股权代持协议效力认定的裁判逻辑检视——以伟杰公司诉天策公司案为视角

武胜男

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

引言

无论是在有限责任公司，还是在股份有限公司，尤其是在上市公司中，股权代持现象都并不鲜见。股权代持的原因各异①上海市第二中级人民法院：《2012—2016股权代持纠纷案件审判白皮书》，http：//www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAwMzIwNDUmeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz，访问日期：2020年8月10日。，既有规避型的代持②规避型的代持大概涵括以下类型：规避公司股东或发起人的数量限制、规避主体资格限制、规避持股比例限制、规避上市公司有关禁售期限制、同业竞争、公司并购等监管规定。王小莉：《公司治理视野下股权代持之若干法律问题（上）》，《仲裁研究》2015年第2期，第11页；徐佳咏：《上市公司股权代持及其纠纷之处理》，《中国政法大学学报》2019年第3期，第117页。，亦有纯粹基于自身原因不想显名的代持，因此，股权代持本身并无消极或不法色彩。但股权代持毕竟是持有股权的非正常状态，因为其突破了原有的出资人与股东身份合一的一体性联系，不同主体的利益都可能因此受到影响。因此相关纠纷一旦发生，司法必须对不同主体间复杂的法律关系以及相应的利益诉求作出回应。实际出资人与代持人往往通过书面合同安排双方的权利义务内容，实践中常以股权代持协议、委托持股协议等形式呈现。股权代持协议效力的认定关乎实际出资人和代持人双方的利益，尤其是双方能否实现基于股权代持所欲达成的目的，同时也是处理后续诸如股权投资权益归属、股东资格等一系列问题的基础①荣明潇：股权代持行为效力的司法认定，《法律适用》2019年第2期。基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，从司法实践着眼，有限责任公司中股权代持协议通常被认定有效，毕竟作为一种股权处置方式，股权代持协议是实际出资人和代持人基于双方意思自治，进行商业选择的结果。但当股权代持发生在金融领域，司法态度则有所转变，上市公司中的股权代持协议也常因违反“股权明晰”的要求而被认定无效，损害社会公共利益往往成为法院认定协议无效的理由。②依据《民法典》第一百五十三条规定，违背公序良俗已经替代损害社会公共利益成为了识别合同无效的事由。由此引发的思考是：股权代持协议无效的边界应如何确定？原合同法语境下的社会公共利益抑或民法典所采用的“公序良俗”应如何理解？司法基于特定语境——金融领域，参考部门规章涉及的监管规则，认为协议损害社会公共利益进而认定协议无效的裁判逻辑是否妥当？鉴于福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书（以下简称伟杰公司诉天策公司案）③（2017）最高法民终529号民事裁定书。由最高人民法院作出，虽然其具体说理内容的妥当性有待考察，但相较一般案例的简要式回应，该案说理部分涉及了不同角度，且该案的裁判结果具有一定的社会影响力。在《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》生效后，可以预见该案的影响力将会持续扩大。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）中的相关规定也在一定程度上肯定了上述司法实践中的裁判思路。因此本文拟从该案出发，简要梳理该案认定股权代持协议无效的裁判思路，进而以合同无效事由中的损害“社会妥当性”为讨论中心，引出关于认定协议无效边界的思考。随后回归到伟杰公司诉天策公司案，审视该案适用社会公共利益条款及相应阐释的合理性。由该案引申开去，股权代持中的商事自治与规范方式、金融监管与司法介入的差异，都应是对该案进一步反思时予以考量的内容。

一、案例导入——伟杰公司诉天策公司案

伟杰公司诉天策公司案主要涉及保险公司的股权代持问题④另一具有相类似裁判思路的案例为：杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（以下简称杨金国案），（2017）最高法民申2454号。。该案中，法院主要基于原合同法第五十二条第四项“损害社会公共利益”条款认定股权代持协议无效。法院认为：诉争的信托持股协议违反了中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》中禁止代持保险公司股权的规定⑤该案说理部分提及的《保险公司股权管理办法》现已失效，现行《保险公司股权管理办法（2018）》第31条规定：投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。。违反部门规章不必然导致合同无效，说理部分中，法院转而从该规章的立法目的及是否与上位法的立法目标相冲突，有关禁止代持保险公司股权规定的内容实质、代持股可能出现的危害后果三个层面推导出诉争股权代持协议属于损害社会公共利益情形而无效⑥（2017）最高法民终529号民事裁定书。该思路在伟杰公司诉天策公司案中尤为明显。杨金国案中，法院在论述部分还提及了诉争股权代持协议违反证券法的相关规定，显示出原合同法第五十二条第五项也有一定的适用空间。。然而，从论证内容本身出发，由违反部门规章的规定推导出直接损害社会公共利益，这其间的证成过程并不严谨①有关伟杰公司诉天策公司案的裁判结果探讨，详见李志刚整理：《金融监管行政规章与商事合同的效力——评福建伟杰公司、福州天策公司、君康人寿保险公司营业信托纠纷案》，《商法界论集》第1卷，学者们对该案裁决结果的妥当性存在分歧。，其在具体阐述部分也有模糊合同法第五十二条第四项和第五项的区别之嫌，违反规章规定的协议将出现与违反法律、行政法规的强制性规定一样的法律后果②邓纲、吴英霞：《穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。。并且其中的说理内容不甚充分，例如就第二个层面“内容实质”而言，仅仅从禁止代持保险公司股权的规则不与更高层级的法律、行政法规相冲突、不与同层级效力的其他规范相冲突、其制定与发布不违反法定程序，从而得出该规则具有“实质上的正当性与合法性”的判断，该规范本身所欲调整的内容是否直接地与社会公共利益相关则并未深入阐述。对于违反该规则订立的协议内容与损害社会公共利益之间的直接契合性，双方当事人的股权代持行为是否将真实地损害社会公共利益，现有的说理未能充分回应。

针对该案的裁判进路研究既有体系解释视角的分析③孙跃：《论民商事裁判中基于融贯论的体系解释——以金融机构股权代持合同效力判定为例》，《广西社会科学》2019年第5期。，亦有金融系统论思维的引入④吴英霞：《金融监管政策作为司法案件裁判依据的争议与方法论回应》，《南方金融》2019年第11期。，此类研究对于理解法院的裁判逻辑、认知纠纷解决中的系统论思维具有积极作用。然而对该案裁判思路及具体说理内容的审视，还应注重从认定合同无效涉及的具体规则及相应内涵入手，因为具体规则中的语词内涵阐释及规则间的差异联系将直接影响司法层面规则适用的妥当性。由此，本案关涉的社会公共利益本身的内涵、原合同法语境下损害社会公共利益致合同无效条款及其与关联条款间的具体差异判断等内容，成为了审思该案说理部分的核心关注点。

二、认定协议无效的边界——以损害“社会妥当性”为中心

原合同法以损害社会公共利益作为合同无效事由，而依据民法典总则编的规定，违背公序良俗代替了损害社会公共利益成为了合同无效事由。《九民纪要》在第三十条、第三十一条规定了合同效力认定的相关内容，涉及强制性规定的识别、违反规章的合同效力。第三十条的相关细节表明公序良俗成为了识别强制性规定的一个考量要素；第三十一条则规定规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定违反规章的合同无效。实质上，就实践中参考此类规则进行具体适用而言，仍然涉及对公序良俗涵义的理解与认知。基于伟杰公司诉天策公司案采原合同法中损害社会公共利益的裁判进路，以及公序良俗内涵与社会公共利益的关联度、现有规则中语词的更新，关于社会公共利益和公序良俗内涵的学理探讨都具有必要性。

（一）社会公共利益与公序良俗

利益可以看作人类社会中人们提出的请求、需求或需要，这种利益可能是个人的、公共的或者社会的，法律的任务正是对一定数量的利益进行支持并认可，为利益的保护划定一定的边界，并形成一种权衡、协调不同利益的评价机制⑤罗斯科·庞德：《法理学（第三卷）》，廖德宇译，法律出版社，2008，第18页。。与我国法律中“社会公共利益”这种较为特殊的表述相比，“公共利益”在法哲学领域的探讨更为常见，对公共利益内涵的阐释有助于进一步理解我国法律中的社会公共利益。虽然试图通过特定的语词直接对公共利益进行明确的定义异常困难，但这并不妨碍其在描述性层面被认知并评价。基于描述性角度，公共利益是与个人利益相对的范畴，一般指不特定多数人的利益、大多数人的共同利益，在实然层面由部分人真实享有的利益。主体上的不特定性、多数性是“公共”的应有之义，同时公共也表明在利益的实体享有上具备主体之间的共享性特征①余少祥：《什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析》，《江淮论坛》2010年第2期。，以及主体间享有利益机会的平等性特征②王凌皞：《公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入》，《华东政法大学学报》2016年第3期。，这意味着公共利益并不是个人利益的简单相加之和。同时公共利益还涉及可还原性问题，这种可还原性立足于公共利益本身概念的抽象性，又超越了抽象性对公共利益内涵的框定，其强调真正的公共利益应当是可以还原为真实的属于不特定多数人的个人利益③黄文艺，范振国：《公共利益内涵的法哲学界定》，《南京社会科学》2010年第9期。。这些特质描述至少可以在一定程度上为理解公共利益提供指向，同时对于认知我国法律中社会公共利益的具体内涵具有指引作用。

诚然，在我国不同部门法规范中，社会公共利益、公共利益、社会公德、公序良俗等语词的使用存在一定差异性，不同语境下相同语词可能有不同的价值内涵，同一或不同法律规范中不同语词表达的内涵及价值取向也会存在一致的情况，学理层面对各个语词间关系的认识也不统一④李永军：《从〈民法总则〉第一百四十三条评我国法律行为规范体系的缺失》，《比较法研究》2019年第1期，第66—68页。例如学者梁上上并不区分公共利益与社会公共利益，但区分社会公共利益与公序良俗；学者高富平、晏夏在其文章中将社会公共利益与公序良俗在同一内涵下使用；王轶、关淑芳学者区分了公共利益和社会公共利益、国家利益，同时并不着重区分公共利益与公序良俗。虽然单从文义角度出发，社会公共利益、公共秩序、社会公德等概念不同，“利益”“秩序”不可同日而语。然不可否认的是，社会公共利益与公序良俗的内涵存在交叉相融。相关讨论还可见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2017，第300—303页。。单从限制私权利行使，不得损害社会公共利益这一理念的产生出发，将权利的行使赋予“公共”的属性是对法律社会化、权利社会化的回应，它不仅是网状互联社会中对人行使权利的基本要求，也逐渐成为众多国家认可的法治发展的根本理念⑤梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016第6期。。因此，从立法上直接确认此类原则，并基于不同社会现实场景将该原则融入进法条之中，对私权利进行必要、合理的限制就具有历史和现实层面的正当性和必然性。这种社会公共利益的原则化也是一种权利化，影响着当事人的权利、义务关系，正如合同法语境下的损害社会公共利益条款⑥彭诚信：《从利益到权利——以正义为中介与内核》法制与社会发展，2004年第5期。。也正因其涵义本身的承载度，为该款基于个案情境下的具体适用留下了充分的空间。当然，作为评价合同效力的社会公共利益，主要是在具体层面展开的，而非一种一元的、更为抽象的价值目标⑦王凌皞：《公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入》，《华东政法大学学报》2016年第3期。。

与之相当的表述——公序良俗在一般意义上可以视为公共秩序和善良风俗的结合。作为基本原则的公序良俗其实是实现整体、宏观意义上的社会公共利益的一种必要手段。具体而论公序良俗，公共秩序反映社会的一般秩序，而善良风俗则是指社会的一般道德观念，至于两者的关系也并非泾渭分明⑧于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006，第15—19页。。公共秩序可以定位于现行法律秩序中的规范原则及价值精神⑨刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社，2012，第65页。。“社会本位下公共秩序的使命之一，即以公正的方式平衡个人利益、社会利益及国家利益。”①杨德群：《公序良俗原则比较研究》，中国社会科学出版社，2017，第30页。善良风俗所指涉的社会一般道德观念，应理解为维系该特定社会存在发展的最低伦理道德准则②于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006，第21页。，基于此对主体进行一般自由的限制也是法律道德主义的应有之义。公序良俗原则的作用只在于对私人自治进行有条件的限制，其作用从整体上看是消极的，即它不意味着积极地去限制私人间的自治③马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，2016，第47页。。本质上看，公序和良俗都蕴涵着“社会妥当性”或“社会正当性”考量④此种社会妥当性的认知最早来源于日本学界。刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社，2012，第65页。，学理上针对公序良俗的内涵价值补充研究也多在前述范畴内进行阐释。此外，很多学者结合司法实践及国外相关判例对违反公序良俗的具体情形进行了列举，这种类型化的尝试实际上加深了公序良俗原则本身的规则面向，有助于法院结合个案进行论证、解释并作进一步判断。

（二）损害社会公共利益合同无效与违“法”合同无效

社会公共利益映射到合同法的表现之一即为原合同法第五十二条第四项的规定，亦即损害“社会妥当性”的合同无效。社会公共利益的涵义并未在此得以展现，合同法立法上无从明确该项的具体适用要件，但该项的性质仍为“行为规范”和“审判规范”⑤刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社，2012，第69页。，是法院判决合同无效的直接依据。虽然损害社会公共利益合同无效条款是一个具体规范，但实质上其仍然具有“原则”的属性，仍需法官结合个案具体情形作出相应的内涵和外延填充⑥韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018，第228页。。损害社会公共利益合同无效条款确是合同自治不能逾越的边界，然而正因其已经成为某种公共秩序或道德观念进入法律的“通道”，司法在具体适用过程中更应谨慎。在此过程中，需要法院进行充分的利益衡量，包括对合同利益和基于个案所展现的相对利益的冲突进行衡量等，尤其是这种相对的利益是否受到损害，以及此种利益或秩序是否内含于认定合同无效项下社会公共利益抑或公序良俗的范畴⑦高富平、晏夏：《合同法公共利益条款适用反思——基于利益法学方法论的尝试》，《法律方法》2018年第1期，第372页。。

无论是适用原合同法中损害社会公共利益合同无效条款抑或依民法典总则编规定认定违背公序良俗的合同无效，都需识别其与违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效的关系。二者都属于一般条款、概括性规定，具有强行法特征⑧崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2016，第90页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018，第238页。。当然在具体适用过程中，仍应区分二者的适用。实际上学者对于二者关系的不同认识取决于如何理解社会公共利益抑或公序良俗本身的内涵范围，对其内涵的理解仍应回归到前述探讨中。实质上，即便认同二者内涵存在交叉，其也并不是完全的包含与被包含关系。从规范设置层面出发，立法既已从形式上对违“法”的合同无效与损害社会妥当性导致的合同无效作出区分，说明立法者认为二者的差异明显，仍有区分的价值，不宜用“一元论”的方式进行统筹。二者的主要区别在于，前者中的强制性规定指引作用明显，社会公共利益或公序良俗在具体适用中的漏洞填补功能更为突出⑨崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2016，第90页。。从法律适用的层面出发，区分立法的方式也有助于引导裁判者在判定合同无效时明确相应的适用顺序①多数观点认为，为避免社会妥当性条款的适用范围被不合理扩大，在认定合同无效时的适用顺序应以违法无效条款为先，社会妥当性条款应在最后予以考量。刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社，2012，第71页；李志刚等著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉专题解读与实务指引》，法律出版社，2020，第179页。。

从违“法”无效观念的历史变迁出发，规则设置层面一直不断限缩这一公法介入私法的范围②韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018，第231—232页。。合同无效违反的“法”，专指违反法律、行政法规的效力性强制性规定③也有学者指出《民法典》第一百五十三条的规定放弃了“效力性强制规定”的标准。陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社，2017，第1092页。不同观点另参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社，2019，第245页。，部门规章层面的规定未在该项考量范围内，这些也从侧面反映出立法的价值判断与政策倾向仍是有限度的介入私人自治、尊重当事人的意思自治④黄喆：《合同效力之判定与公序良俗》，《南京社会科学》2014年第4期，第119页。。《九民纪要》第三十一条的确对违反规章的合同效力进行了说明，该规定表明，当规章内容存在某些特殊性时，公序良俗规则有一定的适用余地，可以影响合同效力，此时规章内容涉及公序良俗本身才是论证的重点，并且要结合规范对象、兼顾监管强度、交易安全保护及社会影响进行慎重认定。然而就该规则本身的内容而言，仍有疑问的是，公序良俗是否适宜用法条中列举的三者予以示例⑤谢鸿飞：《公序良俗原则的功能及其展开》，《探索与争鸣》2020年第5期。；该条在实践中发挥参考作用时是否会导致公序良俗条款的适用范围扩大也仍待检验。

三、伟杰公司诉天策公司案——损害社会公共利益条款适用的审视

（一）规范内容与合同无效项下社会公共利益的直接关联度阐释不足

本案涉及的一个重要概念即是《保险公司股权管理办法》中规定的禁止代持保险公司股权，这实质上属于保险公司股权监管项下的内容。外在形式上而论，禁止代持保险公司股权只规定在部门规章中，并未规定在保险法中，当然这不表示有关保险公司的股权管理不甚重要。保险法中有关保险业的监督管理规定并不具体，保险法第一百三十三条和第一百三十四条表明保险监督管理机构对保险业实施监督管理的职责及国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章，《保险公司股权管理办法》中禁止代持保险公司股权的规定正是基于前述语境被提出，这也是本案中法院论述的第一个层面，即制定依据。然而禁止代持保险公司股权与合同无效项下社会公共利益的关联度如何，仍有继续讨论的必要⑥从更为宽泛的层面而言，法律规范都体现出一定的社会公共利益，但是其内容并不一定是合同法中认定合同效力项下社会公共利益条款所意调整的范畴。此外，从保险法直接涉及“社会公共利益”语词的相关条文出发，第一百四十四条（保险公司接管）和第一百四十九条（保险公司的撤销及清算）中可以看出保险法上所强调的社会公共利益内涵。。的确，关于保险公司的一系列涉股权规则由保险行业本身经营“风险”特质决定，为了防范部分公司过度风险承担行为进而导致经营风险加剧乃至风险在不同行业的集聚或传递，对保险公司的股权实施穿透性监管具有现实的必要性⑦毛颖、孙蓉、甄浩：《保险公司股权结构对风险承担行为的影响研究》，《保险研究》2019年第7期。。从这一宏观层面出发，《保险公司股权管理办法》整体上的确体现了一定的“社会”、“公共”趋向。然而实质上，单就禁止代持保险公司股权规定内容本身而论，其与合同无效项下社会公共利益直接性的关联度不强。禁止代持保险公司股权的规定体现的更多是一种监管层面的合规要求，而监管领域中的秩序与安全是否能代表合同法语境下的社会公共利益抑或公序良俗，直接肯定的判断也仍存有疑问①李建伟：《行政规章影响商事合同效力的司法进路》，《法学》第2019年第9期。。股权代持行为并不一定当然地损害社会公共利益、直接影响宏观的金融安全。签订代持协议并不等同于一定直接加剧保险公司的经营风险，因为相关主体并不一定不具备风险承担能力②邓纲、吴英霞：《穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》，2019年第3期。，进而现实地危及到保险公司及其内外部相关方的利益，由此涉及不特定多数人利益的保护问题。违反该规定也并不直接等同于当事人订立的协议效力丧失。结合相关规定可知，违反该规定的相关主体将在实际上无法成为保险公司的股东，而这与司法依据合同效力规则对协议进行效力评价又是两个维度的问题。

法院仅从规章制定程序及内容不与其他层级的规范相冲突进而推导出禁止代持保险公司股权的规定具有实质的正当性与合法性，并未实质地探究禁止代持保险公司股权规范目的究竟为何③李志刚整理：金融监管行政规章与商事合同的效力——评福建伟杰公司、福州天策公司、君康人寿保险公司营业信托纠纷案》，《商法界论集（第1卷）》，法律出版社，2018，第165—180页。，该规定本身究竟要限制或禁止何种情形，是否有想让私法上的此类法律行为归为无效的目的。对这一规范本质的认识，法院既有的论证仍有不足。

（二）综合认定的利益衡量说理有待加强

本案中双方代持行为是否足以达至损害社会公共利益进而需要否定合同效力；二者是否具有直接关联性④黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》2012年第4期。？同时按照法院目前的论证思路，对代持的规制足够重要，那么法院至少还应加以说明监管机关的相关措施对于实现规制此类代持行为的目的仍不足够，进而需要借助合同的否定性评价以充分维护社会公共利益⑤有部分学者提出比例原则在此类司法适用中的可能性，周荃：《金融领域中监管与司法的博弈与融合》，《法律适用》2020年第8期；李志刚整理：《金融监管行政规章与商事合同的效力——评福建伟杰公司、福州天策公司、君康人寿保险公司营业信托纠纷案》，《商法界论集》第1卷；黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》，2012年第4期。。在这些方面法院的说理略显薄弱。同时，危害后果的阐述仍是从宏观视角作出的宽泛性勾勒，至少从表述内容上，并未联系本案双方当事人的具体情况，若仅据此直接认定本案协议因损害社会公共利益无效，其说服力也较弱。

具体到本案中法院认定事实部分，作为委托人的天策公司实际上在签订信托持股协议时已经是保险公司股东，具有股东资格。规章中禁止代持保险公司股权的规范目的主要是为了识别保险公司背后真正的股东，限定股东入股资格、持股比例⑥《保监会有关部门负责人就〈保险公司股权管理办法〉答记者问》，2018年3月7日发布。。由此，至少在关涉股东资格这一层面，天策公司的此种委托代持明显与该内容本身所意实现的目的之间的关联性不强，真正的股东也并没有游离于监管之外。此外，就案件披露的事实而言，也无法准确把握双方当事人签订协议的真实目的⑦李志刚整理：金融监管行政规章与商事合同的效力——评福建伟杰公司、福州天策公司、君康人寿保险公司营业信托纠纷案《商法界论集（第1卷）》，法律出版社，2018，第165—180页。，而就法院认定协议是否损害社会公共利益而言，这一因素也需要予以探察并说明。从结果上看，即便双方此种代持违反了当时有关保险公司持股比例的要求，但协议签订后因持股比例上的影响是否将真实地增加保险公司的经营风险，此种风险是否不可控，进而将现实的危害到公司内外部相关方的利益①李燕：《定向增发保底协议效力的司法判定》，《法商研究》2020年第4期。，涉及不特定多数人的利益，答案似乎并不明显。况且是否将妨碍影响整个保险行业的发展、进而现实地危及具体的社会公共利益，也与该保险公司的系统重要性程度，其在整个保险行业的规模、地位有关。由社会公共利益的可还原性特质出发，此处相关方利益的层次结构也应予以详细说明。总体而论，法院的利益衡量过程在该裁定中展现得并不充分。虽然本案中双方签订股权代持协议违反了股权监管规则，但在协议内容未违法也不能确定得出损害社会妥当性的情形下，基于不甚充分的论证直接否定协议效力在一定程度上影响了该案裁判结果的妥当性。

四、规范方式、金融监管与司法介入

就司法认定本案股权代持协议效力而言，法院必然要面临识别不同法规范间的理念冲突并对不同主体利益进行衡量的难题。在反思该案是尊重当事人意思自治还是介入协议效力评判之余，还应思考规范股权代持这一具体行为的方式。本案涉及金融领域内的股权代持，由此，亦应反思金融监管与司法介入的运行逻辑差异。

（一）股权代持的规范方式

股权代持的形成原因不同，当事人欲通过股权代持实现的目的亦不同，由此也将影响对股权代持行为的规制程度、代持协议效力的评价。就股权代持这一商事活动而言，绝对的禁止不切实际。在此需要思考的是回应问题的方式，即规范股权代持行为的手段问题。从域外实践着眼，代持股的情况并不鲜见，立法上常要求真实股东进行充分披露，公司必须在对外公开的登记簿中展示相关信息，此外还会对相关不履行方施加刑事处罚，亦即充分、必要的信息披露往往是规范此类行为的重要方式②M.F.Blue，“Nominee Shareholding in Australia”Adelaide Law Review，1975（5）：195。。对于我国现行实践中金融领域内的违规代持股权乱象，也应注重通过完善信息披露制度、加大违规处罚力度等方式，规范此类原本并未带有不法色彩的商业手段，提升金融领域相关主体的合规性。有学者就指出证券法中将股权结构重要变化作为上市公司信息披露的重大事件之一即表现了立法者对规范股权代持行为方式的理解③王莹莹：《证券法2019年修订背景下股权代持的区分认定》，《法学评论》2020年第3期。。

（二）金融监管与司法介入

伟杰公司诉天策公司案的裁判结果实质上反映出司法在一定程度上考量了现行金融领域的强监管理念，这种考量具有一定的现实意义，对金融领域内纠纷的相关司法表达属于司法对既有金融市场活动的回应④黄韬：《“金融安全”的司法表达》，《法学家》2020年第4期。。然而司法裁判和金融监管间的差异始终存在，针对股权代持现象的行政监管规制本身就是一个动态调整的过程，而司法裁判则是依据相对确定性的规则作出，并追求稳定性⑤周荃：《金融领域中监管与司法的博弈与融合》，《法律适用》2020年第8期。。司法尊重、考量监管需求的前提仍应是依循合同法的具体规则，“金融司法应坚持‘私法’的本质属性”⑥李志刚等：《全国法院民商事审判工作会议纪要专题解读与实务指引》，法律出版社，2020，第28页。，当然对其中具体概念不同的理解将直接导致不同的结论。同时当监管机关已经对相关主体采取监管措施，达到了相应规范的设置目的，亦无需再行通过司法裁判否定合同效力。就未来判定与本案相类似的股权代持协议效力而言，《九民纪要》中的相关规定的确为司法裁判提供了相应参考，然而就公序良俗之类不确定的概念内涵，法院仍将基于个案进行价值填充，前文针对相关概念的描述性分析在此也有参考空间。结合个案关涉的具体情形，法院仍需充分探察相关规范内容是否与公序良俗具有直接关联度。依据经由充分调查的案件事实基础上，例如协议目的、对相关方利益是否存在真实影响等情况，审视协议内容及相应行为是否将真正地损害社会公共利益，经由事实判断、价值判断的利益衡量过程，得出最终结论。

结语

商事主体可以自由处置股权，以禁止的态度对待股权代持亦不妥当。伟杰公司诉天策公司案中，法院基于原合同法第五十二条第四项损害社会公共利益条款认定合同无效，其具体说理论证过程并不充分，主要体现在对禁止代持保险公司股权规范的理解、协议内容与损害社会公共利益的直接联系、危害后果的表述与本案具体事实的联结等层面，这些都在一定程度上影响了该案裁判结果的正当性与合理性。社会公共利益或公序良俗的内涵可以从描述性层面被认知，明确可还原性、消极地限制私人自治等特质有助于理解二者的立法定位。规范设置层面，作为审判规范的损害“社会妥当性”合同无效条款，与违“法”合同无效条款仍有区分的必要，二者的适用顺序亦有先后。参考《九民纪要》的相关规定，未来司法在认定相类似的股权代持协议效力时仍应进行充分的说理论证，综合考量各种因素对合同效力的影响，注重利益衡量。在认定规章相关内容是否涉及公序良俗时，尤应重视规范内容的目的，考量违反该规范与违反公序良俗间的关联度是否紧密。同时结合案件事实，例如双方订立协议的目的、相关行为是否将真正对合同外的相关方利益产生不利影响等，判断协议内容是否与违背公序良俗存在直接的关联。涉金融领域的司法裁判中，司法在一定程度上考量监管趋向确属于对既有金融市场活动的回应，然而金融监管、司法裁判的差异与定位仍需予以厘清，二者应在共同的价值目标下发挥各自的作用。