向和专家人手不足的实际困难，只有那些确实涉及技术性知识的案件才能邀请专家陪审员参与审判，而非在案由属于专门领域时一律适用。这就需要主审法官在个案中具体判断，即在案件分配之后由其通过阅读案卷、起诉状等书面审查方式判断是否存在其无法理解的专业问题，并在必要时向人民陪审员管理部门申请选派专家陪审员组成合议庭。相比于其后召开的庭前会议中的争点整理程序，主审法官此时的判断无疑更加主观和草率，无法通过双方当事人的参与明晰争点以提高选任专家陪审员的针对性，或在专门知识不属于争议事实时避免专家陪审员资源的浪费。即使可以在庭前会议后对合议庭组成进行相应调整，但庭审过程仍然存在不可控因素。当事人可以申请通知新证人到庭、调取新的物证，民事诉讼原告人可以增加诉讼请求，刑事诉讼被告人可以在最后陈述中提出新的事实和证据、新的辩解理由，公诉人可以申请补充侦查，这些都可能引出新的专业性问题，产生新的专家陪审员需求，而合议庭此时已无法再行调整。因此，专家陪审制度与庭审中心主义、审判流程等基本诉讼原理和规律之间存在客观矛盾。

(二)专家陪审制度可能架空大众陪审制度

制度目标决定制度设计。邀请专家担任陪审员的目的，是弥补职业法官在其他专业技术知识方面的欠缺。据此推论，只有涉及法律外专业知识的案件才有专家参审之必要；换句话说，所有涉及法律外专业知识的案件均有专家参与之必要。由于科学技术不断发展、专业化分工日益细密以及案件数量持续攀升，法官在审理中面临其他领域知识的情况日渐常态化，对专家陪审的需求因而变得十分普遍。近年来，各地法院在探索专家陪审制度时不断扩大其适用范围，在传统的知识产权、环境保护、海事海商、医疗卫生案件以外，逐步将专家陪审员引入到建筑工程、交通通讯、电子信息、金融财税、涉农涉林、劳动纠纷等案件的审理之中。甚至在大众陪审制度的固有领地，那些被认为需要引入常识、常理、常情的人身伤害等刑事案件、婚姻家庭等民事案件中，由于其中涉及到伤情鉴定、物品估价、财产分割等专门问题，同样超出了职业法官的知识范畴，有适用专家陪审制度的必要。

问题在于，如果对法官的这些技术性知识需求“有求必应”，专家陪审制度的适用范围就可能无限扩张，进而取代大众陪审成为人民陪审员制度的主要形式，颠覆司法民主的制度根基；另一方面，由于判断案件是否涉及专业知识、是否需要专家帮助的权力掌握在法官手中，某些并不真正涉及专门知识的案件也可能被纳入专家陪审的适用范围(27)在成都市武侯区法院的专家陪审探索中，涉及重大群体性纠纷案件也被视为专业案件，需要从社区干部、专业社会工作者中定向抽取专家陪审员。王鑫.专家陪审让专业疑案不再“玄”[N].人民法院报,2013-04-29(7).，加剧专家陪审制度适用的任意性。为此，一些学者提出，应当在采行专家陪审制度的同时对其案件范围进行严格限制，如将适用重点放在知识产权、海事等专业性较强的案件中；或将之适用于“那些从整体上看具有专业性的案件”，而将案件中有限的专门性问题交给鉴定解决；或者对于虽属适用专家陪审案件范围之内，但案情和争议简单，根据法官自有专业知识即可正确判断的案件，排除专家陪审员参审等。这些建议看似可行，但大多存在可行性难题，而且与专家陪审制度弥补法官技术性知识需求的初衷相背离。毕竟是否需要借助专家的力量只能由法官来决定，而对超出法官知识领域的案件进行选择性适用会造成制度撕裂和案际不公。可以说，适用专家陪审制度就意味着必须接受由法官自由裁量以及专业分工细化造成的制度扩张走向，以及架空陪审制度、颠覆司法民主基础的可能后果，专家陪审制度天然地带有走向制度异化的“原罪”。

(三)专家陪审制度与合议制度存在矛盾

《人民陪审员法》第14条规定，一审案件适用合议制审理的，由法官和陪审员组成三人合议庭或七人合议庭。在三人合议庭中，如采取“两名法官+一名陪审员”模式，专家陪审员知识有效性和立场中立性的缺陷可能影响其意见的正确性，消解专家陪审制度的正当性；如采取“一名法官+两名陪审员”模式，为实现立场区分和意见对抗，就需要选任两名知识范围相同但所属行业不同的专家，在专家资源不足的现实情况下其难度不言而喻，即便真的能够落实，一旦二者在法庭上出现意见相左，法官更不知如何适从；此外，由于一些案件中涉及到多个领域知识，特别是环保案件、知识产权案件，三人合议庭制还存在专家知识无法全面覆盖案件所需的问题。在七人合议庭中，《人民陪审员法》以“社会影响较大”作为核心适用条件，显然与专家陪审制度的技术性特征存在出入，无法满足需要；如果将七人合议庭扩展至所有技术性案件(正如一些学者建议的)，看起来有助于解决三人合议庭下专家意见片面、立场偏颇、知识不足难题，但如何设置合议庭组成是个问题。社会影响类案件着眼于透过公民参审实现法律和社会效果，专门知识类案件则立足于专家智识的引入，立意的不同决定了合议庭构成应当有所区别。但如此一来，陪审制度将面临进一步复杂化和割裂化，而且在二者交叉的案件中(如社会影响重大的环保案件)面临选择的竞合。就专业类案件的合议庭构成而言，如果采取“三名法官+四名专家陪审员模式”，可能受到专家数量不足的掣肘；如果适用“三名法官+两名专家陪审员+两名大众陪审员”，再次面临两名专家对抗的可能困境；如果采用“三名法官+三名专家陪审员+一名大众陪审员”模式，则势单力薄的大众陪审员能否发出声音令人担忧，“各种裁判力量也会因着力点差异而激烈排斥，进而影响刑罚的力度和权威性。”(28)施鹏鹏.陪审制研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.190.

(四)专家陪审制度与审级制度存在冲突

邀请各行业专家担任陪审员的核心目标，是借助其专业知识帮助法官认识案件事实，避免“外行”决策的发生。在我国诉讼体制下，对案件事实的认定不止发生在一审阶段，二审法官同样面临着对技术性事实的认知和审查任务(29)各地在宣传专家陪审实践成效时大多回避了案件上诉情况，但如果就此认为专家陪审员的参与可以达到百分百的调撤结案、百分百的一审服判率，显然有违诉讼原理和司法规律。，现行法官选任机制则决定了其并不必然拥有相比初审法官更加充足的技术性知识储备。然而按照《人民陪审员法》和三大诉讼法规定，人民陪审员制度只适用于一审案件之中，专家陪审员无法介入二审案件审理。这就意味着，具有相同专业和知识背景的职业法官，在一审阶段被视为技术知识的门外汉因而需要技术专家的帮助，在二审阶段却被赋予了全知型人才的身份期待，需要独立承担技术性事实的审查工作，这在逻辑上显然无法自洽(30)需要指出的是，由专家陪审制度与审级制度的冲突并不能推导出大众陪审制度面临同样的问题或者需要将陪审制度扩展至二审阶段的结论。人民陪审员制度的价值根基在于通过形成社会大众参与国家司法权力运行的制度化管道，运用普通民众的社会阅历和朴素观念弥补职业法官的不足，使裁判反映和符合大众日常情感和社会主流价值。数量庞大的一审案件已经为司法的民众参与提供了渠道，满足了司法民主的需要；陪审员在一审阶段的意见表达，也使得二审法官获得了预先了解常理常识和社情民意的机会，同时避免了两个审级间可能存在的“人民反对人民”的尴尬困境。。

五、专家陪审制度之外：优化审判中的专门知识供给机制

尽管名称上颇具渊源，但专家陪审制度仅仅是具备陪审制度某些技术性特征的特殊审判形式，其既不以解决人民陪审员制度困境为目的，客观上也无法匹配如此宏大的价值功能。事实上，拨开司法民主的迷障和司法公正的表象可以发现，法院系统之所以主动探索并大力推崇专家陪审模式，背后隐藏着的是实用主义、工具主义的现实逻辑。

一方面，法官在审理专业类案件时有着迫切的专门知识需求，而现有的专家参与机制均有其不足之处(假设如此)；另一方面，被法院视为“鸡肋”的陪审制度恰能提供技术专家介入审判程序的新途径。于是，将无法提供有效帮助的大众陪审员淘汰，转而开发一种定向选任技术专家的陪审机制便成为十分明智的选择。法官借此获得了放心专业的知识参谋，节省了庭外咨询有关专家的精力和时间，完成了“陪审率”“调解率”(31)在各地探索中，民商事案件是适用专家陪审制度的主要战场，除了此类案件类型多样、涉及的专业知识背景更为庞杂外，一个重要原因是其暗合了法院的调解需求，缓解了“案结事不了”的信访压力，专家参审案件的调撤率、服判息诉率成为宣传制度实效的重要“卖点”。等考核任务，可谓一举多得，而制度成本则几乎可以忽略不计——只需调整陪审员遴选模式即可。这正契合了大多数工具主义者遵循的功利性理念，即“最好的后果就是以最小的成本满足最多的需求”。可以说，从人民陪审员制度中衍生而出的专家陪审制度，本质上并非为了解决“陪而不审”的制度困局，而是法院在寻求专业知识供给时，在实用工具主义理念指导下，对陪审制度进行的一种工具化改造。实际上的“管理者”身份和潜藏的“设计师”身份，则为这种操作提供了充足的便利条件。然而，“当陪审制沦为服务于法院需要、由法官任意支配的工具时，其与社会的距离便渐行渐远。”(32)吴英姿.人民陪审制改革向何处去？——司法目的论视域下中国陪审制功能定位与改革前瞻[J].苏州大学学报(法学版),2014,(3).

鉴于专家陪审制度的扭曲内核及其之于诉讼法治的危害，实有将其废止的必要。但在此之外，有必要进一步思考和追问的是，职业法官对于专门知识的需求是否是一项真实的命题？如果答案是肯定的，那么现有的专业知识供给机制是否不能满足法官的需求？专家陪审制度是否有其独特而不可替代的作用？如果取消专家陪审制度，如何通过制度挖掘与创新完成专门知识的“供给侧改革”？

(一)法官的专门知识需求：司法审判中的真实命题

随着时代发展，社会分工日益细密，各个专业领域的研究深度不断推进，行业间的技术壁垒越来越难以跨越，甚至业内人士也需持续学习才能保证自身知识储备的有效性和前沿性。知识爆炸与本职工作繁忙、娱乐方式增多之间的矛盾，消解了科技发展带来的学习泛在化红利，人们更多地困守在一个特定的行业或职业内，对其他知识领域无甚了解或粗通皮毛，“通才”成了现代社会的奢侈品。

法官以司法为业，通过系统的知识学习和思维训练成为法律职业者。无论基于对职业属性的尊重还是现实可能的考量，专司审判的法官很难同时精通医学、化学、建筑学等专业领域，更何况不同案件涉及到的知识方向可谓五花八门。但缺乏各种技术性专业知识，不会贬损法官的裁判资格。作为法律职业者的法官，不仅拥有丰富的法学知识，更重要的是掌握了发现事实和公正裁判的方法，这是应对所有案件的“金钥匙”。如果将专业知识视为审理专业类案件的首要条件，那么最有资格担任此项工作的只能是技术专家了，这又陷入了唯科技的新“神判”主义泥沼。

当然，确立法官不必也不能成为技术性专家的基本立场，并非否认专业知识在审判中的重要作用。裁判以证据为基础，对证据的取舍和对事实的判断离不开专业知识，如认定医疗纠纷中被告医院的术前准备是否充分、手术操作中是否尽到谨慎注意义务、医方过失在造成损害后果中的参与度等。此外，在职权主义诉讼模式下，法官把控审判程序进程并负担事实真相发现义务，了解各项专业术语、原理、操作流程显然有助于巩固其在庭审中的权威形象以及准确理解案件的事实和证据问题。因此在无法自行掌握深奥而广博的专业知识的情况下，寻求其他技术专家的帮助便成了法官的切实需要。

(二)角色对比：专门知识供给层面的专家陪审制度再审视

对法官而言，任何形式的专家参与机制都是有益的，都能为其提供一定的专业帮助。除专家陪审制度外，我国立法和司法中至少还存在四种专门知识供给机制，即司法鉴定人、专家辅助人、司法技术辅助人员、庭外咨询专家。主张引入专家陪审员者认为，现有机制在知识供给的中立性和正当性等方面存在缺陷。专家陪审员则可以其中立地位和精深学识帮助法官对鉴定结论进行有效质证，辨别可能存在偏颇的专家辅助人意见和相互矛盾的鉴定意见，防止法官沦为旁观者；合议庭成员的身份使得专家陪审员的意见就是裁判者的意见，避免了审判权的旁落。

笔者认为，此种观点值得商榷，其既过分低估了其他专家参与机制的专业知识供给质量，又高估了专家陪审制度的知识供给水平和优势。审判人员与技术专家的身份重叠既可能是一种立场中立的优势，也可能导致一定的结构性冲突，在当事人不认可专家陪审员于庭审中发表的专业见解时，会出现维护当事人质证权和裁判者中立地位的两难选择；在专家陪审员于评议阶段发表专业意见并左右裁判结果时，架空了庭审查明事实的功能，有悖于庭审实质化和当事人质证权。有观点认为，专家陪审员参与下的“‘四维分享模式’实际上在专门性问题的解决方式上模拟了理想审判状态下的控辩审模式……充分展现了法庭专业工作群体的集群化认识论优势。”(33)郑飞.论中国司法专门性问题解决的“四维模式”[J].政法论坛,2019,(3).笔者对此论表示怀疑。按照控辩审三方主体划分，作为“教育者”的司法技术人员、咨询专家与作为“分享者”的专家陪审员显然同属于审判者一端，如果将法官作为其中的核心，两份助力有重复嫌疑，只选择“教育者”并无不妥；如果将专家陪审员视为审判核心，何来需要其他技术专家的“教育”？所谓集群化认识论优势，似乎也可理解为制度叠架的委婉说法，照此逻辑，岂不是参与的专家人数和形式越多越好？

(三)专家陪审制度之外：优化审判阶段专门知识供给机制

裁判以证据为基础，对证据的取舍和对事实的判断离不开专业知识，法官在无法自行掌握深奥而广博的专业知识的情况下，寻求其他技术专家的帮助便成了法官的切实需要，因此构建审判阶段的专门知识供给机制是十分必要的。与此同时，尽管我们否认专家陪审制度相比其他专家参与方式的优势，但学者对现有专门知识供给体系的批评确非无的放矢。笔者认为，应当以契合诉讼构造、遵从诉讼法理、维护诉讼权利、保证供给水平等原则理念为指导，对审判阶段的专业知识供给机制进行优化。

首先，坚持司法鉴定制度和专家辅助人制度在提供专门知识方面的基础性地位。鉴定意见是我国法定证据种类之一，是案件涉及专门性问题时法官的首选方案，在诉讼中发挥着重要作用。2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》关于鉴定人出庭的修改大大提升了鉴定意见接受检验、为法官提供有效帮助的可能，强化了司法鉴定制度的基础。专家辅助人制度的构建，有助于解决当事人无力对鉴定意见进行有效质证、法官无法对鉴定意见进行有效审查的司法顽疾，通过“专家大战”提升专门知识的准确性，解决重复鉴定、鉴定盲从等问题，也符合强化庭审对抗、加强当事人程序参与的改革方向。为进一步提高制度质效，应当在加强鉴定机构专业性和鉴定程序规范性、扩展鉴定种类、明晰鉴定人责任，明确专家辅助人诉讼地位、专家资格审查和意见采信规则等方面加以改善。

其次，统合司法辅助和专家咨询机制，设立“法庭技术顾问”制度。作为法院指定专家制度的具体形式，司法技术辅助人员和庭外咨询专家分别属于“内部常设型”和“外部临时型”机制，前者的优点在于及时、便利、经济，追求的是技术难题的司法系统内解决；后者的优势在于灵活、机动，法官在遇到任何专门知识困境时都可寻找对应领域的专家。但弊端同样突出，司法技术辅助人员面临脱离行业一线后知识退化以及法院内部编制有限的困境，专家咨询机制则存在介入方式和范围有限无法提供有效帮助的问题。笔者认为，应当统合两种法院指定专家机制，设立“法庭技术顾问”制度。遵循身份外部性原则，从各技术领域一线选择专家，在不改变其人事关系的前提下提供顾问服务，由法院支付相应报酬；遵循司法亲历性原则，扩展顾问专家的参加范围和深度，特别是在庭前阶段为法官提供必要的基础知识、协助法官整理案件争点，在庭审阶段对专业知识、术语、原理进行实时翻译，通过提问等方式帮助法官把控庭审进程；遵循职能有限性原则，摆脱“专家审判”的思维框架，将技术顾问的参与定位于翻译和参谋，杜绝其就专门性问题争议的解决提出意见；遵循诉讼救济性原则，事先公开技术顾问的身份和资质，允许当事人提出回避申请和资格质疑。