我国未成年人网络情色内容的治理

陈堂发

互联网淫秽色情内容对未成年人用户的危害性是不言而喻的。为有效应对网络不雅内容对未成年人产生的现实或潜在危害，强化及优化刑事法治策略具有必要性。虽然目前刑法及相关司法解释在对制售、传播未成年人淫秽色情内容的规制方面已体现倚重刑惩追责，但仍然难以适应真正净化网络空间的迫切需要。大量的、不同渠道的统计数据表明，互联网媒体已成为普及率最高、覆盖人群最广、影响青少年群体最有力的社会化媒体，如果放任淫秽色情内容充斥互联网空间，未成年人尤其是儿童因为缺乏自控力、辨别力，将无可退避地成为受害最严重的群体。虽然不同国家法律在如何处理成年人与网络淫秽色情内容的关系上持有不同的态度，但任何一个国家在保护儿童或未成年人免受互联网淫秽色情内容的侵害方面却保持高度一致，因为儿童或未成年人属于特殊社会群体，国家、政府、社会以及家庭都有法定义务为未成年人身心的健康成长提供良好的外在环境。

一、网络情色内容导致公共健康危机

（一）未成年人使用网络的低龄风险

早在2010年，国务院新闻办公室首次发表的《中国互联网状况》白皮书就已强调：“网络淫秽色情等违法和有害信息严重危害青少年的身心健康，成为社会普遍关注的突出问题。”〔1〕共青团中央维护青少年权益部、中国互联网络信息中心于2020年5月联合发布了《2019年全国未成年人互联网使用情况研究报告》，报告显示2019年未成年人使用网络的规模已达1.75亿，普及率达到93.1%。未成年人使用网络的城乡之间规模差距基本消失，城镇普及率为93.9%，农村亦高达90.3%。学龄前儿童接触网络比例显著提升，32.9%的小学生在入学前已使用手机上网。拥有属于自己上网设备的比例达到74.0%，有属于自己上网手机的占比达63.6%。〔2〕《第45次中国互联网络发展状况统计报告》显示，16岁以下未成年网民总人数已高达8000万，构成网民中的庞大群体，其中10岁以下网民占比为3.9%，10—19岁网民占比达到19.3%。〔3〕2020年9月，由中国社会科学院新闻与传播研究所、中国社会科学院大学新闻传播学院与社会科学文献出版社共同发布的《青少年蓝皮书：中国未成年人互联网运用报告（2020）》表明，未成年人首次触网年龄不断降低，10岁及以下开始接触互联网的人数比例达到78%，首次触网的主要年龄段集中在6—10岁。〔4〕由于网络的完全开放性，适合成年人的内容与适合未成年人的内容没有任何阻隔，尤其是完全脱离了父母监管的农村留守少儿网民，面临网络不雅内容腐蚀的风险不言而喻。由于这一群体普遍缺乏网络操作技能、网络防沉迷意识以及自我防护能力，加上互联网企业因逐利而不作为，因此未成年网民极易遭受情色低俗内容侵害。网络空间唾手可得，难计其数的淫秽色情类信息如同“电子毒品”严重影响了青少年身心健康成长。一项由中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组办公室、中国青少年研究中心联合开展的“青少年网络伤害问题研究”调查结果表明，48.28%的青少年接触过黄色网站，43.39%的青少年收到过含有暴力、色情、恐吓等内容的电子邮件或电子贺卡。暴力、色情等内容在互联网的泛滥使一些青少年走向违法犯罪的深渊。〔5〕图书报刊、音像制品以及网络中充斥大量的凶杀暴力、淫秽色情内容，一定程度上激起了青少年的好奇心和模仿欲望，许多青少年由于受到网络、报刊不健康内容的诱惑而走上犯罪道路。2018年，北京市未成年犯管教所执行的一项入监调查显示，未成年犯人实施强奸、轮奸等性犯罪的年龄大多在14—17岁之间，此前他们100%都长期接触网络淫秽色情信息。〔6〕

接触网络情色内容的低龄化是突出问题。2016年，中国预防青少年犯罪研究会在北京、浙江、广东、湖北、上海、安徽、重庆、四川等8个省、直辖市的调研结果表明，这些地区的未成年人首次触网最集中年龄段已经由15岁降到了10岁，占46.8%，最低触网年龄3岁以下的也占到了1.1%。〔7〕

（二）未成年人成为双重身份的受害群体

网络情色信息泛滥，给未成年人造成的侵害是多方面的。最直接、最严重的伤害形式即儿童色情网站，它的内容制作过程就是对未成年人的侵害过程。近年来，警方侦破的以儿童作为直接的性掠夺受害主体的网络不雅内容传播案件性质非常恶劣。如2018年1月，全国“扫黄打非”办公室公布的多起2017年在全国多地发生的制作、传播儿童情色内容刑事犯罪典型案件：2017年沈阳“8·24”案，嫌疑人吴某通过发红包诱骗三名幼女拍摄淫秽视频，再将淫秽视频发至短视频平台牟取非法利益，办案人员从吴某处查获该类淫秽视频100余部；2017年包头“9·11”案，嫌疑人马某某专以涉世未深的男性中学生为犯罪目标，采取充手机话费、发微信红包等手段让受害对象落入陷阱，录制性侵猥亵受害人的淫秽视频以牟利；引发舆论高度关注的“西边的风”案，主犯吴某某自2011年至2017年案发，以招募儿童服装模特、拍摄儿童教育片等名义骗取家长信任，并伙同嫌疑人王某某、曹某某、尹某某先后蒙骗100多名女童拍摄大量裸露照片、视频，有的女童完全裸露身体摆出各种不雅姿势，有些视频则是安排成年男子猥亵儿童，还提供为用户“付费定制情节”的猥亵视频。而近年来各地警方每年侦破的类似刑事案件总量在数百起。〔8〕又如2020年3月，多家媒体记者就国内版“N号房”问题进行调查，发现多家色情网站均散布儿童色情内容，大量未成年人裸露身体的图片填满了这些网站首页。花几十到上百元充值可成为周费、月费、年费会员，能观看下载大量的儿童色情图片、视频。网站靠会员会费维持，有的网站会员人数达数百万。〔9〕

互联网空间充斥的儿童、未成年人淫秽色情内容，既指儿童、未成年人被诱骗或被胁迫成为性剥削或掠夺的主体，也指通过计算机技术手段模拟儿童、未成年人形象而制作的性内容漫画等，称之为“儿童色情”。“儿童色情是指以任何手段显示儿童进行真实或模拟的露骨性活动或主要为诲淫而显示儿童性器官的内容。”〔10〕无论哪种呈现形式，我国及大多数国家法律均明确禁止公开扩散此类内容。而淫秽色情的未成年人侵害除了以未成年人作为情色载体加以传播，更多的是指有意或无意向未成年人兜售淫秽色情信息。未成年人由于自我控制、自我保护能力的欠缺，更容易成为双重身份的被侵害群体。未成年人作为用户消费身份所面临的侵害风险则更为凸显。为牟取非法利益，不法分子漠视社会责任底线，淫秽色情内容针对未成年人“消费”无孔不入。针对中小学生学习类App中出现的涉黄乱象，2018年10月26日，全国“扫黄打非”办公室部署北京市“扫黄打非”部门对“互动作业”App违法违规经营问题进行查处。该App存在大量危害未成年人身心健康的低俗情色互动信息，并存在未经许可擅自开展网络出版服务等问题。〔11〕借助社会、学校、家庭难以设防的各类中小学生学习应用软件兜售情色内容，已并非媒体所曝光的个别现象。2017年7月，虽然工信部已实施《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》，明确手机应用不得提供淫秽、色情等法律所禁止的内容，且学习类App同时应当接受教育行业、互联网行业双重监管，但无论事前监督还是事后管控，因其隐蔽性强而效果甚微。

一些不法网站、群组或直播平台专门锁定中小学生为主要“消费群体”。2018年9月，杭州警方查获的“喵喵漫画”网站，林某某、陈某某、董某某、陈某、向某五名犯罪嫌疑人涉嫌传播大量淫秽色情漫画，以引人遐想的宣传为诱饵，吸引未成年人登录访问。这些漫画有故事情节，伴有挑逗性语言。由于漫画传播具有较强的模仿性和向低龄人群推介的扩散优势，网站上线仅仅三个多月就有会员700余万人，涉案资金接近1500万元。〔12〕一些儿童少年自我控制能力差，缺少财物保护意识，容易沦为情色消费的“畸形买单者”。智能手机让未成年人有了独自接触情色内容的私密空间，直播打赏成为新的流行的网络经济形式，青少年容易被不健康的直播诱骗打赏，不仅财物损失巨大，更对正确的性道德观、两性关系的认识产生严重的扭曲。2016年6月，东莞一位14岁少年被美女主播引诱裸聊，为观看色情直播先后向女主播支付近两万元。2017年1月，山东省一名14岁的在读初中学生在多个QQ群观看色情直播，一个多月花费5000元为群内数名裸聊女子发红包。〔13〕通过色情内容诱导未成年人网络消费的方式越来越具有隐蔽性，网络游戏陪练主动向未成年用户兜售视频裸聊和性服务并非个别现象，被查处的“比心陪练”游戏陪练平台有超过300万平台认证的游戏陪练，拥有超过3000万游戏玩家用户。人民网记者调查发现，在接受游戏陪练的用户中不乏未成年人身影，多名参与情色服务的女陪练表示，她们接触的初、高中生的人数在增加，部分陪练平台对玩家年龄审核并不严格，或年龄审核形同虚设。〔14〕

二、传播技术隐蔽性导致内容治理困境

（一）媒介技术切合违法犯罪低风险的需要

以经济利益为目的的违法或犯罪，本质上是一种超越市场规范界限而牟取超额利润的不法经济行为，通过预先的利弊权衡与理性计算后付诸实施，不属于冲动性违法或犯罪行为。制作、传播淫秽色情物品的违法犯罪成本，包括即时支出和可能支出费用，主要涉及劳动、费用和智力开支的交易成本和法律制裁的受罚成本，而互联网技术与传播环境能够使这两种核心成本最大限度地降低。这也是互联网传播环境较之传统媒体时代通过媒介载体制作、传播包括未成年人不雅信息在内的淫秽色情违法犯罪显著增多的根本原因之一。〔15〕技术手段的隐蔽性直接体现为传统技术手段监测第三方应用如手机App、“云存储”存在难度，不法分子将淫秽色情内容存储在网络存储空间，通过密码可以提取下载。百度云、115网盘等一些“云存储”服务为了推广品牌、扩大市场占有率，在“私密存储”的基础上进一步强化“分享”和“公开”功能，使得大量淫秽色情内容尤其是淫秽色情视频得以藏匿、中转并在微博、微信、论坛等平台上隐蔽传播、难以根除。一些通过第三方应用上传到微博的淫秽视频，可以在手机客户端播放。执法取证通常关注的是电脑端，无论在微博还是在这些应用的自有链接上，均“找不到该视频”，但通过手机终端依然可以查看，这样有利于逃避监管。目前，国内的监测平台大多停留在通过电脑进行关键字或图片识别违规信息的技术手段上，新生的移动互联网第三方应用很难被传统技术监测识别。我国的第三方应用商店已多达数千家，上线的应用软件超过了数百万款。而目前的相关审核工作都交由各应用商店自己完成，除非被举报，否则这些应用软件在内容上就不再受任何约束和监管。

近几年来被查处的相关典型案件出现一种新动向，即犯罪团伙只需要搭建一个直播聚合平台，不需要该团伙自己掌握淫秽色情表演人员或资源，而是借助聚合技术和盗链他人平台的淫秽色情表演资源，最大化地降低运营的直接成本。从被查处的情况看，搭建一个直播聚合平台的经济成本只需要1000—2000元，直播的淫秽色情表演内容全部“偷盗”其他的直播平台，因为内容本身的违法性，就不存在知识产权保护问题。盗链他人平台的行为不仅减少了成本，也使得违法犯罪行为的隐蔽性明显加大。为了逃避打击，直播软件的开发也在提升所谓的隐蔽性能，有些直播平台的直播软件表面看很正常，首页没有不良内容，但这些软件具有“隐播”功能，只有在搜索主播ID号之后才能看到有裸露内容的女主播表演。

（二）网络技术提供违法犯罪的隐蔽性条件

云端网盘、微博微信导流、服务器设在境外等，是互联网特有技术带来的违法犯罪行为隐蔽性的主要体现。随着云存储技术的研发、使用与推广，网络云盘的应用也被推广到淫秽色情的制作、复制、贩卖、传播的不法行为领域。用户个人注册使用云盘并大量贩卖云盘的账户和密码，显著增加了存储淫秽色情内容的空间位置。而网络云盘是相对封闭的网络空间，其传播的私密性强，没有账号的密码难以进入，因此，该类型的淫秽色情物品兜售一般通过建立小范围的微信群、QQ群，进行账号链接的推销与引流。相比较而言，通过网络云盘传播淫秽色情内容因其“点对点”的下载或浏览和传播渠道的相对密封性，监管与查处的难度更大。微博、微信导流或引流技术也为违法犯罪行为增加了隐蔽性，不法行为主体为了隐蔽地推销、传播淫秽色情内容，通过注册多个账号，将不法内容以广告形式嵌入微博、微信文章、游戏、图片或其他阅读品中，一般性地浏览或检查群组空间的内容难以发现所链接内容的非法性，最大限度地满足了不法网站或平台高频率地更换其名称、网址并仍然能够适时推销的需要。这比直接推销不法网站或平台的链接网址增加了一层甚至多层隐身衣，是近两年来互联网兜售不雅内容的新途径。服务器设在境外或租用境外服务器的目的在于，最大限度地隐匿不法信息的来源，传播来源的隐匿性显著增加了追查的难度，更增加了直接追究犯罪主体法律责任的难度，或者即使查明了消息来源地及犯罪主体，由于国际协作的障碍而可以轻松地逃脱法律责任。在许多国家，利用服务器从事色情信息的兜售行为是不被法律禁止的，甚至有些国家对非极端性淫秽内容传播也网开一面，这也是为什么近些年来非法牟利数额极大的淫秽物品传播犯罪案件的主犯们绝大多数都选择将服务器设置在国（境）外的主要原因，他们可以有预谋地逃避我国法律的惩治，除非这些主犯在我国境内从事犯罪活动。由于目前这方面的法律严惩还未形成常态化的国际间协作机制，即使当传播的内容属于儿童色情淫秽范畴，中国与其他国家之间的协作也是针对具体案件“一事一议”的协作。

三、弱者权益保障：刑事政策优先

（一）刑法“父爱主义”相对合理性

近年来，针对营利性或非营利性色情淫秽制作与传播侵害未成年人身心健康的不法案件的刑事打击力度在增加。尽管如此，网络传播的极大隐蔽性、犯罪技术手段的低成本以及彻底根除不法内容的难度大等原因，使查处工作极为艰巨。未成年人权益伤害的刑事司法长期实践证明，刑事制裁对于惩罚犯罪行为、确立法律威严、阻止潜在的犯罪行为具有不可替代的作用。如不当收缩刑事政策的适用范围，尤其涉及严重侵害少年儿童弱者群体的人身利益与精神利益的不法行为，不仅不能产生所谓“尊重人权”的作用，反而会放纵可能被抑制的犯罪行为。但在政府采取强力刑事措施惩治以未成年人为伤害对象的淫秽色情案件时，难免会有社会舆论的质疑，即刑事政策至上的刑法父爱主义是否值得提倡。自我决定权通常被作为对抗刑法父爱主义的有效理由，但排斥刑法父爱主义的自我决定权的合理性仅在于自我决定权的对象为私人利益或司法保护的法益，即在私人法益遭侵害的情况下，符合不动用刑法政策条件的，尽量避免刑法的不适当干预，或避免非理性的刑事政策的扩张性运用，尊重当事方的自我决定权，如刑事自诉、刑事和解，如在对待涉及公权力或公权力主体的批评性言论表达所引发的法律纠纷案件上，应保持刑法的抑制性状态。而对于显著侵害不特定的多数未成年人身心健康的淫秽色情内容的不法行为，采取刑罚惩治先行的刑事政策，并非等同于刑法父爱主义的非理性思维。不特定多数的未成年人作为网络淫秽色情内容的事实上受害者，作为数量庞大的弱者群体，虽然不宜无条件地倡导刑事政策万能，但刑事打击手段必须作为弱者群体权益保障的必要补强与托底手段，否则，再多的未成年人权益保护的法条都必然会成为无实际保障功能的象征性条款。

在儿童身心健康成为每个家庭最大愿望与风险所系、成为社会和谐发展重要衡量标准的社会环境下，民众对于未成年人任何危害行为风险的容忍底线的显著拉低完全可以理解，即在法律与道德关系中，民众选择通过刑法满足自己对反道德行为的强制。在安全与自由的选择中，民众倾向于政府父爱主义对自己的保护。面对任何有损不特定多数未成年人的违法行为，民众寄希望于具有“父威”的刑法出面，采用刑法严厉惩治这类不法行为。只要被追惩的行为属于严重违法行为，刑法父爱主义思维有其特定社会需要以及民意需求作为基础。1997年，《刑法》设立“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”条款，首次强调向未成年人传播淫秽物品，从重追究刑事责任。基于媒介环境的改变，为强化《刑法》“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”适用性，2004年、2010年最高人民法院、最高人民检察院先后出台《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）（以下称《解释》）、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2010）（以下称《解释（二）》），均体现了针对未成年人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为从严惩治、从重处罚精神。《解释》第六条规定，利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的，或明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，或向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的，依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚。《解释（二）》对“不满十八周岁的未成年人”关键年龄段作出更明确限定，进一步强化少儿权益保障力度。该司法解释第一条第二款规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，只要数量达到《解释》规定的犯罪构成的数量标准的一半，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，刑事惩罚的门槛降低一半。正是因为涉及未成年人权益保障的法律逐渐周延，以及刑事惩治的犯罪认定标准适当降低，公开的淫秽色情内容污染网络环境的状况得到一定的改观。

刑事司法实践需要注意的是，避免将涉及未成年人不雅内容的道德失范行为亦纳入刑事治理范畴。因为刑法的威严恰恰在于它的谦抑性、克制性，如可采取其他途径有效预防和制止犯罪或消除危害后果的，执法司法者应禁止轻易或不必要情况下仍然动用刑罚。刑罚权作为一种强大的国家权力，应当受到必要限制。与其他法律相比，刑法具有保护法益的不全面性、补充性、二次性。“非犯罪化论对迄今为止的国家从国家道义观或家长式统治的立场出发，以刑罚手段强制推行道德等过分犯罪化的倾向进行批判，认为在以法和道德的严格区分为前提的多种价值观共存的宽容社会中，只有在具体侵犯了个人利益的场合，换言之，只有在认可了某种被害的场合，犯罪和刑罚才能被正当化。”〔16〕当然，司法实践层面也确有必要强化防止刑罚权的非理性扩张意识，理性对待不同主体的责任追究，使其满足公正、公平、适当、合理原则，如《解释（二）》第四条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”以牟利为目的，明知他人传播淫秽信息，为其提供发布网站的，构成传播淫秽物品牟利罪。这里值得注意的是，为他人传播淫秽信息提供发布网站的行为属于帮助他人传播淫秽物品牟利的行为。对帮助犯的处罚，应当遵守刑法理论中的共犯理论。根据共犯从属性说，共犯要构成犯罪，以正犯构成犯罪为前提。如果正犯不构成犯罪，帮助犯是否应该处罚，需要有附加的条件说明。但《解释（二）》主张无论正犯是否构成犯罪，只要帮助犯实施了上述司法解释规定的行为，就是实施了传播淫秽物品牟利罪的正犯行为。

（二）专门法的抽象责任条款不利于衔接刑事责任

网络内容监管的基础性法律《网络安全法》（2016）总则强调，依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，为未成年人提供安全、健康的网络环境。作为保障未成年人合法权益的专门法，《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》虽经修订，但责任设定并未充分体现从严原则。2006年，修订的《未成年人保护法》增加了“网络信息”淫秽色情制品，“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等”。该法于2020年再次修订，增加“网络保护”专章。针对未成年人沉迷网络等问题，规定网络产品和服务提供者不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务，网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能，不得为未满16周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务，为年满16周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务的应当对其身份信息进行认证，并征得其父母或者其他监护人同意。虽然条款突出了国家、社会、学校和家庭协同形成合力的重要性，但在情色内容禁止的严格责任设置方面并无专门条款，“违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种高度概括及原则化条款仅具象征性、宣示性功能，既不利于法律责任的内部衔接，也不利于外部衔接。内部衔接指同一法律的不同责任要素之间的优化排列组合、不同责任类型之间的衔接与不同责任形式之间的衔接。外部衔接即该法律与上位法中责任条款之间的衔接以及该法与同位阶的其他法律责任条款之间的衔接。《未成年人保护法》尤其与刑事责任之间的衔接存在明显问题，既无区分色情、淫秽的细分责任，亦无行政责任、刑事责任的具体条款。《预防未成年人犯罪法》在2020年修订前针对出版物、音像制品或者电子出版物及广播、电影、电视、戏剧节目有比较具体的禁止向未成年人传播“色情”内容的条款，亦有违背相应条款的行政处罚措施，但修订后这些禁止条款、法律责任条款被全部删除。而作为衔接上述两部法律责任的《治安管理处罚法》并没有设置向未成年人传播淫秽色情内容的专门处罚条款，未成年人保护的有关条款实际上没有与之配套的明确法律责任设置。

四、未成年人淫秽情色治理追责优化

（一）细化罪责相当的可惩罚性标准

儿童色情，狭义理解即以儿童为淫秽色情内容表现的载体，广义概念是指以儿童或电子虚拟仿真的儿童形象为淫秽色情内容表现的载体，以及以儿童为兜售的对象。儿童色情的制作、复制、传播行为往往与对儿童的性侵行为并存，具有双重的伤害特征。很多国家法律对儿童色情都采取严厉惩治措施，对儿童色情内容的特别惩治与一般色情内容治理差别对待。而基于我国的特定传统文化与特有国情，儿童色情应该重罪化处置。随着互联网平台形式的出新，对于一些新型的、逐步暴露社会危害性的不法内容，通过已有法律条款难以入罪或仅采取行政处罚不足以消除其侵害结果的行为，譬如网络直播出现低幼龄儿童裸露身体、胁迫或引诱未成年人裸体网络拍照的不法行为，应当及时立法予以补救。儿童淫秽色情的刑法规制需要细分不同等次，与之对应设置轻重不同的刑事责任。不同等次体现出不法行为的恶性及社会危害性程度，可以划分为四个等次：极为恶劣等次是指以未成年人为拍摄对象，符合淫秽定义的材料；严重恶劣等次的儿童色情指以不满14周岁的真实儿童作为拍摄对象，且符合色情定义的材料；恶劣等次的儿童色情是指以不满18周岁的真实未成年人作为拍摄对象，且符合色情定义的材料；较恶劣等次的儿童色情是指以技术手段嫁接真实的未成年人图像或虚构出类似未成年人图像的色情材料。犯罪情节依照《解释（二）》第一条规定，区分营利性、非营利性，进一步细化量刑标准。

（二）加重黑色利益链主体的相应法律责任

针对该类犯罪的网络服务器设置在国（境）外、运营人在国（境）外，难以被直接查处的实际情况，如果制售、传播淫秽色情内容专门针对未成年人或以未成年人的淫秽色情为传播内容，可通过加重处罚黑色利益链的其他环节的手段达到严厉打击犯罪的效果。在由制作者、运营商、广告商、结算商等主体组成的非法营利性产业链中，对于可以查获的任何环节的主体，作为共同犯而非帮助犯处置，根据上述四个等次确定犯罪的恶性及匹配的量刑。不良信息的生存空间主要有两种：第一，来自独立服务器；第二，托管服务器放置在国外，以避过国家相关部门的检查。如一些太平洋上岛国的法律允许从事色情业务，90%以上的情色网站都是通过这种方式建立。〔17〕现在很多正规的网络公司都提供国外空间注册、国外域名注册，不需要任何限制，只要付费就可提供美国的服务器、国外的域名。中国的淫秽网站之所以难以彻底清除，主要还是一些广告商，比如在100家黄色网站中可能有90家网站是由一个广告商来赞助的。〔18〕结算商或第四方支付平台在帮助不法分子逃避犯罪环节发挥了重要作用。如2020年7月，广东省连州市警方查获的特大传播淫秽物品牟利案，抓获犯罪嫌疑人14名，犯罪团伙传播淫秽视频超过500万条，非法获取打赏金额达3200多万元。以犯罪嫌疑人周某为首的视频收费平台专门服务色情视频的打赏支付。〔19〕除了追究传播淫秽物品牟利罪，还可以追加洗钱罪的刑事责任。根据《刑法》第一百九十一条规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（三）协助将资金汇往境外的；（四）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。结算商的行为应属于破坏金融管理秩序的范畴，满足适用该罪名的条件。

（三）特定情形下追加强制猥亵儿童罪

对于符合上述极为恶劣等次、严重恶劣等次以及较恶劣等次情况的淫秽色情内容的拍摄或制作者，在对其处以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪之外，应当另行追加强制猥亵儿童罪的刑事责任，以真正体现罪责相当原则。由于网络技术的极大隐蔽性，传播儿童色情非法牟利已经形成了从诱骗、拍摄到后期制作、分销、线下交易的完整黑色产业链，地下组织严密，分工相互隔绝，追查不法行为难以全链条覆灭。利用网络传播儿童淫秽色情内容是一种新型犯罪，表面上看是淫秽色情内容传播，但这些内容制作的背后是大量儿童被不法侵害，没有侵害儿童的行为就没有牟利的淫秽色情物品。正如最高人民检察院在一起网络强制儿童拍摄裸照的刑事案件指导意见中所强调的：“网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。”〔20〕根据已有的法律条款，新型的猥亵儿童不法行为难以认定，或者说传统的猥亵儿童犯罪证据认定标准过于苛刻。为切实强化此类犯罪行为的惩治力度，有必要专门针对儿童色情、性侵等行为进行整体立法，区别于性侵害成人的犯罪构成要件，犯罪要件的评估指标设置更精细、更具实操性。

（四）新设“不雅内容危害未成年人罪”

维护儿童成长环境权是国际社会公认的一项基本人权，联合国《儿童权利公约》强调家庭、学校和社会均有义务保障儿童身心得到健康发展，《公约》多个条款规定：“禁止色情文化，保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害。”“规范大众传播媒介，确保儿童能够从多种的国家和国际来源获得信息和资料，尤其是旨在促进其社会、精神和道德福祉、身心健康的信息和资料，保护儿童不受可能损害其福祉的信息和资料之害。”我国政府编制的《中长期青年发展规划（2016—2025年）》以及《未成年人保护法》《未成年人网络保护条例》都反复强调应当通过政府、社会、学校、家庭、个人发挥积极作用，构建有利于儿童健康成长的环境，这是儿童的社会成长应享有的基本环境权。儿童成长环境权的保障目标是儿童的心理健康和人格健全。

对成年人而言，英美国家法律及司法明确地区别对待观看、持有儿童色情的行为与观看成人普通色情，前者被法律所禁止，违者构成犯罪行为。我国法律并没有类似的严格区分，法律对淫秽物品的传播对象未作出成年人、未成年人的区分，儿童色情未被单列从重、从严处罚。如由吉林团省委发起的“吉青·绿色童年”青少年安全健康上网公益项目“绿色童年健康上网管理平台”内容监测显示，截至2017年2月，在所有青少年接触的互联网不良信息内容中，淫秽色情占比最高，为76.3%；暴露、不雅内容占比10.7%，居第二位。仅这两项占比就达87%，其中包含大量儿童色情的内容。有些不法网站热衷于散播“恋童”内容，猥亵不满14周岁的儿童。〔21〕刑法所称“淫秽物品”未根据未成年人的身心特点加以细分，导致民众有可能难以区分淫秽内容、色情内容。中国互联网违法和不良信息举报中心反映一直存在这样的问题，即民众举报热情很高，但分不清“色情”“淫秽”情况，有些内容很“黄”，但只能归入“色情”范畴。举报中心对“色情”内容无法按照刑法处理，甚至也难以依据《治安管理处罚法》予以处理。〔22〕如新增“不雅内容危害未成年人罪”或“传播淫秽、色情物品危害未成年人罪”〔23〕，不仅有利于解决举报中存在的尴尬问题，也有利于从严执法司法。设立该罪名的目的有两点，一是对于淫秽、色情界限不清的不雅内容，如果传播的对象为未成年人，即未成年人可以接触的公共场所或公共媒介平台，应纳入刑事惩治范围，避免界限不清而从轻处罚。二是以现实生活中的未成年人个体尤其14周岁以下未成年人个体为载体制作、传播的淫秽、色情内容，应纳入刑事惩治范围，落实未成年人权益保障的强化。在对色情物品的判断上，除了参照我国已经执行的判断标准，还可参照“希克林标准”，即判断某些物品是否属于淫秽，取决于该物品“是否具有使易受此不道德物品影响的心灵堕落和腐化的倾向，并且该类出版物可能被这类人群所得到”〔24〕。如果部分含有淫秽元素的色情内容作为淫秽内容处置，不过多考虑其是否包含文学价值或艺术价值（性教育除外），则司法审理的自由裁量空间显著压缩。未成年人可以进出的公共场所或公共平台，指成年人之间的私密空间以外的任何场所。对于个人收藏或者在成人私密空间传播的，不构成本罪。对于涉及性和色情不分年龄的言论，如果超出了成人间学术讨论的范围或私密圈而向未成年人公开，视为本罪所禁止的淫秽色情信息。对于在公开平台宣扬乱性的行为、在公共场合的过分裸露行为，视为本罪所禁止的传播淫秽、色情信息。

（五）无控制能力的技术运用应明确追责

技术本身是中立的，但技术运用结果是会产生客观社会影响的，不应该允许不受限制的技术运用，尤其针对弱者群体利益侵害的技术使用。收益与成本固然是企业运用技术的考量因素，互联网企业的技术运用追求收益是本能，但必须考虑技术运用的可控制性，不得以成本过高作为放纵技术从恶的理由。严格意义上说，企业对技术使用能否控制技术本身的风险应该构成企业风险评估的应有事项。实际上，我国对互联网企业就其技术使用承担安全保障责任已经出台了多项法律法规，如2016年实施的《网络安全法》第十条规定，建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当依照法律、行政法规的规定和国家标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件，防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性。又如公安部2018年颁布的《公安机关互联网安全监督检查规定》明确提出：对提供互联网公共上网服务的，监督检查是否采取符合国家标准的网络与信息安全保护技术措施。这表明企业的技术安全执行情况应该纳入公安部门执法检查范畴。企业放任技术使用获取巨大市场利益而完全放弃约束技术导致不法性后果的行为，属于典型的违背网络安全责任的违法行为。企业承担技术使用的安全责任问题，虽有法律明文规定，但仅是象征性条款，缺少惩罚的具体规定。

技术带来的负面问题只能由技术加以解决，针对未成年人的内容过滤、阻隔问题，未成年人用户身份的识别问题，防止未成年人用户的成瘾与时长、时段限制问题等等，简单地靠行政监管部门、执法部门采取集中整治行动的运动式执法难以实现。企业通过技术化的手段才是真正解决问题的关键一环。国家立法鼓励企业运用新的技术加强对未成年人保护，实际上就是企业应对技术风险的成本适度分担问题。有一种意见认为，应当考虑收益与成本的关系，不宜对企业提出更高的监管标准，这意味着企业需要研发更多的技术，需要过多的成本。该类意见认为立法需要避免“立法者请客、企业买单”的不公平做法，政府提出很高的标准，但技术上保障落实的成本主要由企业来承担。该意见值得商榷，环境问题的立法应遵循谁破坏、谁治理或谁补偿的原则，企业使用技术导致网络生态环境的破坏却将责任转嫁给政府或社会，亦不公平。如果企业认为控制技术从恶的技术研发成本过高，可以考虑补交一定数额的环境补偿金，专门支付技术研发机构，以达成技术控制的目的。市场经济不允许存在只享受技术风险带来的利益而无须承担法律责任的经营特权。