断裂与更替:普及时期村规民约的法治化

孙 梦 江保国

村规民约在我国的历史源远流长，在传统乡土社会秩序建构中的角色举足轻重，历朝历代不乏倡导和实践者。20世纪90年代以来，建设社会主义法治国家正式成为官宣目标并载入宪法，现代法治话语体系得以取得支配地位，成为治国理政的外在框架和正当性基础。如何协调村规民约所代表的“民间法”与法治所代表的“国家法”之间的关系，(1)有学者认为，民间法的称谓不甚科学，应称之为“民间社会规范”。范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。甚至将前者完全纳入后者的规范体系，遂成为法学界关注的热点问题。(2)根据笔者的检索，法学界历年有关该主题的期刊论文达到1400篇左右，其中2008年更是达到130篇的峰值，足见该主题的受关注程度。

这一问题不仅是一个重大深刻的理论命题，更是一个充满地气的现实问题，特别是乡村振兴战略提出以来，村规民约作为实现农村社会基层治理的重要依托日益受到重视。2018年底，民政部等七部门联合出台了《关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》(以下简称《村规民约工作指导意见》)，要求到2020年全国所有村“普遍制定或修订形成务实管用的村规民约”，同时该《村规民约工作指导意见》也着力强调村规民约要在法治的轨道上运行，做到“合法合规”。2019年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强和改进乡村治理的指导意见》，再次强调要“实现村规民约行政村全覆盖”。2020年底，我们对部分地区村规民约工作情况进行了调研，观察到村规民约已进入成文化、普及化的新阶段，不仅行政村普遍制定了村规民约，甚至相当一部分村民小组也制定了村规民约，村规民约普及推广工作取得很大进展，但也发现新实践、新场景呼唤着对该问题的持续跟进研究，特别是一些基础性、前提性的概念和理论问题仍需进一步梳理探讨。

一、双向整合：村规民约法治化的历史与现实

在官方文件和学界讨论中，“村规民约”常与“乡规民约”混同使用。例如，最高人民法院《关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》(法发〔2018〕19号)中就同时使用了两词。(3)该意见提出：“将执行过程与乡村社会矛盾纠纷多元化解决机制有效对接，与乡规民约、善风美俗建设有效对接，不断推进乡村社会主义核心价值观建设”，“尊重不违反法律强制性规定的村规民约、乡风民俗，妥善把握民事审判对习惯的适用”。有学者认为系因古时“乡”与“村”同义，故而两者具体所指相同；(4)张广修：《村规民约的历史演变》，《洛阳工学院学报(社会科学版)》2000年第2期。但也有学者认为两者不同，村规民约是“法律规范词”，而乡规民约则是“社会文化词”，对于两者的区别不可不察。(5)谢晖：《村规民约与村民自治》，《中国民族报》2015年10月30日，第006 版。用词上的模糊彰显了村规民约研究的复杂维度，由此也生发出对村规民约的不同理解。

通说认为，目前可见的最早的成文村规民约是北宋神宗熙宁九年(1076年)陕西蓝田吕氏兄弟所创的《吕氏乡约》，其源起是以地缘关系为纽带的异姓杂居村落形成后协调不同家族、家庭、个人之间社会关系的客观需要，(6)张明新：《乡规民约存在形态刍论》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2004年第5期。是在“皇权不下县”的治理格局下乡土社会自发的公共规则供给现象。《吕氏乡约》规定了乡民修身、立业、齐家、交游应遵循的行为规范以及过往迎送、婚丧嫁娶等种种活动的礼仪俗规，并设置了完整的奖惩机制和执行机构，(7)安广禄：《我国最早的乡规民约》，《今日农村》1998年第4期。在形式上具备了法律规范的构成性要素，超越了简单的道德教化，而兼具了自治、社会保障、社会救济等功能。(8)王曙光：《中国农村：北大“燕京学堂”课堂讲录》，北京：北京大学出版社，2017年。在这个意义上，以“民间法”称之似乎并不为过。受其影响，后世的村规民约大多以劝善惩恶、广教化而厚风俗为己任，以稳固乡村基层社会秩序为目的，受到精英阶层的推崇和国家法的认可，即所谓的“夫欲国之治也，必自乡始”。(9)王日根：《明清基层社会管理组织系统论纲》，《清史研究》1997年第2期。它广泛推行于明清，至清朝中期渐趋成熟，而清末民初时曾在一些地区盛极一时，(10)张广修：《村规民约的历史演变》，《洛阳工学院学报(社会科学版)》2000年第2期，第28页。可以说深深地嵌入了我国乡村治理的传统。

改革开放以后，随着政社合一的人民公社体制的逐渐解体，基层自治成为激发农村活力的重要制度创新。一方面，村民自治亟须规则支持和引导，另一方面，国家也需要在村民自治空间内有效施行相关法律和政策。(11)例如，1983年1月，《中共中央关于印发〈当前农村经济政策的若干问题〉的通知》(中发[ 1983]1号)提出：“要通过制订乡规民约，开展建立文明村、文明家庭的活动”。此类自下而上和自上而下的合力使村规民约的制度功能再度受到重视，同时也使其在两者之间“纠缠不清”，成为对村规民约内涵进行界定的难点。有学者强调村规民约自下而上的属性，认为它是“在某一特定乡村地域范围内，由一定组织、人群共同商议制定的某一共同地域组织或人群一定时期内共同遵守的自我管理、自我服务、自我约束的共同规则”，(12)张广修：《村规民约论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第30页。甚至村规民约就是“法定的村民自治的权利表达”。(13)谢晖：《村规民约与村民自治》，《中国民族报》2015年10月30日，第006版。也有学者注重其自上而下的特点，认为村规民约是“为了规范村级治理的各项具体活动，根据国家法律法规，吸取传统乡土文化中的合理成分，由村级公共权力机构通过民主方式制定的各种层次的规章制度”。(14)罗鹏、王明成：《村规民约的内涵、性质与效力研究》，《社会科学研究》2019年第3期。

事实上，上述两类观点分别揭示了村规民约的两种不同面相：合意性规范和授权性规范。合意性规范对应着村规民约的民间性和自治性，即在国家法刻意划定或难以触及的自治空间内构建乡村秩序的行为规范，理想状态下它产生于全体村民的合意，其效力根据和合法性基础也在于这种合意；授权性规范则对应着村规民约的法定性和权威性，即它根据国家法的精神甚至是授权而制定，作为国家法的延伸和补充，在相当程度上体现和贯彻了国家意志，这成为其权威性的重要来源。

长期以来，村规民约这两种看似相互矛盾的面相共存相生，左右了其发展走向。早期的村规民约脱胎于乡民共同制定的社邑规约，此后的村规民约虽然大多出自乡村精英之手，但也往往强调其可通过“共议”来制定或修改。(15)刘笃才：《中国古代民间规约引论》，《法学研究》2006年第1期。合意性构成了村规民约的外在显性特征，但授权性却构成了其内在的隐性特征。乡村精英在拟定村规民约过程中将国家法的理念注入其中(即“尊国法”)，甚至在相当程度上成为“国家法有关条款的细化”，(16)卞利：《明清徽州村规民约和国家法之间的冲突与整合》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第1期。并藉此凝聚社会共识、规训乡民行为，使其符合主流意识形态的价值观，因而得到了官方的追认和鼓励，甚至在明代一度由政府强令推行。官方通过“颁发牒文、告示等方式，对村规民约进行批准和确认，从而使村规民约的民间行为转化为官方的意志”，将其不断纳入国家法的体系，实现对村规民约法定化的改造，而“村规民约本身为了获得权威性，也往往借助国家法来伸展自己的意志”。(17)卞利：《明清徽州村规民约和国家法之间的冲突与整合》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第1期，第81页。因此，历史上村规民约与国家法之间的互动是一个双向整合的过程。

尽管当代村规民约作为实现我国村民自治制度的有效途径，与历史上的村规民约有着本质区别，但在兼具合意性和授权性的问题上并无二致。而在国家法规范体系日益健全的情况下，村规民约也日益被吸收成为国家治理体系的重要元素，对其法定化的步伐不断加快，它作为授权性规范的特征也日益凸显。1987年的《村民委员会组织法(试行)》首次在立法中对村规民约的制定和备案进行了规定，同时强调村规民约不得与宪法、法律和法规相抵触，明确其在规范体系中的地位。此后，随着村民自治制度的实施，村规民约作为配套制度也在政府推动和实践需求的催生下不断普及。至2016年时，全国98%的村制定了村规民约或村民自治章程。(18)国务院新闻办公室：《中国人权法治化保障的新进展》，http://www.gov.cn/zhengce/2017/12/15/content_5247201.htm，2020-12-05。因此，实现《村规民约工作指导意见》设定的至2020年全国所有村普遍制定或修订村规民约的目标难度并不大，笔者调研中发现不少地区已提前完成了这一目标。

《村规民约工作指导意见》沿续、贯彻同时也强化了《村民委员会组织法》等将村规民约法定化的路径，从名称、结构、内容、制定程序等方面对村规民约的制定和修订进行了详细规定，其实施促进了村规民约的规范化、系统化和成文化，也在很大程度上终结了有关村规民约界定的论争。《村规民约工作指导意见》认为，村规民约是村民进行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的行为规范，但也特别强调了其授权性特征，即其制定或修订的主体、程序、内容应当合乎法律规定。实践中，村规民约在制定或修订过程中，往往要经历党组织和地方政府等多重审核把关才能公布实施。村规民约在当代的法定化进程已是一个难以忽视的事实，它与历史上的村规民约既有承继关系，也有诸多不同之处。因此，在本文语境中讨论的村规民约特指村民依法制定的冠以“村规民约”之名的自治规范，而不是泛指广义上的“乡土社会所具有的国家法之外的公共性规范”，(19)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第38页。甚至也不包括村民自治章程等其他自治规范。(20)《村民委员会组织法》释义认为，村民自治章程是综合性规范，村规民约是特别规范。中国人大网：《法律问题与释义》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/xianfa/2000/10/20/content_8450.htm, 2020-11-20。

二、名实之间：村规民约法治化的新问题

随着普及化、成文化的推进，村规民约已在相当程度上被国家法体系所容纳、收编，成为现代国家治理框架的一部分， “名” “实”之间的巨大变迁是在新场景下讨论其法治化问题必须正视的前提。调研发现，过去普遍存在的村规民约惩戒措施违法、村委会职权法外扩张等法治化老问题本轮已大大减少，(21)但由于制定中审核环节把关不严等原因，少量老问题依然存在。例如，某村委会依据村规民约对存在卖淫嫖娼行为的整幢楼停水三个月，再次引起了社会对村规民约合法性问题的关注。陈广江：《住户“连坐式”惩罚不可取》，《河南日报》2020年12月10日，第010版。但也产生了国家意志过度注入、村规民约形式化等新问题。

(一)国家意志过度注入

村规民约的授权性特征决定了其在内容设置上必然要受到国家法律及政策的节制和约束。2010年《村民委员会组织法》第二十七条第二款要求村规民约“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。从立法目的来看，该款采用的“不抵触原则”旨在划定村规民约自治规则的外部界限，相当于为村规民约设置了一个“负面清单”，它的基本内涵可以从以下四个层面进行解释：(1)在规则设置上，村规民约不得与宪法、法律、法规和国家政策的明文规定相左；(2)在精神理念上，村规民约不得与宪法、法律、法规和国家政策的基本原则相悖；(3)在制定权限上，村规民约不得超越村民自治的范围；(4)在法律后果上，村规民约不得设定不适当的处罚措施。(22)国务院法制办公室：《中华人民共和国村民委员会组织法注解与配套》，北京：中国法制出版社，2017年，第48页。在上述负面清单之外，就是村民通过村规民约“进行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”的法定空间。

因此，“不抵触原则”的立法目的不在于对村规民约内容进行详尽无遗的具体规范，也不要求村规民约的内容必须有法律或政策依据，否则村民自治必然会走向僵化、徒有虚名。但实践中，各级党委、政府及其职能部门为推行相关政策，常常硬性要求在村规民约中纳入特定内容，其中既有较宏观的爱国主义、家教家风、文明乡风培育、民族团结、计划生育、妇女权益保护等事项，也有非常具体的公路养护、人居环境整治、艾滋病防治、清扫保洁、筹资筹劳、印章管理和晚婚晚育等事项，而与这些硬性要求相配套的往往还有结果评价的绩效考核指标。根据笔者的不完全统计，1984至2020年期间，仅国务院各部委下发文件中提及或要求村规民约加入相应内容的达到130多件，其中2010年以来就有近百件。这表明随着村规民约普及化的推进，国家意志对村规民约的注入也呈不断强化之势。这些不断涌现的涉村规民约的政策性文件，出于不同目的、来自不同部门，令人应接不暇，其结果是基层政府为了完成上级交办的任务，不得不运用行政命令手段要求村委会将相关内容插入村规民约，不断地对村规民约进行“修订”并添加补丁内容，其导致的危害可能有以下两点。

一是侵蚀村民自治空间。《村规民约工作指导意见》可能也注意到了这一问题，要求“修订完善村规民约不能简单照搬照抄政策、法律条文”，但调研中我们发现不少村规民约仍然是各类政策和法律规定的汇总与集成。这些内容虽然大多非常必要，但却往往并非为村规民约所必备，缺乏应本村实际情况的针对性，与其说其源于形式意义上的村民合意，倒不如说其源于国家意志的强行注入。而此类国家意志的过度注入，必然会侵蚀法定的村民自治空间，让村规民约成为政策文件的翻版，由“民约”异化为“官约”，从而丧失其鲜活的个性和生命力，丧失在执行中的实效，成为挂在墙上的具文，沦为应对上级检查的道具。村民们也容易因此将村规民约工作视为“上面的事”，缺乏参与的积极性。

二是架空村规民约制定程序。制定村规民约的法定主体是村民会议，而村规民约的制定程序则包括征集民意、起草、审核、表决、备案等多个环节。政出多门的各类涉村规民约政策，不仅存在强行注入村规民约的欠妥性问题，而且也因其出台时机不一需要不断启动村规民约修订程序，可能使修订程序成为“走过场”，甚至完全越过修订程序由村委会包办，导致村规民约缺乏稳定性和权威性。

(二)文本内容形式化

由于各地各村情况不同，难以通过统一的立法或政策加以规范，需要因地制宜、一村一约，因而衡量村规民约质量的重要标准是它是否符合本村的实际，能否解决本村的具体问题。也正因为如此，村规民约在我国农村社会基层治理格局中备受重视。

就村规民约作为自治性规范的本意而言，一个村是否制定、如何制定村规民约应当由其自行决定，大体上属于自发性制度变迁范畴。但如前文所述，我国村规民约兼具授权性的特征，其普及推广部分归功于公权力介入而发生的诱致性制度变迁。在此背景下，部分村规民约出现照抄应付问题在所难免。据此前的一项统计，某省37%的行政村存在乡镇政府强制推行形式化村规民约的现象。(23)九三学社中央：《关于进一步规范村规民约的建议》，http://tyzx.people.cn/n1/2019/0304/c425600-30956264.html，2020-12-05。而在落实《村规民约工作指导意见》过程中，不少地方推荐的村规民约的“范本”或“模板”，成为部分村规民约模仿甚至生搬硬套的对象。例如，笔者在调研中发现，广东省梅州市蕉岭县长潭镇白马村村规民约采用了五字加七字顺口溜的形式，较为生动活泼，被民政部作为优秀范例，在全国范围内被广泛效仿，有不少村甚至仅替换了其中的村名，内容则原封不动地套用。当然，一些具有典型性、普遍性的优秀村规民约对于推动村规民约的制订和修订具有重要的示范价值，但借鉴的目的当属结合本村实际转化吸收、为己为用，而非“抄作业”应付检查。

虽然部分地方对村规民约工作的认识不足、组织不力，是造成文本内容形式化的重要原因，但村规民约工作的泛行政化也是不得不考虑的重要诱因。在压力型体制下，上级部门下达的村规民约工作任务被数量化分解并进行物质化评价。(24)荣敬本等：《从压力型体制向民主合作体制的转变》，北京：中央编译出版社，1998年，第28页。为完成上级部门设定的村规民约工作目标，各地执行中往往要求相关部门分工配合推进，并设置了具体的阶段性目标和检查验收方式，部分地方还将村规民约工作纳入基层政府乡村振兴战略实绩考核、文明村镇创建评比考核等评价体系，基层政府则将其纳入村“两委”班子目标责任考核内容。在压力层层传导之下，基层政府为完成考核任务，常常不得不采用行政命令的方式强力介入村庄公共事务。例如，有的地区为了达标直接由乡镇政府拟定村规民约模板交各村讨论修改，而一些自治能力不强的村为了完成基层政府交办的任务，往往诉诸成本最小化的方式来制定或修订村规民约。在此情形下，照抄照搬等形式化村规民约的出现几乎成为必然。

(三)规范结构不完整

传统村规民约的文本形态大体上以《吕氏乡约》和《南赣乡约》为典型：前者侧重于道德教化，在内容上以引导、督促和提倡为主，即“扬善”；后者则侧重于秩序建构，在内容上以禁止、指示和处罚为主，即“惩恶”。(25)张明新：《乡规民约存在形态刍论》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2004年第5期。当然，多数村规民约兼具劝诫和惩戒两重内容，即便《吕氏乡约》和《南赣乡约》也不例外，只不过由于制定背景和价值倾向不同而各有偏重，从而形成了村规民约较为丰富的实践形态。

尽管人们对村规民约的内涵存有很多分歧，但对其作为行为规范的属性则认识基本一致。作为行为规范的村规民约，若要取得实效就必须能够为村民的行为提供较明确的指引，使其能够知悉哪些行为受到鼓励，哪些行为受到禁止，并通过其与肯定性后果的联结来激励合法合规行为，通过其与否定性后果的联结来阻却违法违规行为。因此，完整的村规民约规范在结构上至少应当具备行为指示和行为后果两大要素。

事实上，传统上较成功的村规民约大多具备了这两大要素。以《吕氏乡约》为例，它一方面为村民设置了“德业相劝”“过失相规”“礼俗相交”和“患难相恤”等行为指示，另一方面也规定了较全面的行为后果，其规定的处罚(即“罚式”)包括警告、罚款等两种主要方式，对于严重违反乡约或屡教不改者则采取“皆绝之”这种“社会性死亡”的严重惩罚方式，而对于善行则予以表彰奖赏。实践中，一些村规民约由村民自行撰写，虽然文字质朴简陋，结构编排率性随意，但却深深植根于乡土社会，体现了乡村共同认可的价值观念，为村民们广泛接受，甚至在乡村秩序维护方面的作用很大，(26)文新宇：《“供全村吃一餐”的处罚规定所反映的苗族习惯法文化——对三个苗族村村规民约的考察分析》，《甘肃政法学院学报》2010年第6期。但是也存在着行为指示不清、后果设定不当等现象，需要根据法治原则进行优化调整。

1.行为指示不清

为了保持村规民约的多样性，《村规民约工作指导意见》提出村规民约可以采用结构式、条款式、三字语、顺口溜、山歌民歌等多种表述形式，在内容上则一般应包括规范日常行为、维护公共秩序、保障群众权益、调解群众纠纷和引导民风民俗等。上述内容往往源于立法和政策的规定及精神，体现了主旋律价值观，但实践中不少村规民约对相关立法和政策进行直接摘录汇编，对主旋律价值观进行简单复写，但对村民应当如何行为则语焉不详，不具备作为行为规范的指示性功能，也失去了村规民约的个性化、针对性优点。

2.后果设定不当

为保障实施效果，传统村规民约大多设有惩戒性条款，在国家法尚未深入乡村社区的时代，担负了替代性立法的角色，但是国家法确立起现代法治框架后，这些惩戒性条款不少因与法治原则发生冲突而为人所诟病。因此，不少研究者在论及村规民约法治化问题时往往集中于惩戒性条款设置的合法性问题，认为其中的侵犯村民合法权利、滥设罚款等内容应予以纠正。(27)姜彦君：《关于保障“村规民约”合法性的思索》，《中国特色社会主义研究》2003年第5期。《村规民约工作指导意见》也特别强调村规民约要合法合规，并从程序上要求加强审核把关，而惩戒性条款往往是重点审核对象。调研中，笔者发现经过这一轮审核修订后，惩戒性条款违法违规现象已在很大程度上得到纠正，但容易矫枉过正而走向另一个极端，甚至为了通过审核，不少村规民约将惩戒性条款干脆完全删除，损害了行为规范的完整性，也令其实施效果大打折扣。实证研究表明，“有惩罚措施的村规民约法治功能总有效性与无惩罚措施的存在显著差异，且前者高于后者。”(28)王苏醒、涂镇鸿：《惩罚措施对村规民约法治功能有效性的影响——基于F省Q市Y县的实证调查》，《广西警察学院学报》2020年第5期。将村规民约的行为后果简单地化约为惩戒性措施，而忽视了正面的肯定性措施，使其成为单纯的“罚约”，也是实践中常见的问题，设置了奖励性措施的村规民约则不多见。

(四)适用场域空心化

在传统的乡土社会场域中，村民长期被捆绑于土地之上，人口流动相对较少，(29)费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，第10页。村规民约生成并适用于这个封闭的熟人空间，体现出较多的“伦理型”而非“法理型”特征，(30)宋才发、许威：《传统文化在乡村治理中的法治功能》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2020年第4期。其有效施行往往有赖乡绅耆老等地方权威和社区舆论所形成的强大压力。但随着我国市场化、工业化和城镇化进程的发展，城乡二元体制日渐松动，人口流动成为常态，传统的乡土熟人社会正面临着分化重组甚至解体转型的前景。在这个大变局之下，大量农村出现了“空心化”现象，即因为人口外流而在“农业生产、农村经济、社会管理、公共服务、基层民主乃至社会心理等方面出现的迟滞、弱化与退化现象”。(31)陈家喜、刘王裔：《我国农村空心化的生成形态与治理路径》，《中州学刊》2012年第5期。空心化村的大量出现对村规民约的适用场域产生了结构性的冲击，也使村规民约的作用机制发生了巨大变革，这是当下村规民约工作必须正视的一个现实。

1.缺乏人才支撑

村规民约的制定或修订涉及民意征集、起草、征求意见和审核备案等多个环节，具有较强的政策性和技术性，要求具体负责者掌握一定的法律政策知识和文化水平，具备较高的组织动员能力，甚至要在村民中有一定的威望。而在精英外流的空心化村，村规民约工作缺乏必要的人才支撑，部分导致了前述的村规民约照搬照抄现象。

2.审议程序虚化

根据《村民委员会组织法》的规定，村民会议是制定村规民约的法定主体，由本村18周岁以上的村民组成，而召开村民会议审议村规民约，则应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者本村2/3以上的户代表参加，并经到会人员的过半数通过。据统计，我国流动人口从 2000 年的1.02亿增加到2018年的2.44亿，一直保持着持续高速增长的势头，(32)秦敏、吕利丹：《我国农村留守人口规模、家庭结构与发展趋势》，《延安大学学报(社会科学版)》2020年第4期。其中大量的是农村青壮年人口进城务工，而农村留守人口主要由儿童、妇女和老人构成，不仅对村规民约进行实质性讨论审议存在困难，就连召集本村半数以上成年村民开村民会议也十分不易。因此，实践中不少村不得不以召开村民代表会议方式讨论表决村规民约，并且尚存在着难以达到法定人数的情况，缺少就村规民约形成共识合意的平台。

3.适用机制发生重大变化

村规民约适用的空间主要是本村管理的地域范围，适用的对象主要是本村村民。但在农村人口大流动背景下，一方面经济落后地区人口流出村的青壮年村民常年在外，出现了村规民约适用对象不在场的现象，另一方面经济发达地区的人口流入村由于大量外来人口进入，使村规民约的适用对象出现了扩展适用的问题。

(1)适用对象不在场。传统村规民约适用于一个地域和人员界限较为明确而封闭的村庄共同体，长期共同生产生活而形成的共识和舆论机制，使村规民约产生了强大的规劝力和引导力。但在市场化的冲击下，封闭的村域空间被打开，不少村民生产生活的场域已由村庄而延伸至城镇，原先村庄共识和舆论机制不复存在或者发生根本改变，使村规民约的适用机制需要因应时势变化进行调整。

(2)村规民约扩展适用。发达地区村域往往居住了大量外来人口，有的甚至超过了本村户籍人口的数量。外来人口既为村域经济的发展作了不少贡献，也享受了村集体提供的部分公共服务，与村集体之间形成了一定的权利义务关系。但这些外来人口不具备本村村民身份，无法有效参与村规民约的制定过程，不是村规民约的“缔约方”，因而村规民约是否能适用外来人口尚存一定的疑问。(33)黄宏等：《村规民约能管“外人”吗》，《浙江日报》2015年4月28日，第15版。

三、三治融合：村规民约法治化的新路径

村规民约既是我国优秀传统文化的重要载体，蕴含了淳风厚俗、以德化人的使命，同时又是法治国家图景中实践村民自治的规范，更是新时期推进国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。正因为如此，中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》强调，乡村治理“坚持自治、法治、德治相结合，确保乡村社会充满活力、和谐有序”。村规民约法治化问题本质上是处理好法治与自治、德治的关系，其具体路径也需要在“三治融合”中找寻。

(一)时机成熟时制定村规民约立法

村规民约的自治性与授权性之间存有一定张力，但在实践中并不必然产生矛盾。村规民约的成文化是对习惯的“双重制度化”，(34)高其才教授等认为，从习惯到习惯法是第一次制度化过程，而通过成文的方式将不成文的习惯法固定下来，作为村民共同遵守的行为准则，则是习惯法的第二次制度化。陈寒非、高其才：《乡规民约在乡村治理中的积极作用实证研究》，《清华法学》2018年第1期。在当前村规民约已经普遍实现成文化的背景下，它与农村地区的风俗、习惯等其他规则的区别已经非常清晰，而市场化、城镇化的发展也使当代村规民约与历史上的村规民约在性质、作用机制上存有显著不同。厘清村规民约自治性与授权性关系的关键在于将其纳入法治框架，在时机成熟时通过立法方式对制定和修订村规民约的主体、程序、内容边界、权利救济、备案审查等问题进行系统规定，理顺和衔接好村规民约与村民自治章程、集体经济组织章程等其他规范的关系，并对村规民约的“不抵触”原则进行细化：立法保留事项，村规民约不得规定；法律与政策有明文规定的事项，村规民约可以根据需要设置具体可操作的执行性、辅助性规定，但不得与之相悖；法律与政策无明文规定事项，村规民约可以在不违反法律基本原则情况下进行自主规定。

我国农村地区已普遍制定或修订村规民约，各地已在实践中摸索出了村规民约的基本工作模式，初步具备了进行村规民约立法的基础。可行的模式是未来在《村民委员会组织法》中对村规民约制定程序和法律效力做补充性规定。而在全国性立法时机尚未成熟的情况下，可以考虑先通过地方性立法对《村民委员会组织法》等关于村规民约的规定进行细化，将前期实践中的有益经验固化下来，就具体操作制定执行性规范，回应和解决实践中出现的障碍问题。鉴于村规民约在农村基层治理中的重要性，地方性村规民约立法可以采用单行法的方式，也可以放在关于集体经济组织等的相关立法中予以规定。

村规民约立法的目的不在于对村民自治进行限制，而是对其进行保护、巩固和规范，对行政权力的介入进行约束和排除。(35)例如，有村干部反映在村规民约执行中最怕的就是“关系户”通过上级政府进行施压。骆东平、汪燕：《从村规民约的嬗变看乡村社会治理的困境及路径选择——基于鄂西地区三个村庄的实证调研》，《湖北民族学院学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。特别是要改变压力型体制的运行逻辑，重点从实效而非数量角度去评价村规民约的运行状况，让村规民约能够解决各村面临的实际问题，真正成为现代农村基层社会治理的重要方式。只有让村规民约在法治轨道上运行，才能使自上而下的行政管理与自下而上的村民自治有效对接；同样，只有让村规民约回归村民自治空间，才能保持它的个性化特征和鲜活的生命力。

(二)规范国家意志注入的通道和方式

国家意志如何注入村规民约的问题，本质上仍是村规民约自治性和授权性之间张力关系的反映。在法治框架下，村规民约的制定修改与调整范围已在事实上受到国家法的规范，成为法治国家规则体系的重要组成部分。和构成该体系的其他规则一样，村规民约也应当符合法治精神，具备形式理性的特征，通过限制任意和专断，将确定性和可预测性引入乡村社会秩序。相应地，国家意志对村规民约的干预和注入也要进行自我节制，并通过法定通道和方式进行。

张静教授认为，国家权力进入乡村秩序的主要方式有立法进入和仲裁进入两种，其差异在于是否直接“干预基层的管制规则”。(36)张静：《乡规民约体现的村庄治权》，《北大法律评论》1999年第1期。鉴于村规民约的内容主要涉及自治事项，公权力对村规民约的调控应以间接的仲裁进入方式为主，即在村规民约相关规则发生争议后对其合法性进行评判，依申请的备案审查和司法审查均可资作为此类间接干预机制。

1.取消强制性注入

法律、政策往往代表了现代文明理念和国家整体发展趋向的“大传统”，村规民约则代表了乡土社会的“小传统”，两者的总体关系是小传统服从大传统，但大传统也要尊重小传统，呈现出双向互动的过程。(37)郑萍：《村落视野中的大传统与小传统》，《读书》2005年第7期。村规民约的内容不得与法律、政策相抵触，并不意味着村规民约是法律、政策的下位规范，而是说村规民约与法律、政策有不同的调整范围和调整方式，其内容要符合法律、政策的基本精神，不能逾越村民自治的界限，但法律、政策不宜也没有必要强制性要求村规民约复写自身内容，任意进入村民自治空间。特别是有些地方将村规民约纳入特定政策内容作为对基层政府考核的指标，不仅为以法治之名架空自治开了方便之门，也侵蚀了村规民约在乡村治理中的独特功能。

2.规范建议性注入

在村规民约普及化过程中，政府的推动作用功不可没，在很大程度上已经体现了国家意志对乡村秩序的规划和建构。为了保障村规民约内容符合法治精神、体现德治要求，《村规民约指导意见》要求制定或修订村规民约时，村党组织、村委会要听取驻村党代表、人大代表、政协委员、机关干部、法律顾问、妇联执委等意见建议，并根据乡镇党委、政府审核意见起草审议稿，事实上已为国家意志注入村规民约预留了通道。而实践中政府公布的村规民约示范文本等也对各村制定村规民约产生了不少影响。但是否采用、何时采用、如何采用这些建议性内容，仍然应由村民会议协商决定。

3.强化备案审查制度

1987《村民委员会组织法(试行)》就规定了村规民约备案制度，此后的数次修订对该制定不断完善，补充了审查和纠正程序，使之成为村规民约合法合规性的主要保障，但其具体流程和性质、效力等问题依然不甚明确。例如，在一般意义上，备案审查包含了登记、分类、存档、审查和处理等一系列流程，(38)梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，《地方立法研究》2019年第6期。但它并非村规民约生效的前置性要件，备案与否并不影响村规民约的生效。但《村规民约指导意见》规定村规民约经乡镇党委、政府“严格把关后予以公布”，似乎将备案审查作为了村规民约生效的前置性要件。此外，目前村规民约的备案审查主要放在制定阶段，由乡镇政府依职权主动进行，但实践中不少乡镇政府缺少足够的资源来应对村规民约备案审查的需要，导致该程序存在被虚置的现象，无法充分过滤违法违规的村规民约。(39)孟钢杰：《村规民约备案审查机制重述——基于诸暨市的实证考察》，《南开法律评论》2018年。因此，一方面，建议明确备案审查的性质与效力，细化备案审核流程，在主动审查方式以外增加依村民申请的被动审查方式，以保护村民合法权益，提高备案审查的效率。另一方面，也要充实备案审查专业力量，必要时可以采用政府购买服务方式将村规民约备案审查工作委托给第三方进行。

4.建立司法审查制度

对于村规民约能否成为司法审查对象，学界争议颇为激烈，实务界也有不同看法。不少学者认为法院对村规民约的司法审查构成对村民自治的干涉，这一观点也为不少法院所赞同，进而拒绝受理涉村规民约的纠纷。(40)郭剑平：《乡村治理背景下村规民约民事司法适用的理论诠释与优化路径》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2020年第8期。但也有学者认为，为了保护公民权利和维护法制统一，国家有必要也有能力通过司法审查等方式监督村规民约的合法性，(41)孟刚、 阮啸：《村规民约的司法审查研究》，《国家行政学院学报》2011年第3期。也有法院在审判中对相关村规民约进行了司法审查，并直接作出了村规民约部分无效的判决。(42)郭剑平：《乡村治理背景下村规民约民事司法适用的理论诠释与优化路径》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2020年第8期。

笔者以为，村规民约的不少规定直接关涉村民重要权利，如法谚所言“有权利必有救济”，而司法则是权利救济终局性方式，赋予法院对村规民约的司法审查权实有必要，并且基于案件审查所需，法院对村规民约进行审查已是既成事实。同时，笔者也认为有必要区别以下两种不同情形：(1)作为民事裁判规则的村规民约，系指在法无明文规定的情况下，法院适用村规民约处理平等主体之间相关民事纠纷。根据《民法典》第十条之规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。此时，村规民约通过民事习惯的通道进入司法过程。《最高人民法院关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》也明确提出，要“尊重不违反法律强制性规定的村规民约、乡风民俗，妥善把握民事审判对习惯的适用”。(2)作为村民委员会决定依据的村规民约，特指村民认为村民委员依据村规民约作出的相关决定侵害自身合法权益而提起的诉讼。最高人民法院倾向于认为此类案件应作为行政诉讼处理，并且属于行政先行处理事项，即先由乡镇人民政府处理，对处理结果不服的，再提起行政诉讼，由法院对相关村规民约进行附带审查。(43)参见《民政部对“关于推进村规民约法制化的建议”的答复》(民函〔2019〕734号)。

无论是上述哪种情形，都会涉及司法审查后处置问题。对于第(1)种情形，法院可以拒绝适用违反公序良俗的村规民约，但不能直接撤销或修改村规民约的内容，对此争议应该不大。但对于第(2)种情形，实践中有法院依据以《村民委员会组织法》第36条为依据判决相关村规民约无效的。(44)《村民委员会组织法》第36条规定，村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任。郭剑平：《乡村治理背景下村规民约民事司法适用的理论诠释与优化路径》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2020年第8期。笔者以为这种处置方式非常不妥：首先，村规民约并非该条规定的针对特定对象、特定事项的决定，而是可以反复适用的抽象规则；其次，该条针对的决定的作出主体是村民委员会，而村规民约的制定主体是村民会议。在《村民委员会组织法》中，只有乡镇人民政府有权责令改正具有违反法律和政策内容的村规民约，但并未赋予法院对村规民约的撤销权。因此，实践中法院在对村规民约进行司法监督时，只能对村规民约的合法性进行附带审查，撤销依据违法违规村规民约作出的决定，但不宜直接撤销村规民约或判决村规民约无效。恰当的方式是法院在作出判决的同时，向相关乡镇人民政府发出司法建议，由其责令对村规民约的违法内容进行改正，以与《村民委员会组织法》第27条的规定相衔接，也即将司法审查定位于一种间接审查权，它只能通过乡镇人民政府的备案审查权对村规民约的内容修改发生作用，但最终的修改主体仍然是村民会议，以便在司法权和村民自治权之间维持微妙的平衡。

(三)完善村规民约的规范结构

1.规范性条款可以设定行为后果

在村规民约规范结构问题上，争议往往集中于其能否以及如何设置行为后果，特别是其中的惩戒措施内容。认为村规民约不能设置惩戒措施的，其主要理由有二：一是村规民约本质上是道德规则，不应当设置惩戒措施；二是村规民约的惩戒措施构成了行政处罚，违反了《行政处罚法》之规定。(45)孙韡：《试析村规民约设置惩罚条款的合法性》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2012年第5期。应当说，这两个理由都不具说服力。

首先，村规民约的内容历来具有综合性，有道德教化的内容，也有行为规范的作用。因此，依内容可将村规民约条款分为非规范性和规范性条款，前者侧重于道德宣示，即倡导类条款，后者侧重于行为指示，即约束类和权益保护类条款。为了发挥实效，完整的村规民约不仅有非规范性条款，更应当有规范性条款。《村规民约指导意见》要求村规民约坚持问题导向，对农村不良现象“提出有针对性的抵制和约束内容”，“一般还应针对违反的情形，提出相应惩戒措施”。这其实是针对村规民约规范性条款而言的，要求其向村民发出清晰的行为指引，并对相应的行为后果进行较明确的规定，以利于村民知所趋避，藉此塑造乡村秩序。正如制度经济学指出的，“有效的制度应是简单而确定的，对违规的惩罚应当得到清晰的传达和理解。”(46)史漫飞、柯武刚：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，北京：商务印书馆，2002年，第110-111页。包括惩戒措施在内的行为后果，是村规民约规范性条款必不可少的组成部分。

其次，村规民约的惩戒措施与行政处罚性质迥异。行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。鉴于行政职权必须经由法律授予，并会对相对人的权益产生重大影响，行政处罚的设定和实施必须依据法律规定。但村规民约惩戒措施的设定并非源于行政职权，而是村民的合意，即“同意的权力”。为了维护村庄公共利益，村民通过村民会议制定村规民约的方式让渡了部分个人权利，这成为村规民约设定惩戒措施的合法性来源。

2.惩戒措施的设定符合合法合理原则

随着传统社会的现代转型，法律日益成为一种主要的社会控制方式，国家法“下乡”的脚步不可逆转，农村基层治理也日益嵌入国家整体的法治结构，村民自治的范围实际上呈不断收缩之势，不少原来由村规民约调整的事项已被纳入国家法调整的范围，村规民约设定惩戒措施的范围和强度也不断收窄，这也导致村规民约需要慎用惩戒措施。

首先，村规民约的制定特别是其中惩戒措施的设定必须严格遵守民主程序，真正体现村民合意，不能将制定村规民约的主体由村民会议置换为村委会，将惩戒措施异化为村委会管理制约村民的手段。

其次，村规民约设定惩戒措施必须合法，即“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。有些村规民约曾出现过限制村民人身自由、选举权和被选择权、土地承包经营权甚至剥夺村民身份等违法惩戒措施，需要通过加强制定中的审核把关、制定后的备案审查、个案司法审查等环节进行监督过滤。

再次，村规民约设定惩戒措施必须审慎合理，优先考虑声誉性惩戒措施，财产性惩戒措施则以损失补偿原则为主。实践中，各地村规民约设定的惩戒措施通常包括以下几类：声誉性惩戒措施，如批评、警告、列入黑榜、责任赔礼道歉、取消评优资格、社交隔离(47)例如，有的村规民约规定违反者不得参加村里的红白喜事。等；财产性惩戒措施，如“罚款”、作价赔偿、克减可得利益等；行为性惩戒措施，如责令改正、恢复原状等。此外，还有些惩戒措施具有一定综合性，例如黔东南部分苗寨的村规民约有责令违规者宴请全村的规定，兼具声誉性和财产性惩戒措施的色彩。

虽然正在经历转型，但村规民约的适用范围大体上仍然是村域熟人社会。“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而发生于对一种行为的规范熟悉到不假思索的可靠性”。(48)费孝通：《乡土中国 生育制度》，第10页。惩戒措施并非乡村秩序建构的核心要素，它的实效也会体现边际效用递减法则。惩戒措施的滥用比没有惩戒措施可能危害更巨。因此，惩戒措施的设定必须审慎合理，以必要为前提，并结合教育、说理等辅助措施。

在惩戒措施类型的选择上，优先选择对社会关系震荡较小的声誉性惩戒措施。声誉性惩戒措施所导致的舆论反响，会激发行为人对行为的自我适当性评价，并进而引发矫正行为，同时也会对其他人的行为发生指示作用。实证研究也证明，对于行为人来说，村规民约中声誉性惩戒措施具有最高的违规成本，其“法治功能总有效性及各维度有效性皆最高”。(49)王苏醒、涂镇鸿：《惩罚措施对村规民约法治功能有效性的影响——基于F省Q市Y县的实证调查》，《广西警察学院学报》2020年第5期。

财产性惩戒措施兼具修复和惩罚的双重功能，可以对被违规行为导致的损害进行修复，恢复法益的平衡，维护村庄共同体的秩序。鉴于村规民约的合意性特点，财产性惩戒措施应定性为村民通过集体契约达成的关于民事赔偿或者补偿的预期约定，(50)陈永蓉、李江红：《论村规民约中经济处罚约定的规制》，《理论与改革》2015年第5期。因此它应以损失补偿为原则，所收取的款项用于赔偿或补偿相应的损失。

最后，惩戒措施的执行须做好与国家法的衔接。惩戒措施的执行主要依赖村民合意产生的舆论压力，不具有国家法的强制性和终局性，一些影响村民重要权益的惩戒措施决定也有必要受到一定监督。围绕惩戒措施执行问题产生的争议往往发生于村民之间或村民与村集体之间的纠纷，可以通过调解或行政裁决等方式将相关权利义务固化，从而为进入国家法的强制执行程序创造条件。(51)范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。

3.重视肯定性行为后果的设定

肯定性行为后果指的是对符合村规民约导向和要求的行为进行正向激励，既可以赋予行为人以奖励、荣誉等精神利益，也可以赋予其以一定的物质利益。对肯定性行为后果的倚重，与村规民约倚重村庄舆论的内在作用机制相契合，(52)周家明、刘祖云：《村规民约的内在作用机制研究——基于要素—作用机制的分析框架》，《农业经济问题》2014年第4期。可能会成为村规民约区别于法律规范的一个重要特征。正向激励与反向惩戒的结合，可以取得比单纯惩戒更好的实施效果。目前有不少地方在探索的履约评议机制、积分制、红黑榜等就是将两者相结合的典范，相关经验值得推广。

(四)创新村规民约工作机制

当前村规民约的适用场域经历了由封闭到开放的转变，呼唤着对其工作机制进行与时俱进的调整和创新。

针对前文述及的村民会议召集困难问题，有的村改为直接通过召开村民代表会议方式审议表决村规民约，这事实上违反了《村民委员会组织法》的规定，因为制定、修改村规民约是专属于村民会议的职权，但村民会议能否授权村民代表会议制定村规民约则不甚明确。(53)陈永蓉：《国家治理现代化背景下的村规民约研究》，华中师范大学2017年博士论文。即使可以授权，也可能存在着村民代表会议的代表性有限，不足以充分反映村规民约合意性的问题。(54)村民代表往往是村民中较有威望和影响力的人士，对于普通村民的代表性有限。翁志军、陈菲菲：《浅谈户代表会议的民意表达特性》，《中国集体经济》2009年第12期。实际上，《村民委员会组织法》规定了两种村民会议的召开方式，除半数以上成年村民参加的村民会议外，还可以由本村2/3以上的户代表组成村民会议。相比之下，“户代表村民会议”是对传统中国乡村结构的一种继承，更符合我国农村的实际和历史传统，在代表性和可操作性之间形成了合理的平衡，在普通村民会议难以召集的情况下，是一个较为可行的选择。此外，随着手机等移动互联终端的普及，不少村已建立起了村民移动网络交流议事平台，有效弥补了“中间组织”缺失的困境，形成了“共同在场”的公共空间，有利于“将村庄最大公约数群体纳入到社区治理中”，(55)牛耀红：《网络公共空间与乡土公共性重建》，南京师范大学2018年博士论文，第43页。特别是使外出务工人员有机会对村里公共事务发表意见。在制定和修改村规民约时，除了线下召开村民会议外，借助移动互联平台等新媒体技术召开线上会议和电子投票也是可以考虑的选项。(56)特别是在疫情期间，聚集性的线下会议难以正常召开，有些地方已开展了线上表决村规民约的实践。杨沈平等：《微信群里开村民代表大会，村规民约加条款：出门不戴口罩扣100元》，https://difang.gmw.cn/zj/2020/02/08/content_33535758.htm，2021-06-02。而在宣传村规民约、引导村民参与村级公共事务方面，网络平台则更有传统方式难以比拟的优势。

对于村域外来人口问题，《村民委员会组织法》第38条仅规定相关驻村单位及其人员应当遵守村规民约，但对其他外来人口是否在村规民约的适用范围之内则未明确。实践中，外来人口的管理成了不少村级社会治理的难题，有的村规民约规定对外来人口一体适用，有的村规民约则仅规定参照适用，更多的村规民约则在此问题上保持了模糊。就村规民约的授权性而言，依法制定的村规民约可以适用于本村地域范围内的所有人口，但就村规民约的合意性而言，其适用则基于适用对象的同意。因此，虽然村规民约适用于外来人口不存在法律上的障碍，但为了扩大合意基础，有必要在制定修改过程中在一定范围内征求本村外来人口的意见建议，回应其基本诉求，保护其合法权益。

四、结语

在村规民约成文化、普及化的新时期，当下的村规民约与历史上的村规民约既有承继关系，同时在适用场景和基本属性方面也有相当的断裂，要求相关法学理论与时俱进进行更新，而村规民约工作也需要主动因应新场景、新问题，在法治与自治、德治的融合方面寻找新路径，特别是要协调好村规民约授权性与合意性之间的关系，创新相关工作机制，使村规民约真正成为新时期农村社会基层治理的一把“金钥匙”。