论刑事诉讼中行政认定的证据归类及其审查

万 毅 谢 天

(四川大学 法学院，成都 610207)

提要： 行政认定作为证据在刑事诉讼中广泛适用，并成为行政犯定罪量刑的重要依据。但由于法定证据种类并不包括行政认定这样一类非标准化的证据材料，理论界对其概念、特征、审查规则研究不足，导致司法实务中行政认定证据属性界定混乱，证据能力及证明力审查无章可循，大量行政认定未经质证和审查即被司法机关作为证据采信，无形中使得行政认定架空了刑事认定、刑事案件裁判权让渡于行政机关，影响庭审实质化改革的推进。在对行政认定类型化研究的基础上，可以将其概念界定为特定行政机关依职权或依司法机关请求，在行政管理权限内，针对行政犯构成要件要素所做出的可作为证据使用的专业性认定、鉴定材料；在证据类型及证据能力层面，行政认定应当归类为“鉴定意见”，并参照鉴定意见审查其证据能力；在证明力层面，行政认定证明力审查要点与鉴定意见存在部分区别，应当主要围绕“可靠性”就做出主体能力的适格度、做出部门与案件的利害关系、做出程序的普遍接受性、与已有事实是否存在矛盾、是否经过举证质证程序等展开审查。

在行政犯的追诉过程中，行政认定被作为证据广泛适用，并成为犯罪构成要件要素的重要认定依据，例如：内幕交易案中证监部门就内幕信息知情人员、内幕信息敏感期起止的认定，逃税案中税务机关就逃税行为违法性及其程度的认定，传播淫秽物品案中公安机关对淫秽物品的认定等。司法机关基于对行政机关特定行政管理领域“权威性”“专业性”的天然信任，对行政认定产生较强依赖并大量采信，甚至主张将行政认定作为刑事认定前置程序[1]，用行政认定决定是否启动刑事追诉程序，无形中使得行政认定架空了刑事认定、刑事案件裁判权让渡于行政机关，违背了司法最终裁决原则。产生上述问题的原因有两点：一是在行政管理领域不断革新、行政权力泛化扩张的背景下，行政权强势、司法权弱势的特征愈发显著，行政权通过行政认定的方式不断“渗入”司法领域并对司法裁量权形成侵蚀；二是我国法定证据种类中不包括行政认定这样一类非标准化的证据材料，学界长期以来对行政认定的审查、采信、排除规则研究不足，导致司法实务中行政认定证据属性界定混乱，证据能力及证明力审查无章可循、流于形式。一方面，司法人员认定犯罪事实需要行政认定这一类证据材料①；但另一方面，因缺乏有效的方法和手段，司法人员在审查行政认定时往往束手无策，只能被动承认其证据能力及证明力，导致证据审查程序虚置。针对上述问题，本文拟从刑事证据法层面，对行政认定的适用进行系统分析，围绕行政认定的界定与证据归类、证据能力与证明力等基本问题进行探讨，以期为行政认定证据审查规则的构建提供部分学理支撑。

一、行政认定的界定及证据归类

从行政法学角度分析，行政认定被界定为一种以行政机关为做出主体的认知性、评价性行为活动②，学界主要围绕其是否属于具体行政行为、是否具有可诉性进行研究，而未将其视为一种材料或物质载体，所以人们一般不会想到这与证据理论相关，更不容易将其作为一个独立的证据法命题讨论。而本文主要从刑事证据法的层面对行政认定进行研究，故首先需要从“可以用于证明案件事实的材料”角度，对刑事司法实务中行政认定的外在表现形式、物质载体进行类型化研究并做出概念界定，进而探讨其证据种类归属及审查问题。

(一)行政认定的界定

刑事司法实践中，行政认定一般以以下五种形式出现：(1)行政处罚决定书，(2)行政机关向侦査机关的案件移送函，(3)行政鉴定，(4)行政答复，(5)事故认定书[2]。随着行政犯犯罪形态日趋复杂化，实践中不断涌现出新类型行政认定，故这种列举式分类的逻辑并不周延，难以全面把握行政认定的特点。为对行政认定进行精准归类，从理论层面总结提炼行政认定的特点，并为实务中准确运用行政认定查明案件事实提供指引，应按照一定标准对行政认定进行类型化研究。

第一，按照时间标准，行政认定可以划分为事前认定与事后认定。事前行政认定是指在刑事诉讼程序启动前，就已存在对应的行政认定材料，如行政机关依职权做出的行政处罚决定书、事故认定书等。事后行政认定是指在刑事诉讼程序启动前，原本并不存在相应的行政认定材料，而是在刑事案件侦办过程中，应司法人员请求而由行政机关做出的认定材料，如行政机关应司法人员请求就物品做出行政鉴定或规范性概念做出行政答复。上述分类标准也反映出做出行政认定的启动原因不同，事前行政认定是行政机关依职权主动做出的，而事后行政认定是行政机关在司法人员请求下做出的。因此，事前、事后行政认定也可以分为依职权的行政认定和依请求的行政认定[3]。

第二，按照性质标准，行政认定可以划分为事实性认定与价值性认定。事实性行政认定是指行政机关对事物有无、数量、程度做出的技术性鉴定，如文物部门对文物的鉴定，食药监部门对有毒、有害食品或假药、劣药的鉴定，海关部门对走私物品类别的鉴定等。价值性行政认定则是行政机关做出的具有价值评价的认定，既包括对行为违法性有无及程度大小的价值评价，也包括对一些规范性要素做出的价值性涵摄结论。一般而言，由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素，就是规范的构成要件要素[4]，如在办理传播淫秽物品案件中，公安机关对淫秽物品的认定，不仅是事实认定，也包含对法律含义的解释，以及对事实能否涵摄进法律的判断，这是一种法规范层面的价值性判断。事实性、价值性行政认定的重要区别在于是否体现行政机关的价值评价，前者是对记述性法律概念做出的偏重逻辑的涵摄结论，而后者是对规范性法律概念做出的偏重价值的涵摄结论。

第三，按照认定对象标准，行政认定可以划分为对行为、物品、权利、地位和资格的认定。其一，对行为的认定，主要包括对违法行为的认定以及对事故责任的认定，如行政处罚通知书，交通事故责任认定书。其二，对物的认定，主要是对物品违法性的认定，如质量监督部门对假冒伪劣商品的鉴定。其三，对权利的认定，如国家土地管理部门对土地性质的认定和土地使用权的确认。其四，对法律地位的认定，如对企业纳税人地位类别的区分认定。其五，对某种资格与某种能力的认定，如证券监督管理部门对内幕人员的认定[5]。依据该分类标准，可以发现行政认定是对行为主体、行为对象、行为内容的解释和说明，并用于描述行为人是否违反行政规范以及违反何种行政规范，这有助于我们更加直观的了解行政认定的法律属性和适用范围。

依据上述实践形态和理论分类，行政认定的特征可简要归纳如下：一是主体特定，行政认定的做出主体系具有行政管理职权的行政机关；二是启动方式特定，行政认定可以由行政机关依职权或依司法机关请求做出；三是认定对象及性质特定，行政认定系以行为、物品、权利、地位、资格为具体对象，对行政犯构成要件在事实层面和价值层面所做出的复合判断。在结合证据法理论的基础上，可以对行政认定概念做如下界定：即由特定行政机关依职权或依司法机关请求，在行政管理权限内，针对行政犯构成要件要素所做出的可作为证据使用的专业性认定、鉴定材料。

(二)行政认定的证据归类

我国采取法定证据种类制度，在该制度指引下，任何一种证据材料都须归类为某一法定证据，否则其难以取得作为认定案件事实的资格。因此，将行政认定归类为何种法定证据，成为证据法层面研究行政认定的基础和前提。针对行政认定的证据种类归属，理论上曾围绕“交通事故责任认定书”展开过争论，大体有“书证说”“鉴定意见说”两种代表性观点。以实务中常见的处罚通知书、明函、答复、认定意见等为考察样本，行政认定在实践中出现的面貌各异，法院关于采信行政认定作为何种证据的做法也不一，倾向于将行政认定划分到书证这一证据种类中[6]。

“书证说”认为尽管行政认定属于对案件事实所做的专业性判断意见，在内容上具有鉴定意见的性质，但因为出具意见的主体并不具有鉴定机构和鉴定人的法定资质，因此在证据类型上不宜被归类为鉴定意见。这类认定函大体上可被视为一种“公文书证”[7]。支撑“书证说”的理由在于其注重行政认定的外在特征，认为行政认定是通过书证的形式，以文书材料方式进入刑事诉讼，并通过文书记载的内容发挥证明作用。但笔者认为，尽管行政认定多以书面形式作为载体，但由于其形成于刑事案件发生之后以及刑事诉讼过程中，并非伴随案件事实的发生而形成，不符合书证生成机制，且相当一部分行政认定内容并非来自于犯罪行为或者与犯罪行为直接相关，而是对行为违法性的一种判断，故行政认定不应当归类为书证。

“鉴定意见说”认为鉴定意见是指有专门知识的人就案件中的专门问题向司法机关提供的鉴别结论和判断意见，而行政认定系特定主体依据一定程序、知识、规范和经验做出的结论性意见，属于一种蕴含专业知识以及法律适用的推论和判断。认为行政认定属于鉴定意见的主要理由为：其一，它在特定的诉讼活动中开展；其二，它是行政机关具有专门知识的人员运用专门知识对案件有关事实做出的判断和鉴别；其三，它被一些司法解释直接表述为“鉴定”，也印证了此类证据应当归属为鉴定意见[8]。

司法实务中将行政认定参照“鉴定意见”审查更符合其生成特点和立法本意，原因如下：第一，行政认定的物理形式虽然表现为书证材料，但其作为一种以行政机关工作人员言辞陈述以及专业判断为内容和表现形式的证据，符合言词证据的基本特征，在人证、物证、书证三种基础证明方法里，行政认定属于人证而不是书证，应采取人证的调查、审查方法；另外，行政认定不同于证人就其所观察和感知的事实所为的陈述，而属于一种蕴含着专业知识以及法律适用的推论和判断，故不应当按照证人证言审查，只能按照专家意见也即鉴定意见审查。第二，除学理探讨外，最直接的理由在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称刑诉法解释)第100条、101条将司法鉴定机构以外特定单位出具的专门性报告、有关部门对事故进行调查形成的报告这类行政认定，纳入到第五节鉴定意见进行审查。该节第97、98、99条均是对鉴定意见证据审查方法和审查程序的规定，并于第100条、101条“附属性”规定报告类行政认定的证据审查规则，从体系解释角度而言，这其实是将鉴定意见审查规则适用于专门报告、调查报告这类行政认定，也表明行政认定证据资格审查已经逐步制度化、合法化③。一方面行政认定规定在鉴定意见章，那么对其证据资格的审查和认定应当参照鉴定意见进行；另一方面，行政认定与典型的鉴定意见存在不同，是一种特殊的鉴定意见，故需单独行文对其证据能力及证明力的审查进行规定。

二、行政认定的证据能力要件及审查规则

行政认定被归类为鉴定意见后，理论上即具备作为刑事证据使用的资格。但根据刑事诉讼法及相关司法解释，行政认定在查证属实之前，仍然只是“证据材料”，而不能直接作为定罪量刑的依据。理论研究层面还需要参照鉴定意见，进一步明确行政认定证据能力构成要件，并构建相应的审查规则。

(一)行政认定的证据能力要件

行政认定进入刑事诉讼后，首先应当查明其是否具有证据能力，如果不具有证据能力，则不得作为证据使用，也无需进一步审查其证明力。行政认定虽然在证据层面被归类为鉴定意见，但其并非天然具备鉴定意见的实质性证据资格，仍应当参照鉴定意见厘清其证据能力构成要件，并构建相应的审查规则，以确保行政认定能够得到合法有效的审查。鉴定意见是具有专门知识的人提供的一种科学判断，具有较强可信性的同时，亦存在一定虚假性，对鉴定意见的审查主要集中在“可采性”与“可信性”两方面[9]，对“可采性”的审查也即对证据能力的审查。刑诉法解释第97条从正面适用的角度规定了鉴定意见“可采性”的十项审查内容，第98条、99条从反面排除的角度规定了鉴定意见不得作为定案根据的情形。对上述条文解读后可发现，鉴定意见证据能力审查规则可以总结为实体真实规则和程序正当规则，鉴定意见的证据能力构成要件系由鉴定主体能力、鉴定与鉴定对象之间的关联性、鉴定材料是否无污染、鉴定程序是否合法合规、形式要件是否规范等要素组成，而行政认定的证据能力要件也可以参照上述要素确定，并以此为基础构建相应的审查规则。

(二)行政认定证据能力审查规则

从证据种类归属角度分析，行政认定应当归入鉴定意见，但其是否具有证据资格、能否作为认定案件事实的依据，还需要在参照鉴定意见的基础上，结合自身特点予以个别性、实质性判断。司法实务中应当围绕以下几方面对行政认定证据能力进行审查。

第一，行政认定的做出机关及人员须有认定能力。司法鉴定的做出主体是在司法行政部门登记注册的机构，故就司法鉴定能力而言，只需核实鉴定机构是否登记在册即可。但对行政认定而言，由于没有这方面的制度规定，也就难以通过形式资格判断，此时，就只能审查该主体是否具备进行鉴定的条件和能力，即以“能力适格”为中心进行鉴定主体是否具备资格的审查[10]。对于行政机关而言，部门分工及行政级别是重要审查因素，行政机关不得代位行使其他机关职权，仅能围绕自己管理范围做出认定；下级行政机关不得越级行使上级机关职权，不得超越行政级别做出认定④。对做出认定人员而言，其在特定领域应具备相关的专业知识和经验，具体可以参照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》⑤中对鉴定人的条件要求，从职称、学历、专业、从业年限等方面考察其专业素养和认定能力。一般而言，若行政认定做出部门本身无管辖权、以往亦无从事认定工作的经验、所在单位并无相应物理设备，或认定人员的经历、能力条件不符合一般性认知和要求，这种情况下做出的行政认定，原则上就可判断其主体或能力不适格，进而排除其证据能力。

第二，行政认定与认定对象之间具有关联性。英美法系证据理论认为证明对象须是犯罪构成的要素性事实，以行政认定为例，其要证明的要素性事实应当是作为犯罪事实的行政违法要素或行政性要素事实，且这两类要素性事实都应是反映侵害法益的事实。如刑法中的某些犯罪行为对象原本是规定在行政法中的概念，行政法规定这些概念是出于行政管理目的，但作为行政犯的构成要素后，则应当是作为保护法益的客体或载体。所以行政认定须是能够证明存在要素性事实以及证明存在侵害法益事实的证据材料，否则，这种行政认定就因不具有关联性，而不能作为证据使用。例如，刑法第213条假冒注册商标罪之“情节严重”的认定，司法解释规定非法经营数额5万元以上或者违法所得数额3万元以上就可予以认定。显然，非法经营数额与违法所得数额是两种不同性质的数量认定，但都是反映对商标侵犯的刑事违法性、可罚性程度，也即法益侵害程度。如果查明行为人侵犯商标行为的非法经营数额在3万元，违法所得数额在2万元，既不满足非法经营数额标准也不满足违法所得数额标准，这种情况下如果把违法所得数额计入非法经营数额，或者反过来把非法经营数额计算为违法所得数额，严格来说都是不妥当的。理由在于，这种场合相关部门的认定其实是混淆了违法所得数额与非法经营数额的性质，其所做认定与待证事实没有关联性，故而应当排除其证据资格。

第三，认定材料应当具有同一性、无污染性。在行政认定证据能力审查过程中，法官需要审查做出行政认定所依据的证据材料来源是否可靠、提取的过程是否完备、保全是否完整，以确定行政认定的对象是否具有同一性[11]。例如，刑法第153条第一款第(一)项规定，一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，可以按走私罪处理。故在认定行为人是否构成走私罪时，应调取其实施走私行为受过行政处罚的决定书，而不是实施其他违法行为受过行政处罚的决定书，也即在以受过行政处罚为入罪或从重、加重处罚条件的场合，行政处罚决定书就是行政认定材料，但行政处罚决定书涉嫌的违法事实应当与涉嫌犯罪的事实具有同一性。再如，按照国家烟草专卖局印发的《烟草产品鉴别检验管理办法》第21条规定，对伪劣烟草的鉴别认定，必须保存需要鉴别认定的样品，一般应当有3个月的留样期限，而且保留样品数量可以满足重复鉴别认定的需要；若未按规定留样，就无法保证行政认定的认定对象来自于案件本身，在认定过程中可能存在受污染的嫌疑，可以被直接判定不具有证据能力。

第四，认定过程符合法定程序或者既有程序。司法实务中，有些行政认定的做出程序已被明文规定，行政认定做出程序的严格性与司法鉴定几乎没有太大差异，另有一些行政认定做出程序虽然没有司法鉴定那么严格，但也需要根据一定法定程序做出。对于已明文规定行政认定做出程序的，合法性、合规性就是重要审查事项。在规范性文件明文规定必须依照一定程序做出行政认定的情形中，如未按法定程序做出，意味着该行政认定不具有真实性、可靠性，可判定其不具备证据能力。而实务中较为困惑的是，在没有明文规定行政认定做出程序的情况下，应如何审查其合法性、合规性。一般而言应当审查该行政机关是否有既往制作鉴定、认定的经验。若有既往制作鉴定、认定经验，可以以既往经验中的程序规定作为合规性的判断准据；若没有，也并非一概否定其证据能力，原则上也可以作为证据材料提交法庭，由控辩双方进行质证，如果双方都认可其证据能力的，则可以作为证据使用。

第五，具备一定的形式性要件。鉴定意见的形式性要件包括鉴定内容、鉴定人、委托人、鉴定材料、鉴定依据或手段、鉴定说明、鉴定意见、签名盖章等。违背法定的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴真方法或鉴定文书的形式要件，鉴定人所提供的鉴定意见应被排除于法庭之外[12]，不具备证据能力，不得作为证据使用。但从司法实务操作来看，如果鉴定意见轻微缺失部分内容，或鉴定过程与以往相比有些许抵牾，一般也不会影响其证据能力。理由在于，鉴定意见的程序性违法或程序性不适格，一般不会严重损害到当事人的合法权益，这不同于证人证言或被告人供述与辩解的收集程序。参照鉴定意见，行政认定的书面材料也应具备一定的形式性要件，具体包括做出主体、做出理由、做出过程与盖章主体等。对于欠缺部分内容、但不妨碍该认定结论表达的准确性与可靠性的，一般也不意味着其证据能力的必然丧失。对司法人员以及当事人而言，更重视行政机关做出的行政认定是否具有参考意义，是否能够帮助法官做出更可靠的司法裁判，即使在说明内容上有些许瑕疵，但只要经过庭审质证程序，得到控辩双方及当事人认同的，亦可作为证据使用。此外，在有些场合司法人员向行政主管部门发函要求其对某个行政法律概念做出涵摄性解释，而行政主管部门做出的答复又较为简略、没有说明详细理由、形式要件不规范，实务中有观点认为应排除这种行政答复的证据能力。若可以要求行政主管部门做出详细说理的，可通过补充说理解决其证据能力问题；若不能采取这种方式，可通过庭审质证，交由控辩双方进行判断，若双方都认可其证据能力，则具备证据能力。行政认定如涉及到案件关键事实、对被告人定罪量刑有重大影响的，也可要求行政认定做出部门出庭说明，解决其证据能力的问题。

三、行政认定证明力的审查重心及其判断方法

行政认定的证明力是指在认定行政犯罪事实过程中，行政认定材料所起的证明作用。依照自由心证的理念，证据的证明力应当由事实认定者依据经验、理性和良心自由判断，法律不能予以干涉[13]。证明力大小的判断是一种经验行为，应遵守自由心证原则，给予法官一定的自主判断权，然而，这并不意味着法官对证明力的自由裁量权不受约束，其仍需结合行政认定证明力的特点，按照一定的规则、标准和程序对证明力进行审查。

(一)行政认定证明力的审查重心：可靠性

鉴定意见是鉴定人运用科学知识、依据一定程序所做出的事实性判断，鉴定人的职责是对涉鉴事项的事实存在、因果有无发表结论性意见，故对鉴定意见证明力的判断需围绕其真实性、客观性展开。例如，针对死亡案件，鉴定人只能做出死亡结果的原因是自杀还是他杀的认定，以及就何种原因导致死亡发表意见，不能对谁是行为人发表意见，也不能对行为人的主观罪过或社会影响等做评价。但对于行政认定，特别是规范性行政认定而言，行政机关工作人员不仅对事实有无做出判断，还包括对某个事实能否涵摄进一个法律概念而做出价值性判断，如行政机关事前已经做出的行政处罚决定，行政机关事后对该行为是否属于违法行为或行为对象，是否属于构成要件要素所做的判断等。对行政认定证明力的审查，主要应当参照鉴定意见证明力审查的一般要求进行审查[14]，同时还应当围绕认定能力、程序、方法等方面，判断其做出的结论能否得到信任和认可、是否具有可靠性。本文将结合行政认定的几种具体形式予以阐释。

以行政处罚为例，针对这一具体行政行为，行政法理论上存在公定力理论，行政行为不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力[15]，即只要不是行政行为的做出具有严重违法性，侵害了相对人或者第三人的合法权益而使得该行政行为自始无效，那么该行政行为即使在程序上或者做出方式上有些许瑕疵，也应当认定该行为继续有效，能够约束相对人。在行政处罚决定书作为行政认定的场合，司法机关将事前的行政处罚决定书予以调取，作为证据材料以表明行为人事前受过行政处罚，而被告人辩称该行政处罚决定书的内容有瑕疵，如签名盖章不符合要求，或者行政处罚做出的程序有瑕疵，如没有履行告知程序等，这种抗辩可能会以行政行为具有公定力为由被否定。因为，行政处罚决定即使是违法的，但是只要不是重大违法导致其当然、自始无效，该行政行为就是有效的，行政处罚决定书也就是合法、有效的，能够用于证明违法事实存在。行政法之所以做出此种制度性安排，其意义就在于行政法需要在行政法上的利益与个人利益之间进行一定衡量，即行政处罚虽有程序瑕疵，但只要行政违法事实是存在的，就不足以否认该行政行为的有效性。所以，在行政处罚决定书作为证据的场合，不会因其具有轻微的程序瑕疵，就降低其证明力，而是可直接以行政法上的公定力理论为由继续维持其有效性。这种公定力理论实际上传递出行政处罚决定书一经做出即具有公示、公信效力，是值得信任和可靠的，即使并非完全合法或者客观真实，也可以奠定其证明力。

另以行政答复、事故认定书为例，其证明力基础也在于“可靠性”。实务中有观点认为在行政答复没有附加事实理由的场合，就不能肯定其证明力，甚至不能肯定其证据资格。但这种看法太过片面，因为行政机关应司法机关之托做出答复的场合，如果行政机关本身就是相关规范性文件的制定者和有权解释者，如中国人民银行、证监会等，其所做的答复其实就是一种有权解释。这类行政机关做出行政答复，其实可以认定为对某个法律概念做出解释，是否附加事实性的说理，原则上不应作为妨碍其证明力的根据。换言之，事实理由妨碍证明力的场合，只能是针对无权解释，也即业务性、专业性解答不属于该行政机关的职权范围的情形。如伪造金融票证罪案中，对于行为人伪造的银行现金借款单、银行征询函、对账单是否属于银行结算凭证，司法机关可以向中国人民银行发出征询，而中国人民银行本身对《票据和银行结算凭证附式》等规范性文件有修订、解释的权力，根据这一点就可以肯定中国人民银行的答复具有“可靠性”。相反，如果该案司法人员是向中国人民银行以下级别的银行发出征询，由于该银行无权就上述文件做出解释，如其没有围绕案件附加相关事实性说理，缺乏必要的分析和论证，其对该事项的答复则不具有“可靠性”。此外，就事故认定书而言，其证明力特点在于“可靠性”其实也被刑诉法解释所明确承认。刑诉法解释第101条强调，“有关部门”对事故进行调查形成的“报告”，以及对“专门性问题的意见”可以作为证据使用。一方面是对证据资格的认定，但同时也是对证明力的规定。因为，有关部门对事故进行调查得出的报告以及意见，明显不是单纯对事实的认定，而是包括了对法律适用以及诸如责任主体的确定以及责任大小的划分认定，即典型的价值评价。刑诉法解释规定其可以作为证据使用的理由就在于，该报告是有关部门组织专门团队和专业技术力量做出的认定结果，在合法性与专业性上能够得到保障，具有“可靠性”。

(二)行政认定证明力的判断方法

围绕“可靠性”这一审查重心，可以从行政认定做出主体能力适格度、做出部门与案件利害关系、做出程序的普遍接受性、与已有事实是否存在矛盾、是否经过举证质证程序等方面对行政认定的证明力展开审查，具体如下：

第一，行政认定做出者的能力适格度。行政认定最终是以行政机关的名义做出，但在具体判断上却是由行政机关工作人员执行。故行政认定做出人的专门知识掌握程度、技能高低、职业经验等，将直接影响行政认定的证明力大小。在证明力判断上，可以要求此工作人员具有多少年从业经历或者具有一定的技术职称，从学历、经历、年龄、资历等角度去考查，以证明其在该领域的专业素养。如果不具备相关资格，则意味着该行政认定所依据的专业知识或经验缺乏可靠性，进而会动摇行政认定的可信性基础[16]。一般而言，做出人的专门知识越扎实，技能水平越高，职业经验越丰富，其做出行政认定的可靠性越高，证明力也就越大。

第二，行政认定做出部门与案件事实的利害关系。鉴定人与案件的利害关系是影响鉴定意见证明力的重要因素，这一点在行政认定中也不例外。做出部门与案件事实存在利害关系而妨碍行政认定证明力的场合，主要存在于“行刑衔接”的案件中，行政执法机关既是移送机关，又担任该案的行政认定人，此时行政机关做出行政认定的证明力可能被评价为较低。在这种场合，行政执法机关已形成了该案行为人构成犯罪事实的前见，若继续让其作为该案的行政认定主体，其受到某些外界因素的影响而形成一定的预断和偏见，相关结论的证明力也将大打折扣[17]、受到较大程度的削弱。

第三，行政认定的做出程序、标准是否具有普遍接受性。在规范性文件对行政认定做出的程序、标准有明确规定时，行政认定的做出程序及其所依据的标准须符合规定。例如，《卷烟产品鉴别检验规程》《药品质量抽查检验管理规定》等规范性文件均是对伪劣香烟、药品的鉴别程序的规定。如果行政机关做出认定意见未按上述规定或程序上有瑕疵，一般会被要求重新做出。在规范性文件没有明文规定的场合，一般是依据既往经验或形成的标准做出行政认定。而既往经验、标准能否被他人所接受，以及被他人接受的广度和程度，也直接影响到该行政认定证明力的大小。通常可从三个方面去考察：其一，既往程序或标准是否符合一般逻辑、经验、科学法则。若行政认定存在不符合或有抵牾之处，则难以说这种认定具有普遍接受性。其二，这些程序或标准能否得到其他行政机关的认可。若行政认定做出部门与其他部门履行职务的常规性操作完全不一致，亦难以认为该行政认定得到普遍性认可。其三，这些程序或标准能否为一般人所接受。若行政认定的做出程序一般人都无法理解，则难以肯定其具有多大证明力。

第四，行政认定与在案证据或已查明事实间是否存在矛盾。行政认定是否与其他证据互相印证，是否与其他证据存在矛盾，或者是否存在难以解释的疑问，都是需要重点审查的内容。若行政认定结论与在案证据或查明事实存在根本性冲突，那么就需谨慎判定其证明力。前文已指出，行政认定能够作为证据的一个重要根据在于其能得到当事人的认同，因当事人的“合意”而使其具有证据能力。如果当事人否认行政认定，则需要做出人出庭接受询问，或有必要委任其他行政部门重新做出认定，通过上述方式再次审查其证据能力及证明力。

第五，行政认定是否经过证据调查、审查程序。刑事诉讼法对鉴定意见的举证、质证、认证程序规定也适用于行政认定。例如刑诉法解释第99条规定的鉴定人出庭问题，人民法院通知后，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案根据，鉴定人因客观原因无法出庭的，可以重新鉴定。行政认定证明力的审查可参考上述规定，法院应重点审查行政认定做出人的出庭必要性，要求行政认定做出部门派出代表或具体制作人出庭接受双方询问，以保障行政认定的“可靠性”。刑事诉讼法规定有专门知识的人可以出庭协助法庭审查鉴定意见，其既对鉴定意见提出意见，同时又发表对鉴定意见所涉专业问题的独立看法，其诉讼角色兼有质证专家和专家证人双重属性[18]。那么，司法实务中也可以将有专门知识的人的出庭适用范围扩展至行政认定，对案件中的专门性问题独立发表专家意见，供法庭参考。行政认定如经过控辩双方举证质证以及庭审审查程序，其“可靠性”就具有程序保障，证明力也更大。

结 语

行政认定适用问题横跨行政法学、刑法学、证据法学，体现实体法与程序法的交叉融合，在不同的法律语境下，其研究重点、视角、结论均有显著差异。本文从刑事证据法层面对行政认定进行界分和证据归类，主张参照“鉴定意见”对行政认定的证据能力、证明力进行审查，并构建相应的证据审查规则，这对推动行政认定在司法实务中的正确适用、弥补司法官特定行政管理领域的知识空白、厘清查明案件事实具有重要帮助。当然，本文主要围绕行政认定的证据能力和证明力进行规范层面分析，注重构建行政认定的证据审查规则和标准，而对行政认定的庭审证据调查规范、审查方法等技术性问题未予以讨论，后续将结合实务中的相关问题开展下一步研究。

注 释：

①最高人民检察院原公诉厅编著的《刑事公诉案件证据审查指引》《公诉案件证据参考标准》中，对于一些特定犯罪，行政认定被明确列为重要的证明材料。例如，生产销售有毒有害食品罪案件中，“产品质量检验机构出具的产品质量鉴定意见”属于重要的证明材料；非法吸收公众存款罪案件中，“中国银行保险监督管理委员会出具的行政认定书”是重要的证明材料；内幕交易信息罪案件中“中国证券监督管理委员会出具的公报、认定”是重要的证明材料。(参见最高人民检察院公诉厅：《刑事公诉案件证据审查指引》，中国检察出版社2015年版，第34、39页；最高人民检察院公诉厅：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第112、176、183页。)

②行政法学理论一般认为，所谓行政认定，是指行政机关和法律法规授权的组织依法对行政相对人的法律地位和权利义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为。但也有人认为行政认定是指行政机关和法律法规授权的组织认定特定的事实和法律事实是否存在，并对外部予以表示的行为。(参见杨小君：《我国行政诉讼范围理论研究》，西安交通大学出版社1998年版，第171-172页。)

③根据2012年刑诉法解释第87条规定，行政机关做出的检验报告只能作为定罪量刑的参考材料，但2021年刑诉法解释第100条对原87条进行了修改：一是删掉了“对案件中的专门性问题需要鉴定”这一前提条件，而是规定只要没有鉴定机构，就可以指派、聘请专门知识的人出具专业报告；二是删掉了“定罪量刑的参考”这一表述，而是直接规定为“可以作为证据使用”；同时增设了第101条，规定有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。

④例如，对于乙类传染病的认定，已有类型的根据法律法规予以确定，新型类型需要增列进乙类传染病种类的，根据《传染病防治法》规定，由国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。再如，《烟草专卖行政处罚程序规定》对于伪劣烟草的鉴定，必须由省以上质检部门制定的烟草质检部门进行鉴定。这不仅对行政部门的专业进行了限定，还对行政级别、指定组织程序进行了限定。

⑤《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条规定，具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。