论网络空间“起哄闹事型”寻衅滋事行为的认定与规制

□王诗华

(北京师范大学，北京100875)

一、问题的提出

互联网的迅速发展赋予现实生活中每个人以话语权，而信息传播方式的改变，在极大便利我们生活的同时，也导致了新的法律问题产生。近期“广州小学生被体罚吐血事件”“罗冠军、梁颖案”等热点社会案件的舆论反转，再次引发大众对于扰乱网络空间秩序等违法行为的讨论。互联网发声本可以作为弱势群体一种极佳的救济途径，而现在却被某些不法分子所利用，进行混淆视听、起哄闹事等行为。这不仅消耗着公众的信任与热情，也严重扰乱了公民正常的网络生活秩序。

如何适用现存法律来规范网络空间的行为是我们亟需解决的问题。《民法典》明确了网络侵权的民事责任，《治安管理处罚法》也在一定程度上规定了网络侵权的行政责任。而对于一些危害严重、需要用刑罚手段予以惩治的行为，刑法及相关司法解释也可适用。例如，2013年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”《解释》)，明确将利用信息网络辱骂、恐吓他人以及编造并散布虚假信息，起哄闹事破坏公共秩序的行为纳入寻衅滋事罪的范畴。

这部司法解释颁布以来，在实践中适用效果良好，一经出台就惩治了“秦火火”等涉案人员。但必须指出的是，该司法解释也存在较大的争议：例如，寻衅滋事罪本身具有“口袋罪”的特征，若将在网络空间起哄闹事的行为认定为本罪，不仅不易界定量化标准，过度扩大本罪的适用范围还有可能损害公民的言论表达权利；此外，本罪所提到的公共秩序能否包括网络秩序，网络空间能否解释为公共空间，虚假信息与真实信息的界限等问题也亟需回应。

现如今，扰乱网络秩序的行为仍未得到有效控制，甚至有愈演愈烈的趋势。刑法的保护范围应涉及社会生活的方方面面，在网络空间中发生的严重扰乱社会秩序的行为也必须积极运用刑罚手段予以制止，以维护正常的互联网秩序，保护公民合法权利。

二、对于网络空间“起哄闹事型”寻衅滋事行为规制的刑事立场

(一)对网络空间“起哄闹事型”寻衅滋事行为规制的必要性与合理性

就规制的必要性来看，以“起哄闹事”为主要形态的网络寻衅滋事行为绝不是新生事物，其早已伴随互联网时代的发展应运而生，并持续不断地给公共秩序带来巨大威胁。尽管我国这些年一直都在致力于规范与完善此类行为的犯罪边界，尤其是通过出台相应的司法解释，将其纳入法治的轨道，并建构起规制此类犯罪的刑法体系，但任何事物的认识与调节都需要一个漫长的过程。鉴于此类行为本身的频繁性与易发性，尤其是对于公共网络空间与秩序扰乱的严重性，因而不能仅从民事侵权或是治安管理的角度考虑，更应当适时发挥刑事手段的严厉性，对此类行为予以适当程度的威慑，以实现公共社会的平安稳定与信息网络的健康发展。

而就规制的合理性来看，互联网时代每个公民不仅是信息的接收者，同时也是信息进一步传播的发出者。但在这过程中必然会出现部分真假难辨、良莠不齐的信息，这些内容的存在不仅会阻碍民众及时了解真实可靠的信息，而且如果不加以规制更存在扰乱公共网络秩序的可能。而刑法本身就具有规制行为、保障人权的机能，其能够起到规范社会成员行为的作用，进而维持社会秩序、保障社会成员的基本利益。适时引入相应的刑法规范以惩治起哄闹事、混淆是非扰乱网络空间的寻衅滋事行为，从而更好地维护社会公共秩序、保障公民的表达权与监督权，显得尤为重要。

(二)对于“两高”《解释》第5条的评述

从总体上来看,目前国内对于该类行为的刑法规制主要来源于前述的“两高”《解释》。正如“两高”《解释》第5条所规定的那样，网络空间内的“起哄闹事型”寻衅滋事行为属于网络型寻衅滋事罪的分支之一，因而可以将网络型寻衅滋事罪划分为两种模式。第一种是在网络空间内随意辱骂、恐吓他人，情节过于恶劣，尤其是危害到公共秩序的网络辱骂型寻衅滋事行为；[1]第二种即是此处要探讨的重点，即在网络空间中任意编造谣言并大肆传播，企图博人眼球，扰乱公共秩序的“起哄闹事型”寻衅滋事行为。

该解释自发布以来，就引发颇多关于设置的必要性与科学性方面的争议。就设置的必要性来说，有学者认为本规定不仅有违刑法的谦抑性原则，而且有限制言论自由之嫌。其理由是，从刑法的谦抑性来看，刑事立法应当保持最后性原则，只有当借助非刑法手段无法有效遏制某种行为之时，才能上升到刑事立法的高度，将其确定为犯罪行为并加以惩治。但就“起哄闹事型”的网络寻衅滋事行为来看，其大多只是表现为煽动情绪、博得关注，并不会对实体的公共秩序带来潜在或实害危险，况且可以通过其他部门法如《治安管理处罚法》等予以先行的规制。倘若任意扩大寻衅滋事罪的适用范围，难免有“口袋罪”之嫌。而从言论自由方面来看，网络中的言论根本不会直接或间接给现实的公共秩序带来危险，况且很容易将网络中合法维权的言论误认为“起哄闹事”，因而该条款的适用易限制公民的言论自由。

就设置的科学性来说，陈兴良教授认为不应当将网络空间理解为公共空间，同时对于网络秩序的扰乱也绝不能等同于公共秩序的扰乱，否则必然违反罪刑法定原则。[2]他主张从本质上来讲，把网络空间理解为公共空间，尤其是将本来用于惩治现实物理空间行为的刑法规范适用在网络虚拟空间的言论之上，本身就是一种应当禁止的类推解释。此外，对于解释中所提到的“引起公共秩序严重混乱”这一内容，达到何种程度才算“严重混乱”，以及究竟是引起现实公共秩序的混乱还是仅限于网络秩序的混乱，该解释并无明确规定。

笔者认为，对于本解释第5条的评述，应当基于对“起哄闹事”本身的理解，尤其是要对其相关要素进行应有的设定，如“网络空间”的理解以及扰乱程度等问题亟需回应，才能更好地回馈于司法实践，契合刑法的基本原则。

三、网络空间“起哄闹事型”寻衅滋事行为的具体要素设定

(一)关于“起哄闹事”的解读

从文义理解，“起哄闹事”似乎是生活中较为常见的情形，不管是使用语言或是一定的身体动作，只要造成一定秩序的混乱，都可以理解为“起哄闹事”。而《刑法》第293条第4款也将在“公共场所起哄闹事”列为寻衅滋事罪的行为特征之一。具体来看，应当将刑法规范里的“起哄闹事”理解为在一定的群体中，运用一定的言论或是身体举动来吸引公众注意，进而造成公共秩序混乱并阻碍到不特定公众的有序活动。[3]

就两高《解释》第5条的规定来看，因其早已明确网络空间属于公共空间的范畴，因而在网络空间内“起哄闹事”、造成秩序混乱的，也可参照上述内容进行理解。联系上述《解释》以及典型案例来看，这种“起哄闹事”的行为主要是指利用网络技术，或者说在网络空间中，通过类似于编造并传播虚假信息的方式，以达到扰乱社会秩序的目的。这实际上是传统的寻衅滋事罪在互联网时代发展背景下产生的一种特殊形式。其不仅仅具有欺骗性，更多的表现为煽动性、蛊惑性。

陈兴良教授质疑经过编造且在网络空间内传播的“虚假言论”只具有欺骗性而不具有煽动性，因而不能理解为寻衅滋事罪中的“起哄闹事”。笔者认为，网络空间内的虚假信息表面上来看以欺骗性为主，但实际上其完全可以具备相应的煽动性。正如今年发生的“广州小学生被体罚吐血案”，其母亲编造虚假信息并通过微博等渠道传播，这种“一呼百应”的事态下，引起了不明真相的网友对公权力的质疑甚至敌视，并在一定程度上造成了网络秩序的混乱。因而网络空间内的编造、传播虚假信息当然可以纳入寻衅滋事罪“起哄闹事”的范畴。

(二)网络空间能否认定为公共场所

网络空间一词来源于英文的Cyberspace，称之为空间是一种形象的描述方式，但其不管从哪个方面看，都并非传统意义上人们能够物理性地存在和活动的地方。随着科技的进步，民众能够通过发表言论或是进行一定的线上活动，较为深刻的在网络上留下自己的印记，而且大部分都是公开并有不特定多数群体共同参与的。从这一角度来看网络空间能够理解为公共场所。不过再回到两高《解释》第5条，其之所以备受质疑，根本原因在于其只是将符合法定情形下的、网络空间内的“起哄闹事”行为认定为寻衅滋事罪，并未对网络空间是否属于公共场所给出明确答案。

根据上述争议，学界自然的划分为支持与反对两派。曲新久教授作为支持的一方，早在该解释出台时就撰文支持将网络空间纳入公共空间的范畴。[4]时代的飞速进步，使得大量的网络信息已成为生活“必需品”。刑法不能只拘泥于物化属性本身，应当与时俱进将相应的网络信息纳入到考虑范畴之中。而就公共场所本身来看，其不应仅限于物理性的场所，网络空间同样具备公共性、开放性等特征，应肯定其公共场所属性。

反对一方则有如下理由：一是寻衅滋事罪本来的惩治目标，显而易见是现实生活中实际发生的、带有物理属性的发生在公共场合的行为。而对于网络空间内的“起哄闹事”，其本质仍是通过言论来扰乱网络秩序。这样来看，普通的寻衅滋事与网络中的“起哄闹事”，罪状与保护法益根本不同。因而硬将网络空间解释为公共场合，则有类推解释之嫌。[5]二是就2013年7月两高发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》来看，其对公共场所的具体种类进行了详细罗列，其中根本不包括网络空间。

就笔者来看，赞成将网络空间纳入公共场所的范畴。一方面，网络空间本身就早已具备了“公共场所”的公共性、开放性等特征。就公共性来说，其应当具备相应的能够承担社会公共活动，进而有助于不特定多数民众共同参与的特性。而就开放性来说，这就意味着这一空间是对社会大众无任何限制、保留而开放的，并不是仅对特定群体开放的封闭空间。可以看到，网络空间充分包含了上述特性。其不仅对所有民众开放，而且能过提供平台作为支撑，使得民众能够通过言论或是举动参与到互联网的各项公共活动中来。另一方面，将网络空间理解为“公共场所”既符合刑事立法的发展趋势，也不会违背罪刑法定原则。法律应当顺应时代潮流并不断进行革新。新时代下网络已成为千家万户生活必不可缺的一部分，而从《刑法修正案(九)》将大量的网络犯罪纳入到刑法规制的体系，特别是将较为传统的罪名适用到网络领域之中，可以看到对于网络犯罪的惩治已成为我国刑事立法的主流趋势。根据两高发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，尽管罗列种类中并没有“网络空间”，但“其他公共场所”这一表述显然为司法实践留有余地，完全可以适用这一兜底条款进行扩大解释，将网络空间解释为公共场所。

(三)网络秩序是否属于公共秩序

公共秩序是一种较为抽象的概念，可以将其拆分为“公共”与“秩序”，分别进行对应的界分。所谓“公共”，是与我们常见的“国家”“个人”所对应的、处于同一平面上的，蕴含着“公众性”与“社会性”这两个特征，[6]代表着社会广大民众的集体利益。而就“秩序”来说，就是一种社会广大民众长久以来形成的、平稳安宁的生活状态。[7]归根结底，公共秩序实质上就是人们在社会生活、工作中，为维护“共体利益”而必须遵守的一种秩序。也就是说，如果行为人故意打扰多数社会公众的生活秩序，侵犯到了民众正常生活的权益，使得正常的社会活动在一定时期内无法进行，就可以认定是对公共秩序的破坏。

现如今网络时代的发展，公众借助于网络这一虚拟空间就可开展交友、购物、娱乐等活动，可以说网络已与现实生活交相呼应，成为人们公共生活所必不可缺的部分。看似网络只是一种无形的、非实体的虚拟状态，尤其是网络中的言论似乎更是微不足道。但以往案例可以看到，仅仅只是一条细小的言论就能引发巨大的社会反响，甚至对公共秩序造成一定的影响。倘若不对这些网络中的行为予以约束，只会导致网络进一步沦为法外之地，更有可能催生出极其严重的犯罪行为。因而为维护社会大众的集体利益，保持网络秩序的安宁稳定，有必要将网络秩序认定为公共秩序。

(四)关于虚假信息的界定

“起哄闹事型”网络寻衅滋事罪的关键要素是利用编造的虚假信息在网络空间传播，从而扰乱正常的网络秩序。那么，要对具体行为准确定性定量，就必须对“虚假信息”予以界定。从文义解释出发，“虚假信息”是不具备真实性的信息，其既可以是根据真实事件“添油加醋”、歪曲事实，也可以由完全杜撰形成。而“起哄闹事”网络寻衅滋事这一特定语境下的“虚假信息”，其由某一或某几个自然人编造或改编而成，接着在网络中散布，所指向的对象既可以是特定人或特定物，也可以是某些不特定的群体，进而达到起哄闹事、扰乱秩序的目的。

需要注意的是，本解释所说的虚假信息，应当只是普通的虚假性“事实表达”，[8]即所叙述的事实必须是自己凭空杜撰，而不能将正常的意见表达或是批评建议纳入其中。从另一角度来看，“虚假信息”的产生一般是行为人主观上明知自己是在杜撰信息且故意使其散布。可以看到，社会大众的阅历以及价值观各不相同，因而对某一事物的看法必然不尽相同。公权力机构理应接受社会监督，对于社会民众因主客观原因，在不清楚事实真相情况下做出的价值判断、带有批评的意见性言论，绝不能当做“虚假信息”处理。只有那些主观上带有编造虚假信息的恶意，而且所描绘的事实在客观上是与现实所背离的，才能认定为虚假信息。

(五)“严重扰乱公共秩序”的程度认定

一直以来，寻衅滋事罪因其“口袋罪”的特性而颇受理论界诟病。因而在司法实践中，在具体判定时有必要对其进行严格限缩。对此应从主客观相统一的层面出发，关注这一行为发生的时间、造成的影响程度，并对传播平台的性质、参与人群以及持续时间等进行详细的量化认定。具体可从以下角度考量：

一是应当看借助编造的信息在网络空间起哄闹事，有无对刑法所保护的相应利益造成侵害。如前所述，在将网络空间理解为公共场所之前提下，如果这些起哄闹事的寻衅滋事行为，在客观上确实对社会的安宁以及社会的存续造成了严重不良影响，尤其是直接对一般民众的利益带来了侵害，那么这时就应当认为达到了严重的程度；二是“起哄闹事型”的网络寻衅滋事行为必须达到应有的“有害”程度。毕竟判断对法益的侵害仍是一种抽象的标准，因而在具体判定时应当仔细定量分析。也就是说，只有网络中的这些有害信息，在影响到社会的安宁稳定以及造成公共秩序的紊乱，尤其是涉及范围广、持续时间长，才可以考虑动用刑罚权。[9]总体而言，仍是要以具体的网络寻衅滋事行为为中心，考察涉案公共场所的性质、传播的平台、社会关注的程度与大概参与的人数以及公共秩序受严重影响的具体程度与持续时间等，进行谨慎判定。[10]

四、网络空间“起哄闹事型”寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的界限

《刑法修正案(九)》增设了编造、故意传播虚假信息罪这一罪名，同时将这一罪状中的“虚假信息”，具体定义为虚假的“疫情、险情、灾情、警情”四种特定情形。这一规定将故意编造、传播上述四种虚假信息的行为独立整合成全新的罪名，这与在网络空间中“编造虚假信息、起哄闹事”的寻衅滋事行为大有重复之势。

目前理论界对于这两种罪名的适用呈多种态度，大致可分为以下几种论点：

(一)“优先适用特殊罪名论”

持这一论点的学者似乎是从“特别法优于一般法”的角度出发，认为二者之间的部分竞合与交叉再正常不过，也极易予以对应的处置。[11]倘若行为人故意编造并将虚假的“疫情、险情、灾情、警情”大肆散布，严重扰乱社会秩序的，如果同时满足上述两罪的构成要件，那就应遵循“特殊罪名”优先的原则，即以编造、故意传播虚假信息罪来处理。该论者似乎是将编造、故意传播虚假信息罪和网络寻衅滋事罪当成了“特殊罪名”与“一般罪名”的关系，即前者属于全国人大立法而后者属于普通司法解释，前者明显位阶高于后者，因而优先适用前者。但这一理解明显存在问题，网络寻衅滋事罪虽来源于“两高”《解释》，但这一解释只是有关部门对司法工作中如何适用刑法第293条第1款第(四)项的释明，[12]实质上仍要以该条款为基本范式，也即两罪皆隶属于全国人大立法的产物，不存在位阶高低及效力优先之说。

(二)“想象竞合论”

该论点认为两罪属于一行为同时触犯两种罪名的想象竞合罪数关系，直接从一重处罚即可。[13]看似以想象竞合的处理符合常规，但从刑法对于两罪的法定刑配置来看，编造、故意传播虚假信息罪的最高法定刑也不过七年，而网络寻衅滋事罪的最高法定刑可到十年，后者的法定刑明显要重于前者，那这就使得出现想象竞合之时，只会去适用寻衅滋事罪来处罚，而编造、故意传播虚假信息罪这一新设的罪名则会成为摆设。

(三)“否定论”

持这一主张的论者指出，编造、故意传播虚假信息罪的增设即是对前述“两高”《解释》所确立的网络寻衅滋事罪的全盘否定。更何况本身通过司法解释的方式确立网络寻衅滋事行为，就是一种明显的越权。立法者增设新的、带有指向性的罪名，既是为实践中处置网络寻衅滋事提供了“风向标”，更是对前述“两高”《解释》越权的纠正。既然已经有了针对性的可适用罪名，就应当废止前述解释。看似这一论点也有道理，但首先这一论点的出发点建立在废止前述解释的基础之上，然而目前这一解释仍在正常运行之中，并不是仅凭简单的逻辑审视就能废止的。其次，这两种行为的构成要件也绝非完全一致，绝不是能够轻易完全替代的。况且，编造、故意传播虚假信息罪的规制对象仅有四种特定的虚假信息，如果将前述解释废止，那么在这范畴之外的虚假信息应如何处理，也是一个亟需解决的问题。

(四)笔者观点

就笔者来看，上述几种观点都有各自的局限性。既然目前司法现状表现为前述“两高”《解释》与编造、故意传播虚假信息罪的并行，那就表明该解释仍有继续适用的必要。首先，新罪的规制对象是特定的四种“疫情、险情、灾情、警情”，这就等于其并未把所有类型的虚假信息都囊括进来。其次，将特定的四种“疫情、险情、灾情、警情”单独列出，不仅符合客观情况，也不会与网络寻衅滋事产生冲突。众所周知，疫情、灾情等特定形态的灾祸，一般会对社会公众的生命财产安全带来巨大威胁，甚至一有苗头就会引发严重社会恐慌与不安。因而把这几种情况单独规定成罪，是符合实际情形的。另外，除上述几种特定的虚假信息外，其余种类虽不会引发较大恐慌，但毕竟还是会让社会秩序产生严重混乱，因而这时按照寻衅滋事罪来处理，是合情合理的。对于实践当中可能出现的竞合情形，理应结合案件实际情形加以严格区分，今后也应通过相应的立法程序对漏洞予以弥补。

五、网络空间“起哄闹事型”寻衅滋事的规制路径

在遏制网络谣言，维护网络信息交流平台的有序运作方面，刑法不能缺位，但同时也要恪守罪刑法定原则，要平衡好谣言治理与保障公民言论自由之间的关系，切勿使寻衅滋事罪成为口袋罪名。

(一)明确网络空间寻衅滋事的具体要件

寻衅滋事罪的“口袋”属性根源在于构成要件的模糊性，尤其是对于两高《解释》第5条规定的网络空间中的“起哄闹事型”寻衅滋事行为，“公共场所”这一地点、“起哄闹事”的行为方式以及“公共场所秩序严重混乱”的入罪标准都有较大的解释空间。因而为避免本行为构成要件模糊性所带来的司法实践中的不便与争议，有必要对相关要件予以一定的明确。从上述分析来看，网络空间必然具备公共场所的性质，所以对于网络正常秩序的破坏也可以理解为对公共秩序的破坏。而起哄闹事则表明了行为的无因性，即行为人是出于破坏秩序的目的，在网络上散布谣言，无事生非或者借故生非。此外，对于网络空间中“公共场所秩序严重混乱”的判断可以采取双层标准，以扰乱网络空间的信息秩序作为基本的入罪门槛，如果同时引发群体性事件，例如引起车站、商场、公园等现实中的公共场所秩序混乱的，则可从严处罚。

(二)妥善处理网络谣言型寻衅滋事与其他言论犯罪的竞合关系

网络空间中的“起哄闹事型”寻衅滋事罪，其一般是以虚假信息、谣言作为基本表现形态的。如果谣言针对特定个人或者单位，并对后者的名誉产生严重影响的，可能还涉及诽谤罪、破坏商业信誉、商品声誉罪等罪名的适用。如果谣言是以疫情、险情、灾情、警情，或者爆炸威胁、生物威胁、放射威胁等恐怖信息为内容，就可能同时成立编造、故意传播虚假信息罪或者虚假恐怖信息罪。在一行为触犯数罪的情况下，以想象竞合从一重的原则来处理，在罪刑相称的同时也有利于提高刑罚对网络造谣、传谣等违法犯罪行为的震慑作用。在罪刑法定的前提下，应当综合运用刑法分则规定的各种罪名惩治谣言犯罪。[14]

(三)综合运用民事、行政、刑事手段维护网络秩序

《治安管理处罚法》第26条对未达到犯罪程度的寻衅滋事行为，规定了最高十五日的拘留和一千元以下的罚款，而网络谣言对特定个人或者单位的财产权、名誉权等权利造成损害的，依据《民法典》的规定也应当承担赔偿责任。刑法的谦抑性要求我们将刑罚作为保护法益的最后手段，即在民事赔偿、行政处罚能够发挥作用抑制网络造谣、传谣时务必放弃刑罚。网络型寻衅滋事罪本质上是一种言论犯罪，处罚不当，反而会成为对公民言论自由权、监督权等民主权利的侵犯，因此在认定时务必慎重。以寻衅滋事罪治理网络谣言，必须坚持贯彻罪刑法定原则和刑法谦抑原则，在非刑事手段难以预防和惩治时才可考虑动用刑罚手段。