营商环境优化中公法与私法的协同

白牧蓉

2013年11月，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标，并明确提出“建设法治化营商环境”，可见营商环境法治化建设是国家治理现代化的内容之一。法治与国家治理息息相关，国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。(1)张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。2019年2月，习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议时，强调“法治是最好的营商环境”，阐明了法治与营商环境的关系。法治最基本的体现在于制度文本，(2)付子堂、张善根：《地方法治建设及其评估机制探析》，《中国社会科学》2014年第11期。《优化营商环境条例》以行政法规的形式于2020年正式实施，标志着营商环境法治化建设已正式进入制度文本建设阶段。营商环境法治化的核心与现代法治核心相契合，即规范公权力和保障私权利。(3)王利明：《法治具有目的性》，北京：北京大学出版社，2017年，第224页。两项内容分别强调公权力约束与公共利益保护的公法与私主体意思自治与权益保障的私法之使命。(4)孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。营商环境建设中，公法体现了社会生活要求集中、管理的方面,重心在于授予行政主体一定的权力，并通过责任和义务规定约束其行为；私法体现了社会生活不受任意干涉及平等主体之间权利界限的需要，市场主体可以根据自身需要作出选择，权益遭受侵害时可以获得救济。现代法律肩负“自治”与“管制”的双重目标，公私法二元论日渐式微，两者的交错融合已是不争的客观事实，(5)黄忠：《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，《浙江社会科学》2017年第9期。营商环境法治化建设亦需要发挥公法与私法的协同作用。从理论与实践的双重视角入手，要更好地推进营商环境法治化建设，需进一步探究如何通过公法与私法的协同实现政府与市场的关系处理，在降低制度成本的同时，完善产权保护与交易规则。

一、问题缘起：优化营商环境与法的内在结构

优化营商环境既是国家治理现代化的战略内容，也是国家治理法治化的阶段性任务。我国从计划经济向市场经济转型的过程中，早期形成的浓厚行政色彩成了市场发展的桎梏，因而当前的营商环境优化核心在于减少行政干预的同时实现行政服务，激活市场主体在市场中的投资，刺激市场交易增加，进而实现经济增长。因此，处理好政府与市场的关系，通过法治政府建设来发挥市场作用是优化营商环境的重点。与此同时，市场主体的私权保护也是营商环境建设的价值导向，故而需要对法的结构进行必要的梳理。

(一)以政府与市场关系处理为核心的法治化营商环境

营商环境严格来说指“软环境”，尤指法律、政策等构建的制度环境。该领域理论根植于新制度经济学，该学科与法学的高度契合使全球营商环境建设以降低制度成本为追求。根据当前广泛采用的以世界银行《营商环境报告》为代表的评价体系，结合我国发展的特点，目前营商环境建设的关键在于处理好政府与市场的关系。(6)姚海放：《关于优化营商环境的几点审思》，《经济法学评论》2018年第2期。这一关系处理直接指向公法的作用：第一，公法保障资源配置。市场和政府是两个最基本的资源配置系统，(7)张守文：《政府与市场关系的法律调整》，《中国法学》2014年第5期。法律需要对资源配置涉及的权利义务内容加以规定。其中，政府职能、职权、职责都属于公法内容。例如，国家财政收支和金融调控，都直接影响资源配置，进而影响企业发展。第二，公法解决市场失灵。市场失灵的情况下，需要依靠行政主体的市场监管和公平分配来保证交易环境的稳定。例如，政府的税收优惠、贴息贷款等，以及对于垄断等行为的规制，对市场主体有直接影响。第三，公法规制政府行为。相较于普通主体，行政主体具有掌握公权力的强势地位。这种强势地位使得政府的各类行为都应当受到限制，不仅包括行政行为行使过程中的正当性保障，还包括政府与市场主体进行民商事交易时的公平性保障。2019年7月《政府投资条例》正式施行，其中最受关注的规定莫过于对政府投资项目由施工单位垫资建设的禁止，很显然以该项规定为代表的对于政府的限制源于实践中常见的问题。市场交易中，一方垫资并不少见，但企业为政府不合理垫资成为常态的根源在于不公平的市场地位，这对企业的影响是十分巨大的，且与其他平等交易不同，在到期无法获得工程款时企业难以维权，此类问题在以政府投资为主要建设资金来源的欠发达地区尤为严重。可见，行政主体的不当行为需要公法加以规制。法治化营商环境建设属于长期工程，前路不能简单设定和明确。但可以窥见的是行政权力及政府的优势地位必须得到约束，否则势必导致行政机关对市场的不当干预及权力寻租、资源错配等问题。法治化营商环境的核心，一方面在于通过公法调整政府与市场的关系从而保障市场稳定有序发展；另一方面在于通过公法规制政府行为从而为企业权益保障和经营活动提供便利。

(二)法治化营商环境的私权保护理念

营商环境法治化建设以产权保护和交易规则为依据。私法作为市场交易的基本法,(8)汪习根：《公法法治论——公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。不仅保障市场契约正常运转，亦保障以主体自治和契约自由为核心价值的市场经济。(9)杨阳：《论私法公法化的逻辑本位及其限度》，《河北法学》2015年第6期。基于不同的市场主体，私法强调的权益保护理念在涉及营商环境的制度规范中均有体现。第一，保障市场主体的基本权利。一方面，契约自由使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。(10)王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》2014年第5期。除了对交易规则进行明确规定的具有代表性意义的《民法典》合同编之外，在企业构建及自治方面的体现较为突出的是公司章程的制度设计，章程既是公司成立的必备条件和公司治理的重要依据，又体现了自治规则，尽可能地保障企业自由发展，但该规则只能在符合强行法规的条件下发生效力，营商环境的重要建设目标是为市场主体提供便利、自由、公平的发展环境，其保护对象是法律框架内的自由。另一方面，市场主体在面临经营及交易时，既需要安全的交易规则，又需要来自各方的公平对待。如中小企业的发展应当得到来自制度与公权力的推动，甚至在融资、创新产业开拓等领域需要倾斜性的资源配置，事实上对弱势群体的倾斜性保护和激励本就是法律制度的应然追求。同时，在各种市场竞争尤其是招投标等活动中，市场主体应当得到平等对待，政府采购招标甚至应当对中小企业特别是小微企业予以照顾。第二，保障投资人机会利益。近几年的商事制度改革重点包括降低企业准入门槛、提高企业登记效率的公司注册资本制度及商事登记制度的改革，提升了投资者设立企业的便利程度，就此增加了投资者的获利机会，并激发了市场活力。同时，具有一定公法属性的《证券法》作为商事法律的代表之一，以投资者保护尤其是中小投资者权益保护作为核心立法目标，亦是营造良好市场环境的重要制度规范，与世界银行评价体系中“保护少数投资者”指标直接相关。第三，保障消费者权益。《消费者权益保护法》归属于经济法部门，同时涉及公法与私法性质及内容。消费者处于市场交易的一方，在日常交易习惯中常处于弱势地位，交易中法律关系不能简单等同于平等主体之间订立的一般买卖合同，而是需要在法律制度层面对消费者予以倾斜性保护，同时伴有公权力的介入，以此来保证交易双方的平等地位。平等的市场交易理念实际是私法所强调的，但商主体与消费者之间的交易关系有信息、专业、市场地位等方面的差距，为了更好地保证交易公平而需要公法的介入，其中体现的不仅是市场秩序的维护，更有私权保护的理念。就营商环境优化目标议题，也有学者提出“消费者友好型”营商环境的构建理念。(11)刘俊海、臧梦璐：《打造消费者友好型的法治化营商环境》，《光彩》2019年第1期。此外，市场主体之间的交易习惯不断自我发展和调节，契约自由得到市场主体的认可和遵循，而公权力不论是体现倾斜性支持、保护或是自我规制，均需体现私法权益保护理念。可见即使商事制度改革、营商环境法治化建设多以公法形式进行呈现，其内涵无法排除权益保护的私法性质，必然体现私法与公法相互渗透和协同的内容。

(三)营商环境优化中公法与私法协同的必要性

《优化营商环境条例》以行政法规形式颁布，且以政府为营商环境责任主体，但并不意味着营商环境法治化建设仅限于公法范畴，该领域依然涉及法的结构中公法与私法的关系问题。结合前文提及的营商环境法治化工作核心与价值理念，其中法的结构安排目标在于公法与私法的协同。

第一，公法与私法的协同是科学的营商环境立法体系的需求。目前，我国国家层面以“营商环境”命名的，仅有《优化营商环境条例》一部行政法规，可以看作营商环境建设的指引性法规，大致概括了涉及营商环境优化尤其是法治化发展的方方面面，具有较强的综合性。2019年10月该法规出台前，地方层面如辽宁、黑龙江、河北、陕西、天津等省市已相继出台关于“优化营商环境”的地方立法，目前其他多个省份也已完成或正在规划相关立法工作。从立法内容上看，一是制度内容重点是行政主体管理职能的规制，如《优化营商环境条例》第七条规定了各级人民政府对优化营商环境工作的组织领导的强化职责，对政策措施的完善职责，对统筹推动及督促落实营商环境优化工作机制的构建职责，以及解决优化营商环境工作中的重大问题的义务。二是法律行为以行政行为为主，如《优化营商环境条例》第五十一条对于政府部门依法监管的职责与监管对象、监管事权的明晰厘清进行了规定。三是法律责任主体以行政主体为主，如《优化营商环境条例》第六十九条对行政机关未妥善履行营商环境建设职责或损害营商环境的行为引发的法律责任进行了列举式规定，各地的地方性法规也呈现出了以政府作为义务主体和责任主体的状态。同时，《优化营商环境条例》还对市场自由运行的内容进行了明确，如第六十四条第一款规定：没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。由此，私法精神内涵通过公法形式得以体现。可以看出，未来优化营商环境的立法或修法将以公法与私法相互配合的形式构建科学立法体系。

第二，公法与私法的协同是降低优化营商环境法律运行成本的必要条件。营商环境要通过体系化的法律制度进行法治化建设，其中不只涉及宏观层面政府和市场关系的调整，也涉及微观层面企业经营中面临的问题。《中华人民共和国中小企业促进法》自2003年实施，明确了国家促进中小企业发展的方针、政府扶持和引导中小企业发展的职责，提出了促进中小企业发展的举措。随着近年来政府机构改革和职能的调整，金融创新与普惠金融的推进，营造公平市场秩序、中小企业权益保护重要性的增强，新的时代需要与时俱进的中小企业发展促进法律规范。2017年该法修订，并于2018年实施，新法在继承衔接的同时，坚持发挥市场决定性作用、强化政府支持力度、着力解决突出问题、注重增强法律的可操作性，作为今后一段时间促进我国中小企业发展的法律依据，对创造良好的营商环境具有十分重要的意义。2013年，法治化营商环境在官方语境中正式提出。直至2019年《优化营商环境条例》出台期间，中国的营商环境优化进程从未停步，在世界银行发布的《营商环境报告》中的排名也持续上升，而法治化路径在其中起到了最为关键的作用。与此同时，与营商环境建设密切相关的另一部法律——《公司法》的修改也发挥了优化营商环境的重要作用。尽管不能说《公司法》的立法或修法意图是为了优化营商环境，但可以肯定其发展变革对营商环境的建设发挥了重要作用，且自法治化营商环境概念提出以来，学界与立法层无不将《公司法》的修订与营商环境建设直接联系，并提出了《公司法》是否应当出于营商环境特别是营商环境国际排名的需求而进行细节修改的具体问题。(12)罗培新：《世行营商环境评估之“保护少数投资者”指标解析——兼论我国公司法的修订》，《清华法学》2019年第1期。此处，不能简单界定《中小企业促进法》为公法，《公司法》为私法，其内容中均有公法与私法彼此渗透的内容，而两者对营商环境的积极意义都是不容忽视的。

第三，公法与私法的协同是营商环境优化中法律调整方式的应然方向。从营商环境的包含范围看，相关法律呈现出私法公法化或公法私法化的倾向。从法律调整方法界定公私法角度可知,“私法公法化”实际上是公法增强对私法自由的控制，出于公共目的的考量对纯粹意思自治进行边界设定；“公法私法化”则是私法自由理念被引入公法领域，公共事务的管理在一定程度上参考私法原则。如前文提及消费者与商主体的交易，公法介入旨在实现实质平等的效果；而对公权力干预市场经营的限制等制度则是保护私权和尊重私法原则的体现。值得一提的是，负面清单管理模式与私法自治在法律调整方式上具有一致性。(13)王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》2014年第5期。近些年国家推行的“放管服”改革，既是我国行政体制改革中推进政府治理现代化的任务，也是营商环境法治化的重要举措。公法与私法的协同在营商环境中实际体现为“放权”与“监管”的相互交融，不可偏废。此中的相互渗透和结合适应了当今社会经济、 政治发展的新趋势。(14)孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。由此，营商环境的法律调整需在私法与公法的相互渗透与协同之下实现科学优化。

二、追根溯源：公法与私法在商事领域的互渗

营商环境建设的重心在于商事领域。通过对法的结构划分的历史沿革与现行商事制度的剖析，对公法与私法在商事领域的互相渗透进行追根溯源，有益于探寻营商环境法治化建设的未来路径。

(一)公法和私法的历史划分

基于罗马法学家的研究，公法与私法的划分标准最初被确定为调整对象的不同。实际上，在法学与制度沿革中该标准一直存在争议，并有不同学说作为理论支撑。一是利益说，基于乌尔比安理论基础，公法调整国家利益，而私法则调整私人利益。就现代社会而言，公法的调整对象被界定为公共利益，更符合社会特点与法治的价值追求。二是主体说，公法调整的法律关系中至少一方主体代表国家权力或公共权力，该主体一般指具有国家或公共事务管理职能的组织；而私法则调整平等主体之间的法律关系。现代社会，具有公共管理职能的主体亦可参与私法调整的法律关系，但实践中却很难真正践行私法对平等主体的规定，仍需公法对其进行一定程度的介入。三是权力服从说，公法调整管理与服从的法律关系，而私法调整平等权利的法律关系。而随着时代的发展，一些特殊主体如行业协会、证券交易所等机构与会员之间的关系呈现出管理与服从的状态。同时，经济法与社会法等新的领域法的诞生也对该学说提出了挑战。四是综合说，将多种学说的合理性进行融合，认为公法调整的是国家与社会和公民之间的纵向关系以及政治资源的配置，而私法调整的是私人的、民间的横向权利与义务关系，(15)张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，2011年，第172页。该学说同样难以对介于公法与私法之间的融合领域进行解释。

长期以来，各国立法层及学界都对公法与私法进行了划分，主要目的在于两个方面，一是以较低的成本区分不同主体的职责、权利与义务，进而推动良好秩序的形成。二是对公权力进行妥善的约束，防止公权力滥用，尊重私权利，有利于公民意识的提高和私法的发展。然而，随着社会经济的发展，公法与私法的交叉融合成为主流，经济法与社会法等领域法的诞生较具代表性。

公法与私法的划分实际是西方制度的演进，中国学界与制度对其进行借鉴需基于中国的环境与背景，对中国的历史和现实予以充分尊重。在营商环境的建设中，许多内容涉及商事制度改革，由商事领域法的结构发展历程进行剖析，有益于寻找营商环境法治化发展所需要的公法与私法划分、联动及协同的方向。

(二)商事领域的特殊需求

部分西方国家的商事制度发展历史较长，通过其丰富的经验可知，商主体的诞生以私有制度为基础，贯彻了私法自由的价值理念。我国商法制度的建构根植于马克思主义中国化的理论成果，一方面在法律创制中指导商法制度的形成；另一方面在法律移植中指导商法制度改造。(16)范健：《当代中国商法的理论渊源 、制度特色与前景展望》，《法制与社会发展》2018年第5期。随着改革开放政策的推行和商事制度的完善，中国建立了公有制主体和私有制主体并存的商事主体制度，既延续了公有主体从事商事活动的地位，也给予了私有主体在商事活动的地位。

私法理念最初体现在民法之中，甚至至今仍有观点认为民法等同于私法。民法的意思自治或是私法自由的充分体现，但商法却与民法不尽相同。第一，商事活动相较于传统民事活动更为复杂。例如，商法的调整对象有异于民法。《民法典》第二条规定：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。商事制度中最具有代表性的《公司法》第二条规定调整对象为：依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司的形成与发展经历了漫长的道路，仅仅组织形式在各国和各个时代呈现出不同的样貌。公司法作为规范公司组织和行为的法律，突出了其调整对象的专业性与复杂性。第二，商事活动中的主体地位与民法有所偏差。商事活动中的主体与民事活动中单纯的平等主体有所差异，交易双方由于经济实力和专业能力的差距打破了传统私法理念下的地位平等与利益均衡。(17)徐卫东：《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》，《中国商法年刊》2001年。经营者与消费者之间、不同规模的经营者之间、企业内部人与外部人之间皆存在此类情形，需要商法对相对强势方进行规制约束，对相对弱势方进行保护，而非完全遵循传统民法关于纯粹意思自治的安排。第三，商事活动相较于传统民事活动更需要外力干预。现代社会的商事活动，已经不只关系到交易方的利益或交易秩序，还可能产生外溢效应，在金融领域对公共利益造成严重影响甚至损害。因此需要公权力的介入和干预，对传统私法理念形成限制。例如，2019年新修订《证券法》在第七条和第八条中分别规定了国家证券监督管理机构和国家审计机关对全国证券市场以及相关主体的监督管理和审计监督。由此，传统私法理念不足以满足商事领域的实际需要。

商事领域中公法对私法的干预蕴含着商法不同于其他部门法的价值需求。具体包括：第一，效率价值。商事行为以营利性为根本目标，计算投入和产出比例，降低交易成本，是与一般民事行为最显著的区别。不谈营利性，商事行为就没有意义。商事立法中的诸多强制性规定，基本理念都是从经济效益出发，在保障经营自由和基本价值理念的平衡下，提高商事活动效率。第二，公平价值。商事活动中公平是法律规制下实现的公平，为了保障参与商事活动主体的公平，公法化的特色体现较为明显。第三，正义价值。公司的社会价值就是基于正义价值提出的，营利性对企业固然重要，但终究以私益为内核。公法的作用是保护公共利益与市场秩序，自然也有合理的出发点对企业追逐利益的行为进行一定的规制。但与此同时，对于企业社会责任的规定是有界限和层次的，(18)史际春、赵忠龙：《行政垄断及其规制的再审视》，《社会科学》2011年第9期。劳动者权益保护、缴纳税款、环境保护等基本社会责任以法律形式甚至强制性法律规定呈现，其他道德层面的责任只需进行倡导即可，不能强制要求企业以浪费资源和严重损失效益为代价承担社会责任，否则就违背了正义的本质，也不符合商法的核心追求。

(三)商事领域公法与私法的融合实践

结合前文所述进行分析，公法对私法自由的干预实质是运用公法手段对商事领域意思自治的限制。从根本上，由于前述商事活动与传统民事活动的不同，公法对商事领域的限制亦是为了实现实质平等的利益均衡。具体表现在：第一，商事活动中主体责任的泛化。一般而言，主体在商事领域或交易活动中，彼此各自享有权利，互相负担义务属于常态。但除此之外，企业经营者或管理者基于信义义务，不得不承担法律规定下契约之外的责任。另外，公司的社会责任也被广泛探讨，在自由经济制度中，公司最基本的社会责任至少是在法律框架内从事公开和自由的经济活动，(19)[美]弗里德曼著，张瑞玉译：《资本主义与自由》，北京：商务印书馆，2004年，第114-115页。其核心在于利益相关者权益的保障和实现。第二，商事活动中主体差异地位的平衡。前文指出了由于不同经济实力而产生地位差异的情况，比如消费者与市场经营主体的地位存在明显差异，《消费者权益保护法》第六条规定：保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。该条文将消费者权益保护上升至公共利益层面，不再是简单的民事主体的私权利益。第三，商事活动中信息优势的协调。在市场交易过程中，市场信息变幻莫测，不是所有参与主体都能掌握同等的信息。例如，商事外观主义原则在交易中的适用是法律从效率角度出发对信息不对称的规制。又如《证券法》的基本原理在于通过强制信息公开等制度的构建保障投资者获取信息的公平性，实现对中小投资者的保护。(20)朱锦清：《证券法学》，北京：北京大学出版社，2019年，第106页。

商法制度是特别的私法制度，区别于作为一般私法的民法。(21)张强：《商法规范的公法性与私法性、强制性与任意性辨梳》，《山东社会科学》2010年第6期。在探讨商事领域私法与公法融合的实践前，必须明确：商事制度中为了维护商事主体的私法利益，而与公共利益和国家利益无关的强制性规定，不能定性为公法与私法融合，只是单纯的私法性强制。反观商法中的公法强制，则有以下体现：第一，基于宏观调控的公法强制。例如商事登记制度中，商主体非经登记不得成立，企业的组织形式、治理模式、行业状况等信息都被国家掌握。其目的显而易见，国家对于市场情况的变化非常关注，行业政策和宏观调控都需要信息作为参考依据，且大量信息需要进行公示，进而发挥对国家利益和公共利益的保护作用。第二，基于市场规制的公法强制。如前文提及的强制信息披露有利于平衡交易双方的信息优劣地位，避免投资者因信息劣势而导致的私人利益损害。市场信息纷繁复杂，难免存在虚假、遗漏和误导，公权力介入对于良好市场秩序和投资环境具有积极意义。事实上，营商环境的概念的前身就是投资环境，投资者保护亦是营商环境法治化构建与评价的重要因素之一。

三、差异探索：营商环境视域的逻辑思考

营商环境法治化建设既涉及商事领域公法与私法的互渗，又不局限于商事领域。从现实制度的实践看，营商环境视域下公法与私法在互渗的同时更存在广泛的协同，且具备自身的特点和更为深入的内容。

(一)广泛性与综合性

营商环境法治化建设属于国家治理范畴，其政策渊源始于2013年，涉及领域十分广泛。例如：行政许可的审批流程优化，纳税方面的抵税退税政策推行，跨境贸易的便利度提升等。一方面要改善营商环境中的薄弱环节和短板问题，另一方面则是要创新营商环境的优势领域。优化营商环境离不开各个领域的制度建设，亦离不开公法与私法的协同。除了商事法律之外，在其他的法律部门亦有所体现：一是民法领域。按照彻底的契约自由理论，主体之间只要订立的合同符合程序，无论合同内容多么糟糕，合同当事人仍应该接受合同的约束而承担责任。(22)杨阳：《论私法公法化的逻辑本位及其限度》，《河北学刊》2015年第6期。经济活动中，不管属于任何法律部门，合同关系是最为常见的法律关系，为国家和公共利益的保障对合同的有效性予以规制的情形在多部法律中有所规定。二是经济法领域。既然要探讨与商事领域加以区分的内容，实际以社会法领域表述更为妥当。其中，最典型的代表就是劳动法。营商环境直接指向企业，而企业的运作离不开广大劳动者，随着行业的多元化，企业用工形式存在标准劳动关系和非标准劳动关系的探讨，司法实践中劳动关系的认定对劳动者和企业都是十分重要的问题。有必要通过法律的探索推动企业用工形式的健康多元化发展，(23)董宝华：《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期。给予劳动者和企业以生机。三是行政法领域。前文提到，新出台的《政府投资条例》规定政府不得要求企业垫资。与之相似的2020年颁布的《保障中小企业款项支付条例》加强了对机关、事业单位和大型企业履行及时支付中小企业款项的义务，旨在保护中小企业合法权益。都是以解决实践中层出不穷的问题为导向，在公法范畴保护市场主体特别是弱势主体的私权。2017年出台的《建设工程质量保证金管理办法》对建设工程质量保证金予以下调，就是意识到了资金对企业的重要性，放松监管力度，为企业创造更多的赢利机会，而不是利用监管权力损害企业效益。营商环境的概念提出较晚，但该视域所包含的范围广泛，且极具综合性，所涉及的法的结构远远不仅限于商事领域公法与私法的互渗。事实上，各部门法、领域法及综合制度体系的进步都对未来营商环境的优化产生了积极影响，其建设实质早已与营商环境的优化息息相关。如今，国家治理现代化战略的践行在国家政策和制度建设层面关注营商环境相关问题，营商环境法治化建设的进程也在同时促进不同领域法律制度的完善与协调。

(二)强调公权力的规制

营商环境相关立法强调对政府公权力的规制，与商法领域强调在传统民法基础上通过公法手段规制商主体和商行为，进而提高交易的效率与安全性或保护相对弱势的主体存在差异。说到底，商事领域属于私法范畴，即便在商事制度中出现公法的渗入，其核心价值也以私权利益为基础，兼顾公共利益以维护社会稳定。例如商事登记制度的完善从私权完善与公权保护双重角度实现商事程序的便利化；公司资本认缴登记制度改革的意义在于激发市场活力。从我国的营商环境建设角度出发，公法私法化则是在“管”的职能基础上进行“放权”而实现公法与私法协同的目的。监管乃公法职能，放权乃私法理念，服务乃法治政府理念。放权的关键在于规制公权力，严格来说涉及行政法范畴，与商事领域不同的是，规制公权力不只是简单的保障私权免受公权的侵害，而是从法治角度优化公权运行。为此，在营商环境视域中，公权力的规制具体体现在：第一，私法内容的渗入。通过私法内容渗入公法，对公权力予以规制以体现现代治理理念。渗入内容包括：私法价值、私法概念和调控方式。(24)张淑芳：《私法渗入公法的必然与边界》，《中国法学》2019年第4期。行政主体不断探索管理模式，在一定程度上接收了私法理念和模式。例如，营商环境的建设常常涉及政府与企业间的合同问题，其处理模式及学界观点也逐步向传统平等主体模式靠拢。第二，明确公权力的界限。对于绝对尊重私法的法律不曾禁止的私权自由，公权力是不可越界的。营商环境一定程度上需要基本的商业自由，就细节来讲会关系到公权力的边界和私权保障问题。具体而言，中国的行政机关体系庞杂，各个机关的职责区分存在模糊之处，部分企业在经营过程中难免受到多个部门就同一问题的多次执法刁难，此类现象实乃营商环境较差地区的常态，不加以规范，企业难以生存。为了加强对公权力的规范和监督，需要制度建设对公权力的边界予以明确。因此，打造制度的笼子是将法治理念融入公权力运行，发挥私法与公法的协同作用，进而实现公权力的规制，亦是营商环境法治化建设的目的之一。

(三)倾向于保护市场主体

营商环境评价体系以市场主体的经营便利度为导向。《优化营商环境条例》不仅将政府作为营商环境的责任主体，同时还再度表现出对市场主体的保护倾向。事实上，在市场经济发展的历程中，对于中小企业、中小投资者、债权人等相对弱势的经济活动参与者权益的保护是商法与经济法长期的重要任务，也由此奠定了良好营商环境的基础。但与商事领域不同的是，营商环境建设直面政府与市场的关系，并突出了服务型政府的理念，具有更为鲜明的公法色彩。商事领域对市场主体的保护具有针对性，不同法律保护不同类型交易的主体，同时更侧重于交易本身公平正义的实现。营商环境立法对市场主体的保护则侧重于整个社会环境的优化和制度成本的降低，从氛围中营造公平交易，不限于交易双方，还包括涉及市场主体的行政程序和司法程序。从法的结构出发，营商环境需要公法与私法的并行及理念的融合，规制行政力量从而让市场主体得到充分保障，商事领域公法渗入私法实际是对公共利益保护而进行的补充。营商环境的构建中，需要保护的市场主体具有多个层面的体现。第一，对政府而言，需倾向对企业的保护。政府介入市场是解决市场失灵的需求，但干预范围和力度必须受到限制，尊重构建自由市场的目标，且必须以保护企业等市场主体合法权益为前提。《优化营商环境条例》第十四条明文禁止了滥用行政权力干预市场主体甚至侵害市场主体权益的各类行为，现行政策也明确提出了“企业有事随时到，企业无事不打扰”的原则。长期以来，企业在实际经营过程中，不仅要面对市场风险，还可能遭受来自公权力的侵害，若不以制度建设予以规制，对企业并无益处。可以说，营商环境下的公权力规制，既是国家治理现代化中法治治理模式的追求，也是以企业为主的市场主体保护的需要。另外，针对企业保护的问题，产权规则的建立同样重要，产权制度乃所有制度的核心内容，应是未来制度建设的重点内容。第二，相对于国有企业和大型企业，需倾向对中小企业的保护。无论在专门立法、政府采购、扶持性政策运用等方面，各个国家都采用了对中小企业特别是民营中小企业进行倾斜的举措。一方面，在市场经济社会发展的实践中，无论在发达国家还是在发展中国家，中小企业都发挥着社会稳定器和经济社会发展助推器的重要作用。另一方面，中小企业在激烈严酷的市场竞争中处于极为不利的弱者地位，经常面临着生存的巨大压力和危机。中国市场国有企业的地位优势普遍优于民营企业，而民营企业中的中小企业更显弱势。在无法消除实际上的经济实力、市场地位差异造成的不平等的情况下，对中小企业进行倾斜性保护是法的公平正义与公共政策选择的双重需求。第三，在市场环境中，需倾向对投资者的保护。除了公司证券等商事法律法规之外，《优化营商环境条例》第十六条再度强调需加大中小投资者权益保护力度。正如前文所言，市场信息瞬息万变且存在大量风险，而有的投资风险并非正常市场现象，可能存在欺诈和陷阱。为防止恶劣事件发生，需要对投资者给予制度层面的倾向保护，进而吸引更多投资者参与市场经济的建设。综上，营商环境视域下，公法本身的作用不可忽视，反而有益于解决私法作用下难以化解的市场难题。

四、路径探寻：公法与私法在营商环境优化中的协同

国务院总理李克强2021年1月4日主持召开国务院常务会议，听取了《优化营商环境条例》实施情况第三方评估汇报，要求进一步打通落实堵点，提升营商环境法治化水平。规范公权力和保障私权利乃现代法治的核心，(25)王利明：《法治具有目的性》，北京：北京大学出版社，2017年，第224页。两项内容分别为公法与私法之使命，对营商环境法治化建设的意义亦是如此。因此，需要对优化营商环境中公法与私法的协同功能发挥的未来路径作出分析与展望。

(一)界限的明确

不同于商法中公法与私法的互渗融合，营商环境领域的综合性与广泛性特点使得公法与私法需并行而协同，此处涉及两者的界限划分，一方面要避免公法过多的干预私权领域，需明确：第一，坚定私法自治。私法自治的正当性不可动摇，营商环境建设追求的是市场良序发展，私法自治对营商环境的活力有着积极作用，优化营商环境就是要在法治化进程中保持活力。第二，防止监管过度。尽管纯粹自由和自治的私法制度难以发挥社会生活的最优效果，仍需防止自由和自治沦为优势主体恃强凌弱的合法工具，(26)钟瑞栋：《“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置》，《法商研究》2013年第4期。但不可矫枉过正和模糊界限，干扰市场经济秩序而破坏自由价值的和谐。另一方面在公法中融入私法理念和目标亦要明确界限，不能改变公法维护公共利益和国家利益的价值内涵。具体而言：第一，尊重私法规则。在我国，公法的内容涉及公权力的规制和行政行为的运行，两者都离不开行政主体。行政主体在法定要求下按照私法规则处理的内容也必须遵守相应规范，而行政私法行为也必须依照法律规定方具备正当性。(27)张青波：《行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照》，《环球法律评论》2014年第3期。有些情况下，行政主体参与经济活动，在市场交易过程中应当采用私法形式，否则难免对市场竞争秩序产生妨碍。例如，我国《政府采购法》明文要求，政府采购合同发生诉讼纠纷时，此类型问题按照民事诉讼处理。在当下制度建设中，行政诉讼的制度规定充分考虑了行政相对人的权利，但在实践中存在偏差，而采用民事诉讼将双方作为平等民事主体，所裁决案例对市场的意义更为深远。第二，坚守安全秩序。从某种意义上讲，公法与私法的理念都是为保证各自调控范围内的秩序。关于营商环境，公法与私法的协同与融合主旨之一在于尊重市场健康有序的发展，公权力不能伸手过长，但也要对秩序的安全性持有公法的底线。如《反垄断法》中，反垄断机构需要对滥用市场支配地位的经营者予以行政制裁，因保障秩序安全而牺牲自由。《行政处罚法》《治安管理处罚法》此类属于严格的行政执法范畴，无法融入私法理念与内容，以免破坏立法原意和安全秩序。安全的价值不能因自由价值而作出不当的妥协，二者兼顾并行，正是公法与私法协同的应有之义。总之，现有乃至未来的公法与私法的发展体系不应有所变化，而是要各自予以健全和完善，同时在交叉领域不排除部分内容互渗的可能。

(二)规则的细化

从营商环境的理论基础及世界银行《营商环境报告》指标体系方法论可见，产权规则和交易规则乃营商环境法治化的重要内容。产权归属问题是企业最为关心的问题，不健全的产权规则难免造成企业资产受到环境不良因素的威胁，产权界定不清对民营企业的损害是不可估量的。分类而言，国有企业本质上属于国家，加之长期以来国有企业的行政化管理模式，其营利积极性和管理者的经营积极性相对于私有化的民营企业大打折扣，但经营中的安全性、制度成本及企业在市场中的地位远远优于后者。民营企业所面临的竞争风险和行政监管更为苛刻，产权保护就是要限制不良因素和不正当行为对企业特别是中小企业、民营企业的财富进行掠夺。(28)余明桂、李文贵、潘红波：《民营化、产权保护与企业风险承担》，《经济研究》2013年第9期。产权规则的完善有利于民营企业风险承担能力的增强，并有助于提高企业效益。然而，现状是民营企业在一定程度上受到了不公平对待。暂不说部分地区国有企业垄断行业阻碍民营企业进入市场，调研发现，部分经济欠发达地区仍然存在地方政府、职能部门不尊重民营企业产权，在众多产业领域滥用职权，使民营企业的生存和发展空间受到严重挤压的情形。产业规则不健全，企业经营者的信心必将消磨殆尽，当地营商环境发展形成恶性循环，损失难免由社会和国家来承担。另外，营商环境的良好状态又依赖于市场交易环境，交易规则又扮演着举足轻重的地位。企业在市场交易中有合作关系、亦有竞争关系，交易规则及其适用体系的完善直接决定了市场主体能否在交易中感受到公平。按前文所述，企业因为经济实力和发展规模等因素，难以在主体地位上保证平等，但仍需保障竞争机会。交易对象的选择并不限于企业本身的经济实力，产品质量、未来效益、交易舒适度等都会成为企业互相选择的考虑因素。为保障市场有序竞争，交易规则需要充分发挥作用，向市场主体需要的公平方向发展。所以，产权规则和交易规则是未来公法与私法协同进程中制度需予以细化的内容。

(三)冲突的协调

最初，公法与私法的界限十分明晰，后因社会的需求导致两者互渗才出现了界限明确的问题。公法和私法在利益和价值的抉择与权衡上往往难以相互让步，还有主体和法律关系的差异。两者的协同不只涉及互渗、融合与并行，还需要协调彼此的冲突。第一，价值的抉择。私法关注私权利益，公法关注公共利益。从个人角度而言，追求个人利益乃人之理性，但公权关心的公众利益未必被私权主体所接受。在特定情况下，从价值上要对具体情形下公共利益与私权利益作出抉择。营商环境建设中公法与私法在价值层面上难免出现冲突，各个领域中都存在一些特定情形，需要决策者在市场自由竞争和政府监管之间作出取舍，价值顺位就是价值抉择的重要内容。与此同时，公共利益的界定是一个千古难题，各国立法与学者的探究中对其进行了多种分类、归纳和列举，但仍然无法实现内涵与外延清晰的概括式定义，为了实践中利益权衡的合理性，许多国家选择对其进行模糊处理，再由相应主体于个案中进行决策，这也不失为一种可行的方式，但在自由裁量的过程中需要监督和救济机制的配合。第二，主体的定位。在市场环境或营商环境中，私主体的定位都是十分稳定的，关键在于行使公权力的行政主体。在监管职能下，行政主体定位较为明确，但从事市场交易活动时，行政主体与市场主体订立契约，特别在政府采购、政府投资、委托咨询等方面的合同，其实质与一般的民商事合同无异。为保证契约目的的实现，若以强势地位主导，效果难免适得其反，以平等主体的定位交易对双方合同目的实现更为有益，毕竟对市场主体而言契约精神的践行比行政强制更具有可接受性。第三，原则的遵循。公法的原则主要体现在公权力的正当性和相对人的可接受性上，同时基于行政强制力的保障，公法的原则在冲突时得到遵循并无障碍。公法与私法的冲突，往往也是主体的冲突，在主体定位中行政主体若以缓和的定位与市场主体接触，要采纳私法原则以化解矛盾。例如市场交易活动中的诚实信用原则、解决纠纷中的调解原则等。

(四)内容的衔接

营商环境建设中公法与私法的协同，就是以监管维护秩序和以放权鼓励自由的结合，内容的衔接需要从法律行为和法律责任两方面展开。一方面，法律行为的有效性是其能否得到制度保障的前提。一般而言，商业活动中的法律行为以市场交易中的合同行为为主，合同效力在合法性角度的认定自然要对管理性规定和效力性规定予以区分。效力性强制性规定以否定法律行为效力为目的，重点在于法律行为的价值；管理性强制性规定则以行为的禁止为目的，重点在违法行为的事实价值。违反效力性规定当然导致合同无效，而违反管理性规定不导致合同无效。《民法典》第一百五十三条第一款所引致的强制性规定是效力性规定，而无论效力性还是管理性规定都大多属于公法规范。(29)王利明：《论无效合同的判断标准》，《法律适用》2012年第7期。商事领域亦涉及此类问题，《公司法》第十六条肯定了公司为他人提供担保行为的能力，同时规定公司对外担保应当由公司有权机关依法定程序作出决议。但是，对于公司法定代表人和其他人员违反法定程序而实施的担保行为效力如何认定，产生了对“效力性规定”认识上的争论。为此，《第九次全国民商事审判会议纪要》对《公司法》第十六条作出如下解释：该条文应属于组织规范范畴，不能简单归入管理性规定或者效力性规定，法定代表人违反法定程序的对外担保行为构成越权代表。(30)这说明了公法规范的范畴渗入私法行为并不是无条件的。另外，融资中的对赌协议也涉及目标公司对投资者的补偿承诺是否违反效力性规定的问题，目前该问题得到了初步的解决和指引。(31)最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，北京：人民法院出版社，2019年，第182页，第114页。故而，私法行为的有效性往往离不开公法规范，由此就构成了内容上必须衔接之处。可以说，在内容上亦需要考虑价值层面的衔接问题。(32)周刚志、李琴英：《“两法衔接”的制度法理——基于“优化营商环境”的视角》，《法学评论》2021年第2期。另一方面，营商环境中的法律责任以民事和行政责任为主，偶尔涉及刑事责任。责任承担类型由违反的法律规定性质决定。内容衔接的角度，最有特点的是在规定由行政主体作为裁判者的法律关系中，由其中一方当事人承担民事责任。例如：劳动法领域，劳动行政部门可以责令用人单位支付劳动者报酬；经济法领域，市场监督管理部门可以要求销售者承担损失赔偿责任；行政法领域，企业登记管理部门可以要求侵犯企业名称行为的当事人赔偿损失。乍看之下，此类责任形式由行政主体认定，却以民事责任为内容，似乎是民事责任方式的行政责任。但此番说法并不妥当，行政责任一般的表现形式是行政制裁，(33)胡建淼、吴恩玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，《中国法学》2009年第1期。上述责任承担形式的实质并不具有制裁性质。但可以反思该做法的缘由：第一，行为上不违背公法之利益价值，而大多侵害私权；第二，行政主体的介入身份是裁判者，而非法律关系之主体。由此呈现出了公法与私法内容衔接的典型模式，《优化营商环境条例》的责任形式以行政责任为主，但制度建设的进程中，营商环境的优化未来可以参考此番设计。

(五)适用的配合

《优化营商环境条例》涉及的法律责任以行政责任为主，主要对行政机关、事业单位、行业协会、中介服务等多个主体损害营商环境的行为和责任进行了列举。而营商环境相关的司法实践绝不仅依赖于《优化营商环境条例》，不同领域的相关立法均需发挥对市场主体的权益保护作用，损害营商环境的行为主体不仅应承担行政责任，还要对相对方承担民事责任。例如，在政府与企业订立的民事合同中，若政府违约，需对对方当事人承担相应的违约责任进行民事赔偿，同时，政府失信的行为降低了政府公信力，对营商环境建设是一种挫伤，自然需承担相应的行政责任。《优化营商环境条例》第六十九条第七款就规定，对“不履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，或者违约拖欠市场主体的货物、工程、服务等账款”的行为，需追究相应主体的行政责任。由此，政府可能因同一行为承担不同的责任。商事领域同样有此类情况，《证券法》对相关主体的虚假陈述、操纵市场等不正当行为，一方面规定了监管和行政处罚措施，另一方面保留了因不正当行为而受损的投资者请求民事赔偿的权利。得以明确的是，未来关于营商环境的法律适用问题，不当行为因损害公共利益而承担公法责任，同时亦需承担侵犯私权的民事责任，由此实现公法与私法价值维护层面的配合。

同时，公法与私法的协同也体现在司法实践之中。当前司法机关处理案件逐步采用繁简分流的审理模式，以实现优化司法资源，提高司法效率，促进司法公正，减少当事人诉讼成本，维护当事人合法权益的目的。根据最高人民法院发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，一方面，发挥民事案件快速审判程序的优势，侧重于简易程序和非诉讼程序的适用；另一方面，简化行政案件审理程序，在案件符合条件的情况下探索建立行政速裁工作机制。可见，在法律适用方面，特别是在营商环境领域的法律适用过程中一定要重视效益。对企业而言，时间和资金同样重要，个案中若企业权益的救济无法在其存续期间得到司法支持，那么意义何在？同时，营商环境中涉及的纠纷并非一定要通过诉讼解决，多元化纠纷解决机制的构建与功能发挥具有重要意义。例如，涉及私主体和公主体之间的合同纠纷，一纸判决可以主持正义，但市场需要的是合作共赢，企业未来与政府机关继续保持合作关系是需要长远考虑的。市场存在大量风险，风险的应对需要通过团结协作，需要多方主体的参与。多元化纠纷解决机制就是本着法治理念，通过多方主体参与，以协商的形式化解矛盾进而应对市场风险。特别是在经济欠发达地区，司法机关需要立足于地方政府治理能力、市场发展状况，以回应当地营商环境建设中的法治短板。(34)石佑启、陈可翔：《法治化营商环境建设的司法进路》，《中外法学》2020年第3期。同时，营商环境的稳定与良好状态的保持需要多方主体的配合及法律责任的承担。此外，《优化营商环境条例》第六十二条规定：制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定，充分听取市场主体、行业协会商会的意见。可见，私权保护与商业活动中的各项行为都可能在未来的营商环境立法中得到公法与私法的共同体现，未来也必然适用于司法领域。二者协同不只是为了对矛盾纠纷作出公正的裁判，更为营造兼顾公共利益和私人利益的氛围，而建立指引各方共同应对市场风险的制度导向。

营商环境视域下，探讨公法与私法的协同是为了依托公法之力维护市场秩序，保障私权自由，反之，秉持私法理念的市场活动能够对公权进行规范，使得私法自治与公权限制形成良好的协调关系，由此方能实现提高市场主体积极性，提升市场经济效率和保证权益有所救济的目的。