民法典时代专利侵权惩罚性赔偿的理论与适用

张静竹

（北京航空航天大学，北京 100083）

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布，第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。随后，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》也相继修改，其中包含对惩罚性赔偿的相应规定。这并不是我国首次在知识产权法律领域实行惩罚性赔偿制度，早在2013年修改《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）时，我国便引入了对商标侵权的惩罚性赔偿，但裁判实务中真正判决惩罚性赔偿的案件少之又少。虽然2019年修改《商标法》时，将惩罚性赔偿可判处的倍数从1倍以上3倍以下提高到1倍以上5倍以下，体现出严厉打击知识产权侵权的决心，但司法机关对惩罚性赔偿的谨慎态度并没有太大改观[1]。惩罚性赔偿在知识产权领域遭受如此冷遇显然并不符合制度引入的初衷，其原因在于我国对惩罚性赔偿制度的演进历程、理论基础及域外适用经验的分析不够透彻，以至于未能明确该制度的主要功能和适用方法，笔者将对以上三个问题进行深入分析，旨在惩罚性赔偿能够真正发挥其遏制专利侵权、协调各方利益的功能。

一、专利侵权惩罚性赔偿的制度变迁

惩罚性赔偿（punitive damage）是指法院在填补权利人损失之外，提高被告支付的赔偿金额，通常针对特别严重的恶意、故意、轻率不顾他人权益或其他错误精神状态的不当行为，体现出法律对被告的惩罚或威慑[2]。专利侵权惩罚性赔偿，即在专利侵权案件中，由法院判决的超出补偿性赔偿的赔偿金额。作为民事责任的惩罚性赔偿发端于英美法系，早期多适用于蓄意攻击、诽谤、非法拘禁、故意侵权和恶意控告等案件中，代表着社会对侵权人违反道德的恶意行为的谴责[3]140。后来被扩展到保护市场秩序、知识产权、消费者权益、食品安全、生态环境等相关法律领域。如今，惩罚性赔偿的影响范围已经超出英美法系国家，为更多的国家和地区所接受。

（一）英美法系：专利侵权惩罚性赔偿的起源与发展

英国是惩罚性赔偿制度的发源地，最早的惩罚性赔偿可以追溯到1763年，涉及政府为行政执法人员因错误拘禁行为支付给公民超出实际损失的赔偿，意在惩罚政府对公民自由明目张胆地侵犯，并阻止未来类似侵权行为的发生[4]。直到如今，行政错误行为仍然是英国法院适用惩罚性赔偿的主要情形之一。但是，英国判例法对惩罚性赔偿的适用一直表现得比较克制，而且始终存在惩罚性赔偿存废的争论[5]362。英国《版权、工业品外观设计和专利法》第二百二十九条第三款规定，在外观设计侵权案件中，法院可以重点考虑侵权的恶意程度和被告因侵权而获得的利益，裁定案件公正可能要求的额外赔偿。虽然法律并未明确“额外赔偿”的性质，但因其数额超出了补偿性赔偿，具备惩罚和威慑的功能，且与被告恶意直接相关，一般认为此处的“额外赔偿”具有惩罚性赔偿的性质。但是，额外赔偿条款的适用范围仅限于外观设计侵权案件，对专利侵权案件不具有普适性[6]。目前，依据英国判例法，如果专利侵权被认定属于精心策划获得超过原告损失利益的侵权行为，才能被判予惩罚性赔偿[3]141。

相比之下，美国通过制定法明确授权司法机关就专利侵权判予“加倍赔偿”①美国现行专利法第二百八十四条第二段规定，在任何情况下，法院可以将损害赔偿额增至陪审团决定或法院估定的损害赔偿额的三倍。这一规定并未出现“惩罚性赔偿”的字样，该规定诞生之初也并不具备惩罚侵权的功能，它仅具备惩罚性赔偿的外观，即超出补偿性赔偿的赔偿额，但实质上仍然属于补偿性赔偿，故笔者暂时将其称为“加倍赔偿”，待后文论述经过判例法发展后的加倍赔偿与惩罚性赔偿的一致性后，再对美国的加倍赔偿冠以“惩罚性赔偿”的名称。，以及判例法确认“加倍赔偿”即惩罚性赔偿的做法，则为专利领域惩罚性赔偿制度的发展提供了更多的可能性。

最初，美国专利法律制度实行强制的加倍赔偿制度，以填补被侵权人的损失。1793年美国专利法规定，对专利侵权实行以三倍为底限的强制的加倍赔偿，损害赔偿的数额“至少等于专利权人通常出售或许可他人使用该发明的价格的三倍”②Act of February 21，1793，ch.11，§5.。之所以作出这种规定，是因为美国首部专利法在认定侵权赔偿方面授予了陪审团完全的自由裁量权，但当时美国民众认为专利权代表着垄断，对专利制度的接纳程度较弱，如果陪审团受到这种反专利情绪的影响，权利人将很难获得足够的赔偿[7]。因此，加倍赔偿承担着填平权利人损失的功能。此后四十余年，立法机关又不断降低加倍赔偿的标准。1800年美国专利法将赔偿标准降低为“相当于专利权人实际遭受损失的三倍”③Act of April 17，1800，ch.25，§3.。1836年美国专利法赋予法官在不超过陪审团裁决数额三倍的限制内提高赔偿数额的权力④Act of July 4，1836，ch.357，§14.，这一规定一直维持至今⑤Act of July 19，1952，ch.950，§284.。从强制适用到酌情适用，从以三倍为底限到以三倍为上限，美国制定法中加倍赔偿的发展历程体现出法律对现实情况的适应，即从专利制度确认之初侧重对权利人的保护，逐渐向鼓励周边设计、允许善意使用的方向过渡。

经过判例法的发展，1952年颁布的《美国法典》第35卷（United States Code Title35）（《美国法典》第35卷规定了与专利相关的内容，为行文简洁，下称美国现行专利法）第二百八十四条所规定的加倍赔偿与惩罚性赔偿已经具有同一性。首先，加倍赔偿的数额是超出补偿性赔偿数额的，与惩罚性赔偿的表现形式相同⑥依据美国现行专利法第二百八十四条第一款的规定，法院应判予原告足以补偿侵权的损害赔偿，以该数额为基础的加倍赔偿，是超出补偿性赔偿数额的。。其次，惩罚性赔偿的适用离不开道德的评判，而美国判例法确认，加倍赔偿的适用范围和赔偿金额取决于侵权人的主观状态和行为，如故意或恶意侵权①Beatrice Foodsv.New Eng.Printing&Lithographing Co.，923 F.2d 1576，1580（Fed.Cir.1991）.。最后，加倍赔偿的功能由填补损失转变为“惩罚故意或恶意的不法行为人，并威慑侵权人和潜在侵权人”②City of Newport v.Fact Concert，Inc.，120 453 U.S.247（1981）.。因此，美国现行专利法所规定的加倍赔偿具备惩罚性赔偿的性质，这一点在美国理论界与实务界已经达成共识。近年来，美国不断通过判例法调整惩罚性赔偿的认定标准，力图以惩罚性赔偿的放松或收紧平衡各方利益，达到促进创新和鼓励知识运用的双赢效果。

（二）大陆法系：专利侵权惩罚性赔偿的否定与软化

绝大多数大陆法系国家和地区在立法上仍坚持损害赔偿的填平原则，但在执行他国知识产权领域惩罚性赔偿的判决上有所软化。大陆法系国家和地区严守法学的理论和逻辑，认为有损害始有赔偿，惩罚性赔偿背离民刑分立的法律体系，对侵权人苛以惩罚性赔偿，欠缺实质及程序保障，将造成双重处罚，并使权利人获得不当利益。因此，在二十世纪末期以前，德国、意大利、希腊等国法院在执行美国惩罚性赔偿的判决时，认为这些判决违反本国公序良俗，不予执行[5]373-374。自二十世纪末期以来，包括西班牙、法国、德国在内的大陆法系国家逐渐转变了认为惩罚性赔偿违反本国公共政策的态度，对符合比例原则的惩罚性赔偿判决予以承认和执行[8]。我国台湾地区更是于1994年以制定有关规定形式确定了专利侵权惩罚性赔偿，该举措是为了配合侵犯专利的初步除罪化而为，至2001年，所谓“专利法”全面除罪化，惩罚性赔偿的倍数也从二倍提高至三倍。但是，2011年，台湾当局以惩罚性赔偿不符合民事赔偿的填平原则为由，废除了这一规定，却又在2013年恢复，制定有关规定上的反复也说明了我国台湾地区在传统法理与新晋制度之间的摇摆。

虽然大陆法系国家尚未在立法上接纳专利侵权惩罚性赔偿，但它们具备保障权利人获得足额补偿性赔偿的措施，并通过刑罚规制故意侵犯专利权的行为。以德国为例，合理许可费赔偿是德国专利侵权损害赔偿的主要计算方式，辅之以诉前侵权警告和分诉制度，确保权利人获得全部赔偿[9]。同时，根据德国《专利法》第一百四十二条，侵害专利权不仅需要承担民事责任，还要承担刑事责任。对未经专利权人同意，故意实施直接侵犯专利权的行为，处三年以下自由刑或罚金；以侵权为业的，处五年以下自由刑或罚金；该罪属于自诉罪，可由被侵权人决定是否向刑事追究机关告诉③具体应受处罚的行为包括：（1）未经专利权人或补充保护证书所有人同意，制造、许诺销售、销售、使用或为这些目的之一进口或占有专利产品或补充保护证书产品；（2）使用或为了使用而许诺销售专利方法或相关保护证书方法；（3）制造、许诺销售、销售、使用或为这些目的之一进口或占有专利产品或补充保护证书产品，或通过专利方法或补充保护证书方法直接制造的产品。虽然德国《专利法》第一百四十二条并未指明行为人主观状态应为“故意”，但德国《刑法典》第十五条规定，本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外。[10]。依据德国法律，故意实施直接侵权行为的人可能面临自由刑附加罚金刑的惩罚，罚金刑的最高数额可达一千余万欧元，这比民事惩罚性赔偿要严格得多。

二、专利侵权惩罚性赔偿的理论基础——最优赔偿理论

最优赔偿理论的目标是通过损害赔偿实现社会福利最大化。在理想的专利制度中，一项专利的持续时间应当与其社会价值相关。然而，在各国的专利制度中，专利的保护期限都是固定的，这使得有关侵权的裁决在调整专利保护程度、使之符合特定专利社会价值方面发挥重要作用。专利保护会带来垄断成本，但如果保护力度足够大，也会促进社会创新投资，从而产生创新收益。在各种侵权救济方式中，损害赔偿是达到最佳专利权保护程度的理想工具④美国学者Keith N.Hylton是最优赔偿理论的支持者，以下对最优赔偿理论的分析多取自他的论著。[11]44。提高赔偿数额将对创新提供最大的奖励，在收益相同的情况下，赔偿数额越高将会吸引更多的创新投资。因此，专利侵权损害赔偿应当在知识产权保护的垄断成本与鼓励创新的收益之间取得平衡。为了达到这种平衡，可以暂不考虑补偿性赔偿和惩罚性赔偿的区别，而从整体上考虑最优赔偿。

（一）损失内化赔偿

损失内化赔偿假定侵权人会事先预料到整个社会的损失，就好像这是他自己的损失一样，由此达到将侵权行为所造成的全部社会损失内部化的效果。支持损失内化赔偿的学者认为，普通的补偿性赔偿除了补偿原告损失以外，也起到了威慑作用，但是，在权利人不起诉侵权、侵权具有隐蔽性或侵权具有极大的社会危害等情况下，普通的补偿性赔偿并不足以威慑侵权，即不足以内化所有的社会损失，此时有必要在补偿性赔偿以外迫使侵权人支付更多的赔偿金，以制止侵权[12]。

在专利侵权赔偿的各种方式中，权利人实际损失看似符合损失内化赔偿的原理，但是，由于专利侵权的特殊性，实际损失赔偿并不足以产生足够的威慑，因此必须引入惩罚性赔偿以达到社会福利的最大化。首先，因专利侵权而遭受损失的主体可能并非只有一个。在专利许可的情况下，被许可人同样会因侵权行为遭受损失，但专利权人和专利被许可人未必会共同提起诉讼。此时，如果仅以其中部分权利人的损失为赔偿数额，将导致权利人实际损失小于社会损失，仅赔偿权利人实际损失将无法达到损失内化赔偿所期待的最佳社会保护效果。其次，专利侵权具有隐蔽性。与有形财产侵权不同，有些专利侵权行为很难被发现，较低的侵权被追诉的概率会降低潜在侵权人对谨慎避免侵权成本的预期，造成威慑不足，增加专利侵权的发生。此时，损害赔偿必须更高，才能内化侵权人造成的损失。其三，专利侵权的损失难以衡量。一方面，专利权的无形性导致其价值难以评估；另一方面，创新动机的丧失所带来的损失是专利侵权带来的最重要的次生损失①损失可分为主要损失（primary losses）和次生损失（secondary losses），主要损失是由可识别的受害者直接遭受的损失，次生损失是社会普遍遭受的损失或无法辨认的受害者的损失。。在专利权的视角下，发明人由于知识产权保护的承诺而投资创新，丧失知识产权保护将显著改变投资行为，造成创新动力降低。同时，如果侵权赔偿对创新成本考量不足，侵权行为将会增加，社会整体也会受到影响。此时，通过引入惩罚性赔偿，将权利人实际损失上调至合理倍数，既可以使赔偿有据可循，又可以填平社会损失，达到惩罚和遏制侵权的效果，是最理想的解决方法。

（二）消除收益赔偿

最优赔偿理论下的另一种赔偿方式是消除收益赔偿。消除收益赔偿的目的并非考量社会损失，而是通过消除侵权人侵权获利的方法，完全阻止侵权人的侵权行为。之所以在损失内化赔偿以外，仍有必要引入消除收益赔偿，是因为损失内化赔偿不能阻止侵权获利高或避免侵权成本高的侵权行为。消除收益赔偿则可以阻止所有侵权人的侵权行为[13]。

虽然在侵权收益高于实际损失的情况下，消除收益赔偿有过度赔偿之嫌，但这无碍于这种赔偿方式的正当性，甚至在消除收益赔偿仍不足以弥补侵权行为所造成的社会损失时，为了达到“适当或最佳威慑”，需要依据被告获利加倍判决。一方面，消除收益赔偿可以有效促进潜在侵权人获得合法的专利许可。在专利边界明确且谈判许可负担较小的情况下，获得专利许可的交易成本较低，此时社会鼓励潜在侵权人寻求专利许可[14]。消除收益赔偿将引导潜在侵权人寻求许可，而不是使自己陷于侵权诉讼而丧失所有的利润。另一方面，消除收益赔偿可以起到威慑侵权的作用。在有些情况下，仅仅赔偿权利人实际损失的赔偿可能不完全包含所有的社会损失。例如，并非所有被侵权人都能够识别侵权人，或提起损害赔偿诉讼，或证明他们的损失。消除收益赔偿将证明责任转移给被控侵权人，并以剥夺收益为威胁，有效地震慑了侵权行为[15]。此外，在知识产权侵权赔偿问题上，权利人在创新方面付出的成本应当得到重点考虑。如果潜在的专利权人发现他们的专利将在无法获得充足补偿的情况下被侵犯，那么创新的动力将会减弱，导致新产品和新技术进入市场的速度减慢，造成社会福利的损失。此时，高于实际损失的侵权获利恰好可以补偿专利权人为创新付出的成本。并且，在侵权被追诉的概率低、侵权明显造成了较高的社会损失等情况下，仍有必要在消除收益的基础上加倍赔偿。

三、美国专利侵权惩罚性赔偿的适用经验

自二十世纪八十年代开始，美国判例法对专利侵权惩罚性赔偿适用条件的调整可分为以下三个阶段。

（一）第一阶段：侵权人积极的注意义务和法院宽松的自由裁量

1.侵权人须负担积极注意义务

1983年，在Underwater Devices，Inc.v.Morrison-Knudsen Co.案中，法院首次提出，侵权人为豁免三倍损害赔偿，应负担“积极注意义务”，即要求侵权人于注意到他人专利时，在为可能行为以前，必须对是否可能构成侵权尽到注意义务，如事先征询律师意见①Underwater Devices，Inc.v.Morrison-Knudsen Co.717 F.2d 1380（Fed.Cir.1983）.。

2.判处惩罚性赔偿的考量因素

1992年，在Read Corp.v.Protec，Inc.案（下称Read案）中确定了一项规则，惩罚性赔偿的裁决并不以侵权人的故意为唯一评判标准，而应考虑个案的全部情况，包括：（1）侵权人是否故意抄袭他人的想法或设计；（2）侵权人是否对现有专利有实际了解；（3）侵权人在知悉他人专利权的情况下，是否对专利范围进行了调查，并形成了专利无效或不受侵犯的善意确信；（4）侵权人是否得到足够的意见；（5）侵权人是否善意地绕过专利进行回避设计；（6）侵权人在诉讼中的行为和手段是否与善意认定相一致；（7）侵权人的规模和财务状况；（8）产品的近似程度；（9）侵权人侵权行为的持续时间；（10）侵权人获知侵权后的补救措施；（11）侵权人的侵权动机；（12）侵权人是否企图隐瞒侵权行为②Read Corp.v.Protec，Inc.，970 F.2d 816，827（Fed.Cir.1992）.。

3.侵权人须放弃秘密通讯特权

2006年，在In re Echo Star Commc’n Corp案中，联邦巡回法院进一步承认，若当事人之抗辩系基于律师意见，则必须放弃律师与当事人之间的秘密通讯特权，所有与该诉讼标的相关的通讯内容都必须披露，如系争专利是否有效、是否可执行、侵权比对等③In re Echo Star Commc’n Corp.，448 F.3d 1294，1299（Fed.Cir.2006）.。

（二）第二阶段：收紧惩罚性赔偿的适用

这一阶段的代表性案件是2007年联邦巡回法院审理的In re Seagate Technology，LLC案（下称Seagate案）④In re Seagate Tech.，LLC，497 F.3d 1360（Fed.Cir.2007）.。

首先，Seagate案审理法院认为，“积极注意义务”已经将故意侵权的认定标准降低到“过失”的程度，这与历来判定惩罚性赔偿的标准不符。由此，法院发展出认定“故意”的两阶段测试法：第一阶段为客观方面的测试阶段，专利权人须以清楚而具有说服力的证明程度举证被告行为存在“客观上的轻率”，即一个理性人根据事实和法律，可以判断侵权发生的可能性远远大于不发生的可能性，这无关被告的主观想法；第二阶段为主观方面的测试阶段，第一步测试成功后，专利权人须证明被告主观上明知或可轻易得知该客观侵权风险，即案件事实表明，侵权人很可能知道自己侵犯了专利权，这种主观的预测几乎与客观的概率相同。在确定了侵权人具有侵权的较高的客观和主观可能性后，法院才能考虑案件的总体因素，决定是否适用惩罚性赔偿。

其次，Seagate案审理法院认为，确定秘密通讯特权是当事人的权利，应当由当事人决定是否放弃。秘密通讯特权的存在是为确保客户能与律师进行充分而坦率的沟通，是为达到促进守法及司法运作的公益目的，更是为了使客户敢于将事实充分告知律师，使律师能够给出适当的法律建议，并进行充分攻防。这项特权属于当事人，当事人有权决定是否放弃，如果选择放弃，则有关该诉讼标的全部信息皆需披露，以免当事人选择披露对自己有利的事实，隐瞒对自己不利的事实。而且，诉讼前与诉讼中的律师意见有不同意义，诉讼前的法律意见才是决策者制定商业策略的依据，而诉讼中的律师意见则是针对如何制定诉讼策略以赢得诉讼，二者性质不同，秘密通讯特权的放弃不及于诉讼中的律师意见。

最后，律师的工作成果豁免权也应得到保障。秘密通讯特权的放弃也涉及当事人律师的工作成果豁免权。工作成果豁免权是当事人进行主义下，确保律师能够在真实且完整的咨询下充分准备当事人诉讼的保障，同样具有促进社会公益的作用，因而对符合特定要求的律师准备诉讼的工作成果，可以不予揭露，这项权利也属于当事人，可由当事人选择放弃，但涉及当事人或律师欺诈的除外。

（三）第三阶段：回归法院的自由裁量

2016年，美国最高法院通过Halo Elec.，Inc.v.Pulse Elec.案（下称Halo案）推翻了Seagate案审理法院所建立的认定标准，将惩罚性赔偿的适用返还给法院的自由裁量权，要求由法院根据个案情况衡量处理，但提醒法院应谨慎适用①Halo Elec.，Inc.v.Pulse Elec.，Inc.，136 S.Ct.1923（2016）.。

在惩罚性赔偿的适用条件上，Halo案审理法院认定，主观条件满足即可判处惩罚性赔偿。Seagate案审理法院所建立的第一步测试要求所谓“客观上轻率”，将使部分主观上恶意的侵权人被排除在外，也就是说，即使侵权人主观上就是为了获取专利权人的市场，但如果缺乏客观上的轻率，地方法院仍不得判处惩罚性赔偿。而且，只要被告在诉讼中提出合理抗辩就可以免脱于责，如此一来，被告是否须负担起惩罚性赔偿责任便取决于辩护律师的诉讼技巧。因此，美国最高法院认为，Seagate案审理法院设立的标准超出了美国现行专利法第二百八十四条的文义范围，在具体适用中，应具体考量个案情况，对恶劣的蓄意不当行为判予惩罚性赔偿。

在证明标准方面，Halo案降低了专利权人负担的证明标准。Seagate案审理法院要求专利权人须负清楚而具有说服力的举证责任，最高法院将证明标准回归到优势证据程度，与一般专利侵权诉讼保持一致，从而减轻专利权人举证困难。

四、对我国专利侵权惩罚性赔偿的启示

（一）专利侵权惩罚性赔偿的功能

专利侵权惩罚性赔偿究竟是发挥补偿权利人损失的功能，还是发挥惩罚侵权人的功能，在理论界和实务界仍存在争议。持补偿性功能观点的学者认为，随着专利作为财产权的法律地位得到认可，专利权的无形性和公开性所带来的侵权隐蔽性使准确认定损害赔偿变得困难[16]，市场经济下的信息不对称打破了侵权行为与损害赔偿之间的一一对应[17]，权利人能够证明的损失数额往往不足以弥补损失，尤其是在侵权人故意毁损账簿、因侵权引起专利价值减损等情况下，损害赔偿更加难以计算，此时，引入专利侵权惩罚性赔偿似乎是解决补偿性赔偿所导致的赔偿过低问题的有效方法[18]。美国部分地方法院也认为，鉴于无形财产损害赔偿与工业社会复杂性的关系，以及侵权的规模和侵权人毁灭证据的行为，惩罚性赔偿本质上是补偿性的②Armstrong v.Emerson Radio&Phonograph Corp.，132 F.Supp.176，179，106 USPQ 404（S.D.N.Y.1955）.Beatrice Foods Co.v.New England Printing&Lithograp hing Co.，923 F.2d 1576，17 USPQ2d 1553（Fed.Cir.1991）.。相比之下，认为惩罚性赔偿结合了惩罚和补偿两种功能的观点似乎在更广泛的程度上被接受，一方面，利用惩罚性赔偿制度威慑和惩罚故意侵权人；另一方面，使被侵权人通过惩罚性赔偿获得充分补偿，但不使其从中获利[19]。也有学者坚定地持惩罚性赔偿的功能应回归预防与制裁的观点，认为对侵权的惩罚与威慑可以减少故意侵权的发生[20]。

笔者认为，对专利侵权惩罚性赔偿功能的讨论，不应局限在围观补偿或惩罚领域，而应从宏观角度出发，探究惩罚性赔偿对社会的“最优”赔偿作用。一方面，惩罚性赔偿对个案的当事人而言，确实是超出填平原则的；另一方面，惩罚性赔偿对恢复整个社会福利而言是具有补偿性的。诚如上文所述，美国专利领域的惩罚性赔偿自制度创建之初就是为了填补权利人的损失，虽然如今惩罚性赔偿的主要功能已经转变为惩罚和威慑，但随着技术和市场日趋复杂，专利无形性和专利侵权隐蔽性带来了侵权损失无法精确计算和全部填平的困扰，这些损失可能表现为权利人不能证明的损失，也可能表现为侵权得不到惩罚而拖延创新的损失，但归根结底它们都对社会的发展产生了负面影响，这些损失理应由侵权人承担。虽然德国等大陆法系国家并不接受民事领域的惩罚性赔偿制度，但它们也将故意侵犯专利权的行为视为具有社会危害性的行为，并通过刑法予以规制。考虑到专利权的不稳定性，我国并未将故意侵犯专利权列入刑法，但社会损失仍须追责，并恢复到未侵权时社会福利的水平和最优的创新激励水平，这便是专利侵权惩罚性赔偿的最终目的。

（二）专利侵权惩罚性赔偿的数额确定方式

惩罚性赔偿数额的最终认定，应分为确定基数和倍数两个步骤。

1.确定惩罚性赔偿的基数

惩罚性赔偿应以补偿性赔偿的数额为基数，这可以增加惩罚性赔偿的可靠性。我国专利侵权惩罚性赔偿的认定基数包括：权利人损失、侵权人获利和许可使用费的倍数，当三者均不能确定时，惩罚性赔偿就丧失了适用空间。通说认为，法定赔偿并非惩罚性赔偿的基数认定方式，立法者将二者安排在不同条款中，说明法定赔偿并非仅以补偿权利人为目的，同时兼具惩罚侵权人的功能[21]。法定赔偿是指由制定法规定的，侵权人支付给被侵权人的赔偿数额，这实属损失数额无法确定时的无奈之举。鉴于《民法典》和《专利法》已经纳入了专利侵权惩罚性赔偿的规定，一旦惩罚性赔偿因基数无法确定而不能适用，法定赔偿将代替惩罚性赔偿，从而实现最优赔偿。但是，在我国的专利侵权领域，是否需要惩罚性赔偿和法定赔偿双重制度来实现最优赔偿的目的？其实，如果在认定惩罚性赔偿基数的过程中，能够给予法官充分的自由裁量权，确保补偿性赔偿的数额能够通过上述三种方式确定，就可以通过补偿性赔偿和惩罚性赔偿来解决专利侵权损害赔偿的认定问题，而没有必要适用法定赔偿。

在认定补偿性赔偿时，应当赋予法院充分的自由裁量权。近年来，我国通过司法裁判发展出了知识产权侵权的裁量性赔偿，即在部分数据有证据支持的基础上，由人民法院运用裁量权，确定其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额的方法[22]。其实，这与美国和德国专利侵权的合理许可费赔偿认定方法如出一辙。在美国，合理许可费赔偿来源于“一般证据规则”（general evidencerule），即在无确切证据证明实际损失或已存在许可费时适用的，根据案件的全部证据，综合案件情况，确定公平的损害赔偿数额[23]。德国接受《欧盟指令》的观点，将合理许可费赔偿作为损害赔偿数额之底线，认为它是一种“合理的事后报酬”[24]。因此，借鉴国际通行的合理许可费赔偿方法，改革我国许可使用费倍数赔偿，赋予法官充分的自由裁量权，确定惩罚性赔偿的基数，或许是我国理顺惩罚性赔偿、法定赔偿和裁量性赔偿适用的最佳选择。

2.确定惩罚性赔偿的倍数

影响惩罚性赔偿倍数的第一个因素是专利的社会价值。在赔偿时考虑专利的社会价值，这是知识产权赔偿区别于普通侵权赔偿的一个重要因素。通过前文论述可知，在专利侵权的情况下，被侵权人的损失不能等同于社会损失，未被发现的侵权、无法精确计算的赔偿数额，以及全社会创新动力的减少，都属于专利侵权对社会价值的减损。因此，一个专利的社会价值越高，惩罚性赔偿的倍数应当越高。以药品专利为例，其具有较高的社会福利盈余，社会价值较高，一旦被侵权，所产生的社会价值减损也比较高，赔偿倍数理应更高，才能通过赔偿发明人投资的全部社会价值来引导有效的创新投资。相反，如果涉诉专利的社会价值很低，且保护范围模糊，保护成本高，那么损害赔偿等于、甚至小于利润损失将是最优的。例如，美国最高法院在Bilskiv.Kappos案中认定软件支持的对冲算法无效，它是一种不需要任何专利保护也能够被激励竞争的技术，其对创新回报的敏感度很低，诉讼成本却很高[11]70。

影响惩罚性赔偿倍数的第二个因素是专利侵权的主观恶意程度。惩罚性赔偿与侵权人的主观恶意程度紧密相关。二十世纪中期，美国法律研究院出版《侵权法重述第二版》，第九百零八节肯定了惩罚性赔偿是在补偿性赔偿和名义赔偿以外的赔偿，且目的是惩罚恶劣行为和预防同类行为的发生[25]。在专利无形性的“保护”下，有些专利侵权难以被发现，因此造成了侵权成本低而维权成本高的现状，如果不能对专利侵权施以足够的惩罚，将对潜在的专利侵权人作出错误的行为指引，加剧专利侵权的投机行为，甚至危害整个社会的创新。故而，对个案侵权人的惩罚和对潜在侵权人的威慑是专利侵权惩罚性赔偿最直接的功能。依据侵权人的主观恶意程度决定惩罚性赔偿的倍数，既能够区分对不同主观状态下侵权人的惩罚程度，又有助于引导社会成员在面对侵犯专利权和通过谈判获得许可时，做出正确的选择。

（三）加强对专利侵权惩罚性赔偿的检视与调整

我国专利领域的惩罚性赔偿尚属新生事物，在借鉴域外经验时，不能盲目引入其它国家具体的适用规则，而应从制度的演进、理论和宏观发展规律来摸索新制度的适用。美国专利领域惩罚性赔偿适用条件的“波浪式”变化提醒我们，惩罚性赔偿的适用是利益衡平的结果，在制度实施一段时间后，应当及时检视与调整，作出最有利于创新发展的判决。

二十世纪八九十年代，美国司法机关对惩罚性赔偿的适用享有完全的自由裁量权，侵权人被要求负担“积极注意义务”并放弃律师与客户之间的秘密通讯特权，惩罚性赔偿的认定条件非常宽松①Read Corp.v.Protec，Inc.，970 F.2d 816，827（Fed.Cir.1992）.。但是，这对被告而言是极大的负担，被告不得不在行为前花费大宗费用获得不侵权的法律意见，在诉讼中还须披露与律师之间关于专利有效性、侵权对比等抗辩的核心内容，对被告十分不利。与此同时，普遍适用惩罚性赔偿所产生的高额赔偿引发了专利流氓的横行，惩罚性赔偿案件剧增，巨额赔偿频发，美国的产业发展和贸易竞争受到了影响，这才有了2007年提高惩罚性赔偿的证明标准、收紧惩罚性赔偿适用的Seagate案②In re Seagate Tech.，LLC，497 F.3d 1360（Fed.Cir.2007）.。

严格惩罚性赔偿的适用条件也并非长久之计。Seagate案所确立的两阶段判断法确实在短期内达到了控制专利流氓的效果，以至于美国国会在2007年、2009年、2011年曾三次试图将Seagate案所确立的惩罚性赔偿适用方法纳入成文法，但均未能成功③H.R.1908，110th Cong.§5（2007）.S.515，111th Cong.§4（amen dedversion of Apr.2，2009）.Leahy-Smith America Invents Act，Pub.L.No.112-29，§17，125Stat.284，329（2011）.。Seagate案确立的两阶段测试法仍存在极大争议，因为它对权利人苛以过高的证明责任，而被告却可以通过技术性的抗辩轻而易举地逃脱惩罚性赔偿。由于赔偿不足，两阶段测试法的弊端很快显现出来，美国发明人的创新动力受到了打击，并且，在科技全球化的影响下，面对其他科技强国的崛起，美国难以通过惩罚性赔偿打击竞争对手，保护本国技术领先的优势，这促使美国判例法再一次调整惩罚性赔偿的适用。

将惩罚性赔偿的适用归还给法院的自由裁量权，才能够灵活地应对各种变化。自由裁量权一直是人类机构和组织应对信息成本和突发问题的有效策略，由于专利制度的主要目标在于创新，为了平衡各方利益，惩罚性赔偿将面临很多不确定的因素，数额确定也更加困难，因此，在处理证据充分性、惩罚性赔偿的程度性等问题时，赋予法官自由裁量权是较为有效的解决方法[26]。但是，Halo案也提醒美国法院谨慎适用惩罚性赔偿，侵权人也不再负担“积极注意义务”，这与第一阶段毫无限制的自由裁量权形成了对比。也再一次提示我们，惩罚性赔偿的适用条件并非一成不变，在把握惩罚、威慑故意侵权、实现最优赔偿原则的基础上，应当根据现实情况的变化，审视现行制度的优缺点，如有不妥之处，应适时予以调整。