第三人取走死者财物行为的定性与证成路径选择

陈晖

迄今为止，针对“偶然经过事发现场的第三人从死者身上取得财物”这一问题，实务界与理论界的看法截然不同。前者的通常做法是将其认定为盗窃罪①，后者的通说则认为盗窃罪的处罚过重，定侵占罪为宜。对该行为究竟应如何准确定性？定性之后，又应该选择何种解释路径进行理论证成？本文认为：就不法程度而言，第三人取财行为与行为人直接引起受害人受伤后取财行为之间的差别不大；同时，对该行为定侵占罪会阻碍财物追回，偶然经过事发现场的第三人从死者身上取得财物行为应定盗窃罪，可借鉴民法保护财产思维修正继承人占有说予以证成。

一、问题的提出

（一）从一起典型案例切入

【拾金有昧案】受害人因交通事故当场死亡。行为人得知路口发生事故后，赶往现场看热闹，后发现死者身上所穿外套中有一沓现金（两万元），遂取走外套中的现金。问题：能否认定行为人构成盗窃罪？［1］

（二）本案第三人取走死者财物行为定性的争议

粗看上去，要对本案进行刑法评价似乎并不难。根据大陆法系的刑法理论通说，占有是指从物理角度考虑事实上对物品的控制与支配，同时占有人必须主观上具有占有意思［2］。只有在财物所有人尚占有财物时，行为人试图以不法方式占有财物的行为，才可能构成盗窃罪。上述案例中，由于死者既缺乏控制能力，也缺乏占有意思，因此，他不再占有这现金2 万元。故行为人的取财行为不能构成盗窃罪，最多触犯《刑法》第270 条所规定的侵占罪。

然而与学界大多数观点不同的是，司法实务界认为，这种“偶然经过现场的第三人从死者身上取财行为”应该认定为盗窃罪。当然，即使有部分学者认为这种行为应该定侵占罪②也并非从前述自占有概念出发的逻辑推理结果，而是认为“如果是行为人引起受害人死亡，则出于保护受害人财物的目的，可以有限度的承认死者的占有”。而无关第三人由于未引起受害人的死亡，我们只对第三人的取财行为定侵占罪，占有的绝对概念需要修改。因此，实务做法的正当性会面临内外两方面质疑。其外部质疑在于，如何回应理论上定侵占罪的主张，内部质疑则在于，实务判决理由往往回避了“侵犯了谁的占有”这一问题，而仅关注是否存在财产损失③。教义学则必须直面财产犯罪中的占有问题。因此，如何恰当选择占有人，从而对盗窃罪的成立进行证成成为了内部难题。

二、第三人取走死者财物行为定性之我见

我国理论通说的基本逻辑是，无关第三人取财的不法程度达不到普通盗窃的程度，因此宜定侵占罪④。事实上，即便排除“如果要定侵占罪还必须对‘遗忘物’做扩大解释”这样的规范难处，本案所体现的不法程度也比侵占罪高。对此，我们不妨稍微变化一下“拾金有昧案”，就会发现处理结果会很不一样。假设受害人在发生交通事故以后，并未立即死亡，而是受了重伤昏迷过去，在无关第三人到来时，仍一息尚存。这种情况下，无论理论界还是实务界都会一致认为，尽管受害人受了重伤，但由于受害人还活着，因此仍然占有后来被行为人拿走的物品，故行为人的取财行为成立盗窃罪。这种情况下所谓“普通盗窃”行为的不法程度为何高于无关第三人的取财行为呢？例如，有学者否定死者的占有，是认为此时受害人肉体死亡，从而缺乏物理学和事实性支配［3］。对于本案，恐怕很难称“奄奄一息的受害人比已经死亡的受害人的事实性支配力更高”。如果说死者不能占有财物，那么奄奄一息的受害人对财物的事实支配力也已经稀薄到“无”的程度。

（一）该行为的不法程度较侵占罪高

否定侵占行为成立的第一个理由在于，理论通说的上述结论难以让人接受。相反，较之普通盗窃行为，本案所体现的社会危害性更大。

1.该行为是趁人之危，应受谴责

根据最高人民法院与最高人民检察院2013 年4 月2 日出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《盗窃案件解释》”）规定，有8 项情形可降低盗窃罪的入罪数额标准。其中第4 项规定“在自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的”，以及第5 项规定“盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的”，均以达到普通盗窃行为的数额一半即可入刑。显然，这几项均表明行为的不法程度增加［4］。如果认为，盗窃行为只是单纯侵犯了财产所有权或者占有，那么难以解释为何当受害人是残疾人等时，其不法程度会增加。有观点在评价《盗窃案件解释》第3 项到8 项行为时认为，这是“多角度评价了盗窃行为的危害性，充分体现了罪责刑相适应原则”，特别是第6 项“在医院盗窃病人或者其亲友财物的”规定，“充分体现了人道主义”，因为对这类财物实施盗窃行为，客观危害相对更大，“主观恶性更为严重”［5］。笔者认为，第4 项情形之所以升高了盗窃行为的不法程度，其背后的逻辑在于，当社会发生重大事件时，往往人心惶惶，自顾不暇，此时财物的损失会增加受害人的心理负担，不利于社会在困难时期凝聚人心、重建秩序。此点可由出台本司法解释的官方说明找到印证：“主要考虑在突发事件发生地实施盗窃犯罪，造成危害后果更为严重”，“在自然灾害发生后……入户盗窃灾民财物……犯罪动机卑劣、犯罪性质和社会影响恶劣，对其酌情从重处罚”［6］30。而第5 项情形中这三类受害人的共同点在于，他们面对盗窃行为时，往往无力加以阻止，只能眼睁睁地看着财物被取走。法律出于“对特殊人群财产权利的保护”［6］30，即盗窃社会弱者财物行为的社会危害性大于盗窃其他人的财物［7］，才规定加重这类情形的不法程度。

如果进一步追问，何以需要用《盗窃案件解释》第2 条第4 项与第5 项对特殊时期（突发事件）和特殊人群（老弱残人群）进行特别保护？那么答案应该是，这两条酌定情节都是“趁人之危”：前者趁“时之危”，后者趁“人之危”。在事故现场取走死者财物的行为，也同样是一种“趁人之危”，也就同样说明其社会危害性较普通侵占行为大。利用被害人的窘迫状态实施犯罪行为，其行为理应具有更高程度的不法内涵和可谴责性。从比较法上看，德国《刑法》第243 条所规定的严重盗窃行为之一，即是“利用他人无助、遭遇不幸事件或处于公共危险时行窃”，其背后的法理也正在于此。

2.该行为影响了案件处理

虽然《刑法》中并不存在“破坏现场罪”，但这并不等于说，这种行为本身不具有刑法意义上的可谴责性。依照《刑法》规定，如果是帮助犯罪嫌疑人破坏犯罪现场的、毁灭、伪造证据的，可能构成第307 条帮助毁灭伪造证据罪；如果是破坏侦查机关正在勘查的犯罪现场，情节严重的，可能构成第277 条妨害公务罪。实践中，路过的第三人在事故现场取财的行为，也确实经常会导致死者的身份难以确定，影响案件的侦破和善后处理，“妨害了司法秩序”［8］100，103。

3.该行为侵犯了死者人格利益

《刑法》第302 条规定了盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，其法益是公众对尸体、尸骨、骨灰的虔敬感情［10］143。从比较法上看，德国刑法第168 条规定了“扰乱死者安宁罪”，第189 条规定了“诋毁死者纪念品罪”，瑞士刑法第262 条也规定了“扰乱死者安宁罪”。其背后的法理在于，死者也拥有值得法律保护的利益⑤，人虽离世，但死者的死后名誉和形象也是受法律保护期待中的利益⑥。所谓“死后人格权”即指死者不允许再受到侮辱，死者近亲属拥有保护死者不受玷污的权利⑦。而在我国，死者人格利益也经历了由不保护到保护的发展演变［10］143。

当然，死者身上或身边的财物一般只具有的财产价值，并不具有哀悼、缅怀死者的纪念意义，因此并非具有人格意义的特殊物品。从死者身上取财的行为通常不会触犯《刑法》第302 条。但也有少数例外，比如为了盗窃财物或者出卖尸体而盗窃、侮辱、故意毁坏尸体就可以构成该罪［11］。设想，当死者近亲属来到事故现场，看到死者因为第三人的取财行为而导致尸体受损或摆放位置凌乱，其内心同样会受到冲击，感情也会受到严重伤害。因此，这种从尸体身上的取财行为“严重冲击了社会心理和善良风俗，有巨大的社会危害性和可责难性”［8］100。从法益的保护角度而言，前实定的法益中，一部分进入了刑法保护的范畴，另一部分因为各种原因未进入实定刑法的条文设置。对后一部分法益而言，刑法调整也必须随时考虑，社会不断发展变化，是否再新增需要保护的法益［12］。“死后人格权”显然就是这类随时可能进入法益圈子的备选之一——甚至是排名相当靠前的备选。就此而言，这种行为的不法程度不仅较之普通的侵占行为高，甚至也可以高过普通的盗窃行为。

综合以上三点可以看出，由于“拾金有昧案”与稍加改变后的案例，都同样具备“趁人之危”的因素，难以防范财物被转移，都破坏了事故现场，都严重冲击了受害者（无论是否死亡）家属和一般公众（对死者的）崇敬之情。因此，两案的不法程度是可以相提并论的。通说之所以认为，相较于引起死亡的行为人而言，偶然路过第三人的取财行为不能同样定盗窃罪，主要是基于体系解释。的确，如果单纯评价盗窃行为本身而言，导致死亡发生的行为人显然有比第三人更重的社会危害性。通说认为，由于盗窃罪法定刑较重，对第三人定以盗窃罪失之过严［13］。然而，不可忽视的问题是，行为人引起死亡的这一前行为已得到刑法评价——例如一般是故意杀人、抢劫或者强奸，所以对行为人的刑罚一般并不会低于第三人的低⑧。

（二）选择盗窃罪有利于财物追回

否定侵占罪的第二个理由在于，刑法对侵占罪所规定的犯罪构成本身会增加财产继承人追回财产的困难。侵占罪属于绝对自诉案件。公诉案件可以调动庞大公安检察机关资源进行侦查。而在自诉案件中，财物继承人和死者家属寻回财物的手段则非常有限。在继承人不在事故现场的情况下（这是很常见的），根本难以找到取走财物的行为人。在公诉案件中，调取监控或者提取指纹等是常规侦查手段。但在自诉案件中，普通公民很难使用这些手段。即使找到了取走财物的行为人，只要行为人并未“拒不交出”，就不构成侵占罪——甚至不构成任何犯罪，这显然助长了潜在犯罪可能⑨。另一方面，本案的取财行为也并不符合我国刑法中对侵占罪的构成要件规定。在“拾金有昧案”中，第三人与死者之间显然不具有“委托保管关系”这一前提条件，也很难说死者的财物属于“遗忘物或者埋藏物”［14］68。如果强行适用侵占罪，就必须对“遗忘物”做扩大解释。这一点能否为国民所接受，还存在疑问⑩。

综合以上两点理由，不应当将第三人取财行为认定为侵占罪。在认定该行为具有可罚性的前提下，实际可选项也只剩下盗窃罪一种。至此，我们已经为理论通说对实务观点的正当性质疑进行了有力回击。然而，如何进行盗窃罪的内部证成，仍然是需要努力解决的难题。

三、第三人取走死者财物行为成立盗窃罪的证成路径

在正式论证盗窃罪成立之前，有必要对占有概念进行定义。这是因为以下三种占有人的论述路径，均不同程度脱离了“事实性占有”这个概念，转而投向了“规范性占有”阵营。

（一）规范性占有

1.规范性占有之定义

根据大陆刑法教义学，判断盗窃罪成立的核心是“破除占有”，我国通说也认同这一点［15］。在英美法中，“占有（possession）”同样也是盗窃罪的决定性要素⑪。“公私财物”要素的满足无需赘言，因此，成立盗窃罪的重心就落在如何满足“占有”要素，即认定存在“他人的占有”。

大陆法系最早对占有概念有“事实的”或“事实-社会的”理解，现如今又有“规范-社会”的理解⑫。而我国传统刑法理论对财产占有或持“物理占有”，或持“观念占有”［16］，近年亦有不少学者提出可以对占有“做规范的理解”［17］1180。如果将占有概念作规范理解，那么就可以将特定公私财物依照社会观念在生者死后仍认定为非实际控制支配者所占有。诚如学者所指出的那样：“刑法中的占有并非描述性概念，而是规范性概念。它所揭示的并非单纯的占有事实本身，而是隐藏于占有事实背后的社会关系，以及与此相关的规范保护目的——刑法对于事实上的平和状态的保护”［18］739。这种对占有概念做纯粹规范理解的逻辑更进一步，由此可得出如下结论：“对占有的认定与所谓事实上的支配这一要素无关，真正起作用的乃是日常生活习惯或一般社会观念”［14］70。

2.占有概念规范化理解之实例

这种从社会一般观念仍然认可对财物占有的理解，在很大程度上架空了“事实上控制”这个要素。例如，公司派员工去外国出差一年。这一年内，该员工在国内的房屋仍然由其占有［19］。这个结论无论在实务还是理论上都是完全讲得通的［9］。一方面，我们不需要占有人对财物有实际接触可能，这在理论称之为“占有的缓和”⑬。毕竟，该员工根本不可能隔着如此遥远的距离接触其家中的物品。另一方面，传统上的占有意思也早已经抽象概括。占有意思不要求必须是对个别财产的具体支配意思。只要占有人没有放弃该物，就可以认定存在潜在的占有意思［20］。在国外的员工并不需要准确知晓他家中物品的内容、位置等，而只要对家中财物有一般意义的占有意思就足够了。将该例与“拾金有昧案”相比，我们会发现两者都不存在实际可接触的可能，也不存在精确的占有意思。

当然，或许有人会反对称，上述“员工外派案”之所以肯定占有，是因为员工能够管理国内的房屋，即控制和支配该房屋的进出。但是，客观上毫无支配控制力但理论上仍肯定占有成立的情况比比皆是。例如，葬祭物根据社会一般观念由死者亲属占有和所有［21］1216。又比如主人占有停在路边的汽车——即使主人对停在路边的汽车无支配事实是显而易见的［22］。再例如，甲将蔬菜分装在袋中后，标明每袋的价格，明确告示购买者将相应货款投入特定铁盒中，然后回到3 公里外的家中或者在3 公里外的另一市场从事经营活动［21］1231。由于原主人距离财物（蔬菜）很远，其对蔬菜的支配控制力完全为零。此时如果要肯定占有，则只能求助于社会一般观念。而如果承认对“事实上的占有”的判断本身就是规范的判断，那么其实对“客观上不占有”（即物理的事实上不占有）进行规范理解进而肯定占有，也完全不存在障碍。因此，我们能对“占有”这个概念做纯粹规范理解，即根据社会一般观念进行判断。

（二）死者生前占有延续说

1.死者生前占有延续说之展开

证成盗窃罪的第一种思路是将死者自身认定为占有人，而这是最违反“占有”概念的通说的，因为这就完全放弃了占有的主观要素（占有意思）与客观要素（现实支配可能）。不少学者基于此理由认定，由于死者不存在占有意志，也就无从判断取财行为是否违反其意志，因此应否定死者的占有［21］1240。另外，“现实接触可能”这个实际要素也近乎消亡——毕竟死者绝无可能再控制财物。也就是说，作为生物体的人死亡以后，无法在事实上对财物享有控制力和支配力，即占有的事实因素为零，占有不复存在［17］1199。不少学者都认为，占有强调客观支配事实和主观支配意思，因此也不应肯定“死者占有”。

然而这种做法并非初看时那样“大逆不道”。根据上一小节的论述，如果对占有概念进行纯粹规范化理解，则的确可以在限定时间与空间的前提下承认死者的占有。

2.死者生前占有延续说之否定

必须指出的是，如果肯定死者自己能够占有财物，会引发许多新问题。一旦肯定了死者占有，这就极大延展了占有概念的范围，占有人由活人扩展到死人。以死亡时间长短定罪，使得犯罪构成完全依赖于时间因素。刑法固然可以拟制死人的占有，但是究竟什么是死亡时间短，从而拟制死人还占有财物，什么又是时间较长，从而丧失占有，这在司法实际中都难以把握、操作性差⑮。何时存在占有、何时消失，其时间的界限过于模糊。这种范围上的不明确导致判断上更多依据司法人员的感觉来决定，有流于恣意判断的危险［23］。因此，即便是有限度的承认死者占有，依然不能很好地解决本案问题。

（三）场所管理人占有说

1.场所管理人占有说之展开

第二种解决方案是采用场所管理人占有说，即所谓“交替占有说”或“转移性占有说”，指他人的遗忘物在一定条件下可以转归第三人占有。例如，顾客在电影院散场后遗忘的财物，属于电影院的管理者占有。旅客遗忘在房间里的财物，属于旅馆管理人占有［24］。其基本逻辑是，将“占有”拟制为“双重控制”，一重是财物所有人控制，另一重是特定场所的有关人员（如门卫、保安人员等）控制。一旦财物所有人暂时失去对财物的控制，则特定场所的有关人员便接手了对财物的占有［25］。

按此思路，死者死亡的地点可以类型化为三种，分别是私密空间、公共空间与开放空间。在私密空间中，死者财物可以拟制为继承人占有。这里的私密空间是指个人或家庭独占的、由实体包围起来、具有很强隔离的空间［26］31。最为典型的私密空间莫过于私家住宅。对这种情况，学界和实务界几乎一边倒地认定为盗窃罪。本文也赞成此结论，但论证方式是本文第三种理论修正的“继承人占有说”。第二种地点公共空间，是指不限于特定人可使用的、具有明确管理者的空间。电影院和旅馆为该空间的典型。在这种情况中，可不拟定财物由不在场的继承人占有，而直接由公共空间的管理人占有。此时管理人具有支配场所的能力，也可以认为管理人与死者财物具有空间上的结合关系。此时如果取财的第三人就是管理人本人，那么不再构成盗窃罪而成立侵占罪。但这种做法会产生两点不利后果：第一，场所管理人在事实上无法对具体财物进行有效管理。第二，之所以承认场所管理人的占有，源自于管理人对场所的“管理义务”。那么，财物所有人是否可以据此向管理人就财物丢失（无论遗忘还是被盗窃）进行索赔？显然这种做法并不合理［27］。第三种地点开放空间，是指任何人皆可自由出入的空间，往往无实际管理人。这里所谓“无实际管理人”也包括虽然有名义上的管理人员，但因占地较广，其管理人并非不间断地在该空间各处进行直接管理的情况。这类空间一般在室外，包括公路、街道、面积广阔的各类保护区以及荒郊野外［26］34。

2.场所管理人占有说之否定

以此说来评价第三人取财行为的最大困难正在于，交通事故现场往往发生在公路上。而公路作为典型的开放空间，其周围一般并无明确的实际场所管理人。依照本说，由于死亡地点位于所谓的“公共分配领域或者非分配领域”，死者的遗留物会因为欠缺支配可能性而沦为无人占有之物，因此无关第三人的取财行为最多能被定为侵占罪而非盗窃罪［18］755，756，而这不符合本文的基本结论。该说认为，当死者遗留物位于他人的分配领域——例如家中或医院里时，对他人入室取走死者财物的行为只能定侵占罪，“显然难以令人接受”［18］755。但是为何当死者遗留物处于公共道路上时被第三人取走财物定侵占罪，又可以令人接受呢？此时的取财行为的社会危害性，显然高过侵占罪而达到盗窃罪的程度。对此，本文第二部分已进行了详细的论证。

或许有一种可行的办法，就是对占有转移进行拟制。但是，且不谈案发现场周围往往缺失明确的场所管理人，即便真拟制出某个场所管理人来，也难以起到拟制占有的作用——即保护财物。具体而言，确实可以将道路管理人拟制为场所占有人，也可以将管理道路的市政专员拟制为占有人。然而，拟制某位在市政大楼办公的公务员占有该物，却事实上很难阻止财物被取走。一种比较务实的建议是，将事故现场所遗留的财物由赶来处理案件的交警占有［28］。财物由实际到场的交警控制，这当然是一种对财物的强力保护。然而，第三人的取财行为往往发生在交警赶来之前的这段真空时间，因此这种拟制起不到保护财物的作用。

总体而言，本说很好解释发生在封闭的性空间案件的有关情形，但是，难以解释发生在开放空间案件的有关情形开放空间时（往往是事故常发地）解释起来颇为费力。因此，本说并非一种完全可取的论证思路。

（四）继承人占有说

最后一种解决方案是将盗窃罪的受害人认定为继承人⑯。

1.继承人占有说之展开

我们可以将我国《民法典》第1121 条所拟制的遗产占有援引到刑法的占有概念上来。毕竟，财产犯中的占有本来就来自民法概念，因此刑法在占有的理解上，可以同物权法一致。事实上，刑法学界通说的占有概念就一直承认民法上的直接占有⑰。但是，刑法学界通说却未完全接受民法上占有的概念，认为此“占有”和彼“占有”并非一回事⑱，正如意大利学者萨科所指出的那样：

“（意大利）《刑法典》的制定者们不可能知晓1942 年《民法典》中占有的定义，因为《刑法典》的制定早于该部《民法典》。事实上，刑法中的占有与任何一部《意大利民法典》中的占有都不完全一致，也与民法理论及实践中的情形不相重合。它有自己的特征［29］。”

2.继承人占有说之提倡

大陆法系通说认为，刑法和民法的占有虽然在“直接占有”方面有相似之处，但两者最大的区别就在于，刑法不承认民法上的“占有的继承”［17］1185。但是，如果我们进一步追问，为何刑法中不承认这种遗产继承占有，而民法却承认呢？那么答案或许是，拟制遗产占有对于民法有十分重要的意义。因此，研究《民法典》第1121 条规定的遗产占有的逻辑，才能判断刑法是否应该借鉴使用。该条的规范目的有二。第一，为了防止出现“财产无主”的不良现象，就必须尽早把遗产转归继承人［30］。即便继承人尚未意识到遗产继承开始，也在被继承人死亡后自动占有遗产。第二，假如没有“遗产占有”概念，他人对遗产占有的不法侵害行为就不会构成“法律所禁止的私力”［31］。进一步而言，当遗产发生非自愿的灭失时，善意第三人就不再可以从无权利人处善意取得遗产了。总之，对遗产进行拟制占有的目的在于保护遗产免遭他人侵害，也就需要在被继承人死后立即保护遗产的占有⑲。

基于同样道理，刑法中的死后占有也值得保护。事实上，由于死者在事故发生后无力保护财物的占有，死者身上的财物更容易遭到他人的不法占有。遗产的占有和所有权理应一道受到刑法的有效保护。因此，在刑法中拟制遗产占有是合理的。而且，这种做法还继续维持了刑法教义学中事实与主观的两占有要素通说。而我们需要做的只是，效仿民法中的继承占有制度，在时间和空间上进行占有拟制，即在被继承人死亡的一瞬间，同样拟制占有转移至继承人处。在前述的“外派员工案”中，通说已经使用了拟制占有的类似思维。房主即使远在国外，并无实际接触控制财物的能力，也依然得以占有家中财物。同样道理，即使死者的继承人因为出差、旅游等原因不在家中，且他们也并不知晓死者去世的消息，根据社会的一般观念，继承人仍可凭观念支配而占有死者遗留物。从比较法的视角看，拟制继承占有并非没有先例。根据德国理论，被继承人死亡时，其生前直接占有的作为遗产的财物，在刑法中被拟制为由死者的女管家占有［32］。

3.传统继承人占有说之完善

需要注意的是，借鉴民法思维对遗产占有进行拟制，会带来两个不利后果。

第一，根据我国《民法典》第1124 条的规定，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前以书面形式作出放弃继承的表示。由此可以推断出，放弃继承的效力，追溯到遗产分割的时间。假如遗产继承人在遗产处理之前明确作出放弃继承的意思表示，那么先前的遗产占有待定，这显然并不符合刑法中的明确性原则。也就是说，对被告人定罪与否与继承人（案外第三人）的存在或态度挂钩，不符合犯罪行为是“犯罪人的行为”这一刑法基本原理［1］。民法上这种占有人资格的更改可以事后溯及既往的做法，会极大影响刑法的明确性。刑法不应该考虑未来继承人拒绝继承遗产和由此产生的回溯效力。因此，在刑法中正确的做法是，认定溯及既往拟制不影响构成要件成立。

第二，最终无人继承的财产应如何处理？根据《民法典》第1160 条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业。从民法角度考虑，无主财产归国家所有的立法目的在于结束财产的无主状态，实现物尽其用。但是刑法所保护是财产法益，并不能泛泛凭借“满足盗窃罪的对象即公私财物”这一点就推断出“取走无人继承财产之行为具有可罚性”。此时的占有人依然只能是代表国家或者集体掌控财物的某个自然人。毕竟，法人、企业、社团和各种协会可能是财物的所有人，但并不能成为财物的事实控制者。因此，某个法人或者单位所有的财物，才可以成为盗窃罪“打破占有”的对象。并且，盗窃罪的对象就是公私所有的财物而非公私占有的财物［17］1188。只要无人继承的财产最终归国家所有，则实际占有的情况如何，并不影响盗窃罪的成立。

四、对可能出现的质疑之回应

本文提倡的修正继承人占有说借鉴了民法思维，其所附带的两项不利后果已经解决。或许有观点会对此提出两项质疑，本文在此进行回应。

第一，有学者认为，应该区分不同场合的继承方式：继承人同时在公共/开放空间中或者同在私密空间时，财物才由继承人继承占有；其他情况下，场所管理人占有财物或者将财物视为无人占有状态［26］34。也就是说，不同死亡场合对判断侵犯死者财物行为的定性有影响。对此，我们不妨再次修改一下“拾金有昧案”。假设死亡地点不是在车祸现场而是在死者家中，此时，理论实务各界会一致同意应该定盗窃罪⑳。但如果进一步追问，这种情况下谁是占有受侵犯的受害人，恐怕任何一个理论都难以自圆其说［14］73。按照某些学者的修正，在这种情况下认可继承人占有㉑，理由是继承人此时“现实控制支配”该不动产［33］。且不说死者所在的房屋可能是其租住而来，因此房屋本身并不由继承人继承。关键是，这种修正思路实际上也是根据社会一般观念对占有进行理解，那么区分这种场所就毫无意义，因为它并不受附于客观支配可能，而成为了纯观念的占有。因此，将继承人拟制为任何情况下的遗产占有人，也就拟制了财物支配可能性，为社会一般观念所认可。

第二，本文所提倡的修正的“继承人占有说”也同样面临“场所管理人占有说”的困境，即无力阻止财物被第三人取走。但其中仍有些许差别。首先，刑法学界并不否认民法上的遗产继承人对财物的所有权，关键在于刑法是否肯定继承人对财物的占有㉒。盗窃罪属公诉案件，由国家机关负责追赃。但死者财物归继承人所有，这不仅是法律事实，而且为一般民众所认知。如果将财物占有人拟制为场所管理人，而财物所有权人又为继承人，则在理论上难以说清案件的受害人是谁。其次，当继承人作为财物占有人时，一般会全力配合警方进行追赃，但拟制的场所管理人则未必对此积极，在法定程序的配合上恐多有迟滞。相较而言，这种做法并不利于最终追回财物。

五、结语

无关第三人取走财物的行为，需对占有概念进行规范化理解。同时，还需要选定合适的占有人，以维持占有的教义学构造。因此，前述案例是理论上非常值得探讨的问题。本文先从不法程度、追回财物可能性两方面否定本案成立侵占罪。而在盗窃罪证成的构造上，本文则较多承认社会一般观点的占有，从而契合了一般国民所能接受的结论。“在这个意义上，刑法要保护的是一种得到社会一般观念认同的占有”［34］。但需注意的是，本文仅探讨无关第三人在事发现场取财行为的定性与证成路径选择，而对于行为人制造车祸以后临时起意取走财物的情形，不一定以修正的继承人占有人说进行盗窃罪的证成，此时存在有限承认死者占有的余地。

注释：

①详见周光权的《刑法公开课》，北京大学出版社2019 年版，第276页。当然，理论与实务均有认为行为无罪的观点，如：唐金法的《从遇难者身上取走财物如何定性？》，载于《池州日报》2015 年6 月30 日B1 版；孙运梁的《选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径》，载于《政治与法律》2016年第1期；刘明祥的《论刑法中的占有》，载于《法商研究》2000年第3期。

②持该结论的文献主要有：周光权的《刑法公开课》，北京大学出版社2019年版，第287页；张明楷的《刑法学》（下）（第六版），法律出版社2021 年版，第1233、1240 页；黎宏的《论财产犯中的占有》，载于《中国法学》2009 年第1 期；江溯的《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第251页。

③参见《刑事审判参考》2013 年第6 集总第95 集，指导案例第933 号，法律出版社2013 年版，第94 页；《刑事审判参考》2013 年第2集总第91集，指导案例第849号，法律出版社2013年版，第58页。

④日本的判例和主流学说认为应该定脱离占有物侵占罪，参见大判大正13·3·28 新聞2247 号22 頁。我国学者见李强的《作为规范性支配的占有——以日本的刑事判例为中心》，载于《环球法律评论》2018 年第1期。仅有少数学者认为应定盗窃罪，参见小野清一郎《刑事判例評釈集［第5卷］》256頁。我国刑法并没有规定“脱离占有物侵占罪”，因此不可简单套用其主流判例和学说观点定普通侵占罪。

⑤需注意的是，德国法上虽区分“死者人格精神利益”与“死者人格财产利益”，但后者并非本案所讨论的现实财产，而是指继承人使用死者姓名、肖像和声音等所获得的利益，参见［德］格力雷蔡的《死者人格权的商业化》，柏林，洪堡出版社，2003年版。

⑥但也有论者认为，该罪保护的法益并非公众的敬虔感情，而是生者对死后的尸体、尸骨、骨灰不被他人盗窃、侮辱、故意毁坏的意愿与期待，参见张明楷的《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1414页。但是无论将该罪法益定位于生者在生前对死后的意愿和期待，还是拟制出“死者人格权”，以非法占有目的取走死者身边财物的行为都会破坏该法益。

⑦参见黄涛的《危害公共安全罪的定罪与量刑》，载于《河南警察学院学报》2017年第2期，第98页。德国学理上亦发展出“近亲属人格权说”，参见［德］彼泽的《死后人格权保护？——依据联邦与州的档案法的死者相关数据保护的法律理由与期限》，载于《行政法新杂志》1993年第7期，第653-656页。

⑧即使是持无罪说的学者也并不否认这种情况的可罚性，只是认为这种行为同拾得他人遗失物据为己有一样，不能根据实定法定罪处罚，属法律漏洞，参见刘明祥的《论刑法中的占有》，载于《法商研究》2000年第3期，第44页。

⑨当然，部分学者质疑这种情况下处罚的必要性，参见孙运梁的《选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径》，载于《政治与法律》2016年第1期，第39页。

⑩有学者主张可以接受，参见张明楷的《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1233 页。也有学者对此持保留态度，参见刘俊杰的《财产犯罪中占有判断的类型化》，载于《现代法学》2019 年第4 期，第150 页。另有相当多的学者认为这种解释还难以为一般人所接受，参见黑静洁的《论死者的占有——对“占有”概念的重新解读》，载于《时代法学》2012 年第2期，第68 页。事实上，接受该主张的学者本身在十多年前仍然对此持谨慎态度，何以在十多年后改变观点，尚待明晰，参见张明楷的《侵犯财产罪的疑难问题》，载于《华东刑事司法评论》2004年第1期，第111、112页。

⑪参见［美］约书亚·德斯雷的《理解刑法》，雷克瑟斯·内课瑟斯出版社2015 年版，第32.02A 章节；［美］乔治·P·福莱彻的《反思刑法》，牛津大学出版社2000 年版，第28 页；［美］理查德·辛耳与约翰·福特的《刑法》（第2 版），中国方正出版社2003 年版，第220页以下。也有少数美国州（如马萨诸塞州）例外规定，无需“占有”这个要素，参见马萨诸塞州的普通法，第4部分，第266章，第30区第1节。

⑫参见［德］约克斯与米巴赫主编的《慕尼黑刑法评注》2017 年版，第4 卷，第242 条边码50-78；［德］费舍尔的《刑法评注》2019 年版，第242条边码11；徐凌波的《盗窃罪中的占有——以德日比较为视角的考察》，载于《刑事法评论：规范论的犯罪论》，北京大学出版社2015年版，第262页。

⑬［德］费舍尔的《刑法评注》2019年版，第242条边码11；［德］佛各尔的《莱比锡评注》2010年版，第8卷，第242条边码60。英美法中也有类似概念，即控制某物就是“占有”该物，这称为“推定占有（constructive possession）”，参见［美］理查德·辛耳与约翰·福特的《刑法》（第2版），中国方正出版社2003年版，第220页。

⑭参见江溯的《刑法各论精释（上）》（陈兴良主编），人民法院出版社2015 年版，第251 页；刘俊杰的《财产犯罪中占有判断的类型化》，载于《现代法学》2019 年第4 期，第150 页；［德］费舍尔的《刑法评注》2019 年版，第242 条边码11。这也是这些学者在肯定该行为可罚性的前提下倾向于定侵占罪的原因。

⑮一种可能的判断方法或许是，将死人占有拟制到死者下葬安息为止。但如果无人下葬或基于某种原因无法下葬，法律就必须再为占有规定一个仍存在的具体时间截止点。这样，刑法就不得不为了这样一件“小事”而耗费大量的立法资源。

⑯支持这一观点的见黑静洁的《论死者的占有——对“占有”概念的重新解读》，载于《时代法学》2012年第2期，第72页；褚剑鸿的《刑法分则释论（下）》，台湾商务印书馆1998 年版，第1086 页。但其逻辑证成与本文并不一样。在该方案中较为流行的观点是，第三人取财行为侵犯了继承人的财产所有权，具有违法性。这一观点的优点是，在论述逻辑上可以较为方便地借用民法上财产权的观念：死者财物归继承人所有，不仅是法律事实，而且能为一般民众所认知；占有是所有权的一项权能，而所有权的存在，与是否占有该财物没有必然关系。这也就回避了盗窃罪构造上的占有难题，从而轻易解决了盗窃罪在教义学上的证成问题。但是，这种观点会带来新的难题。对“盗窃罪法益就是民法意义上的所有权”之批判，详见张明楷的《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1222页以下。

⑰参见黎宏的《论财产犯中的占有》，载于《中国法学》2009 年第1 期，第111 页；［德］金泽霍伊尔的《刑法分则》2016 年版卷2，第2条边码30；［德］佛各尔的《莱比锡评注》2010年版，第8卷，第242条边码56，60。

⑱参见黎宏的《论财产犯中的占有》，载于《中国法学》2009年第1期，第111页；［德］佛各尔的《莱比锡评注》2010年版，第8卷，第242条边码60，68；［德］费舍尔的《刑法评注》2018年版，第242条边码11。

⑲［德］冯·萨克尔的《慕尼黑民法评注》2017年版，第6卷，第857条边码1。

⑳也有学者认为，如果死者为独居，则占有随死亡消失，取财者构成侵占罪而非盗窃罪，参见车浩的《有概念的二重性：事实与规范》，载于《中外法学》2014年第5期，第1200页。

㉑不动产是否能占有恐怕本身就是一个问题，认同不动产占有的见［日］山口厚的《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第240页。

㉒否定论者见［德］费舍尔的《刑法评注》2019 年版，第242条边码11；唐金法的《从遇难者身上取走财物如何定性？》，载于《池州日报》2015年6月30日B1版。