群岛海道通过制度的实践问题与中国应对

刘 亮

(海南大学 法学院，海口 570228)

提要： 群岛海道通过制度由1982年12月通过的《联合国海洋法公约》予以确立，是有关群岛国如何确定群岛海道以及外国船舶和飞机如何通过群岛海道的一系列规范和准则。这一制度的确立是群岛国与海洋大国之间妥协的产物，是国家主权与海洋自由之间平衡的结果。世界上有47个群岛国，至今只有印度尼西亚确立了群岛海道通过制度。从印尼的实践可以看出，该制度仍存在诸多问题，主要包括：“所有正常用于国际航行的航道”缺乏统一的确定标准，由此导致海道使用国在己方所认为的国际航道行使群岛海道通过权，进而与群岛国发生冲突；制度规范不够完整且部分内涵不明确，如“所有”船舶和飞机的定义模糊不清，由此导致群岛国基于自身利益而否定或限制外国船舶和飞机的群岛海道通过权；“部分指定”在国际法上缺乏依据和效力，许多国家由此认为群岛国没有指定群岛海道，其船舶和飞机是在国际航道通行，进而引发争端。对此，我国应当以地理标准和功能标准明确所有正常用于国际航行的航道，在条约法的框架下确定《公约》第53条的内涵，采取措施促进“部分指定”成为习惯国际法，推动《公约》第53条特别是其第12款的修改，以切实维护我国的正当海洋权益。

一、问题的提出

2017年1月国务院新闻办公室发布的《中国的亚太安全与合作政策》指出，中国要建立一支与我们的国际地位相符、与国家安全和发展利益相符的巩固国防和强大军队；要根据公认的国际法和现代海洋法，包括《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)所确定的基本原则和法律制度，妥善处理分歧矛盾，维护亚太和平稳定的良好环境。2019年7月国务院新闻办公室发布的《新时代的中国国防》白皮书进一步指出，世界经济和战略中心继续向亚太地区转移，亚太地区成为大国博弈的焦点，中国的国家安全面临的风险挑战不容忽视；要坚决捍卫国家主权、安全和发展利益，坚决捍卫国际法所赋予的航行和飞越自由，维护海上战略通道的安全；要履行新时代军事使命，开展实战化军事训练，组织海军特别是航母编队拓展远海训练。而亚太地区有两个重要的群岛国即印度尼西亚和菲律宾，中国军舰时常穿越其群岛水域，行使群岛海道通过权；该两个国家的群岛海道(英文缩写为ASL)既是中国的海上战略通道，也是中国军舰拓展远海训练的必经之地，更是亚太地区分歧矛盾的焦点。其中，印度尼西亚独占了位于亚洲大陆和澳大利亚之间的、连接太平洋和印度洋的所有深水海峡[1]。这些海峡属于印尼群岛水域，是出入印度洋的不可或缺的战略要道。但是，印度尼西亚只是“部分指定”了南-北方向的群岛海道，未指定东-西方向的群岛海道，不符合《公约》的要求，许多国家认为部分指定群岛海道等同于没有指定群岛海道，在《公约》第53条规定的“所有正常用于国际航行的航道”缺乏统一标准的前提下，各使用国坚持在己方所认为的国际航道行使群岛海道通过权。另外，印度尼西亚利用了《公约》第53条的模糊性，其所指定的群岛海道均比较偏远且通航船舶较少，这在事实上限制了群岛海道通过权。菲律宾没有指定群岛海道，其宪法规定：群岛基线内的水域属于内水，应当适用无害通过制度。而无害通过制度与群岛海道通过制度相比，其要求更为严苛，从而不仅使其他用海大国的航行与飞越受到了限制，而且也使中国的通行利益受到影响。

近年来，中国舰船，特别是中国军舰在印度尼西亚和菲律宾正常用于国际航行的航道通行时，曾多次遭到这两个国家的抗议①。我国的船舶和飞机，特别是军舰和军机在印度尼西亚的群岛水域航行，究竟是依据《公约》第53条所赋予的群岛海道通过权，还是群岛国的好意施惠？《公约》第53条规定的“所有正常用于国际航行的航道”的确定标准是什么，其具体内涵又有哪些？“部分指定”在国际法上的依据和效力如何？尤其是，我国要捍卫国际法所赋予的航行和飞越自由，保障海上战略通道的安全，拓展海军远海训练，应该采取哪些有效措施？为此，本文拟对群岛海道通过制度的实践与存在的问题进行梳理分析并提出对策建议，以期对维护我国的海洋权益和海上战略通道的安全有所裨益。

二、群岛海道通过制度的缘起和实践

群岛海道通过制度缘起于1973年印度尼西亚、菲律宾等四个群岛国向联合国国际海底管理局委员会会议提出的《群岛原则案》，该提案涉及指定群岛海道的无害通过；紧接着英国提出在群岛水域实施两种并行的通行制度。在联合国第三次海洋法会议上，印度尼西亚等四个群岛国在上述原则案的基础上提出了《群岛条款草案》。经过与会各方的艰苦谈判，最终形成了《公约》第53条的规定，由此群岛海道通过制度正式确立。该制度在印度尼西亚的实践中经历了准备、非正式磋商、国际海事组织会议讨论、国内立法四个程序，最终，该国指定了三条南北向的群岛海道。

(一)群岛海道通过制度的缘起和确立

1973年，印度尼西亚、菲律宾、毛里求斯和斐济等四个群岛国向联合国国际海底管理局委员会提交了《群岛原则案》。该提案提出：考量现有国际法规范，群岛国应根据本国立法，允许外国船舶无害通过群岛国之水域，但通过时应当经由群岛国为此目的而指定之海道[2]。

同年，英国提出群岛水域应适用两种通行制度：一是主要国际水道适用于国际航行的海峡的通行制度；二是其他群岛水域适用无害通过制度。但英国没有专门提出群岛海道通过制度。不久，在海底委员会会议上，印度尼西亚等四个群岛国在上述原则案的基础上提出了《群岛条款草案》。该草案是对上述原则案的一个修正，依旧是以无害通过为核心。其第5条的内容包括：指定适当海道，安全和迅速通过，替换海道，规定分道通航制和规定时应该考虑的因素，遵守制定的法律和规章，妥为公布的义务等。在1974年的第三次联合国海洋法会议第二期会议上，印度尼西亚等四个群岛国再一次提出《群岛条款草案》，该草案与前一个草案基本没有变化；保加利亚、民主德国和波兰三个东欧社会主义国家则提出以群岛海峡的自由通过制度代替无害通过制度。在1975年的第三期会议上，巴哈马提出“十八项原则”，其部分条款涉及群岛海道。巴哈马的提案经过微小修改之后，被会议通过的《非正式单一协商案文》第二部分第124条采纳；该条是群岛海道通过条款，综合了先前大多数提案的内容；之后经过了多次会议和谈判，形成了《订正的单一协商案文》第二部分第125条、《非正式综合协商案文》第53条等涉及群岛海道通过的条款[3]426-432。之后还经历了多次谈判，最终形成了《公约》第53条。

根据《公约》第53条第3款的规定，群岛海道通过是指专为在两端都连接公海或专属经济区的海道之间，基于继续不停、迅速和无障碍过境的目的，行使正常方式的航行和飞越的权利，而行使这一权利，必须履行相应的义务。由此，群岛海道通过制度是有关群岛国如何确定群岛海道以及外国船舶和飞机如何通过群岛海道的一系列规范和准则。对于这一制度，可以从以下几个方面来理解：(1)群岛海道包括所有正常用于国际航行的水道。(2)群岛海道使用者享有通过所有正常用于国际航行的航道的权利。(3)群岛国指定或替换海道，规定或替换分道通航制，必须事先向主管国际组织提出建议，并得到该组织的采纳。(4)群岛国可以指定群岛海道。(5)群岛国可以指定“适当”的海道和其上的空道。(6)所有外国船舶和飞机都享有群岛海道通过权。(7)外国船舶和飞机享有继续不停、迅速和无障碍通过，以及以正常的方式航行和飞越的权利。(8)群岛海道通过权的行使必须遵守相应的规则，例如船舶和飞机必须不偏离群岛海道中心线25海里，且与海岸的距离不小于海道边缘各岛最近各点之间距离的10%。(9)群岛海道或分道通航制必须符合一般可接受的国际法律或规章。(10)群岛国对指定的群岛海道必须履行妥为公布的义务。

(二)群岛海道通过制度在印度尼西亚的实践

1.印度尼西亚指定群岛海道的程序

(1)准备和非正式磋商程序

印度尼西亚于1994年开始了指定群岛海道的漫长过程，进行了一系列的国家调查，在公共管理方面，它在1995年完成了国家内部机构的协调。外部咨询始于1996年，其咨询了国际海道测量组织和包括美国、英国、澳大利亚在内的使用国。这些双边磋商的重点是海道的设计和使用这些群岛海道的规则[4]；与国际海道测量组织的磋商，印尼旨在阐述其已进行的水道测量调查，以获得地理方面和航行安全方面的支持。印度尼西亚与马来西亚、新加坡和泰国等邻国也进行了类似的协商。

印度尼西亚和主要使用国之间一系列谈判的最终成果是，达成了三条南-北向的群岛海道。在磋商过程中，日本和英国没有提出任何重要的反对意见。澳大利亚和美国意识到，它们的战略和经济利益依赖于印度尼西亚群岛水域的海道，它们在国际海事组织采纳印度尼西亚的群岛海道方面具有重要的作用。在这两种情形下，澳大利亚、美国与印度尼西亚也非正式地达成了一项适用于群岛海道的协议，即《关于行使群岛海道通过权的十九条规则》(以下简称《十九条规则》)[5]。

(2)国际海事组织会议程序

印度尼西亚的群岛海道的指定在国际海事组织(英文缩写为IMO)海洋安全委员会两次会议(MSC67和MSC69)，以及海洋安全委员会的次级委员会-航行安全委员会两次会议(NAV43和44)和1997年12月的国际海事组织第20次全体大会上进行了讨论[6]139。其中，1998年5月，基于澳大利亚提出的“国际海事组织需要制定一个详细的程序以采纳群岛海道”的议案，海洋安全委员会在第69次会议上制定了一个“采纳、指定、替代群岛海道的通常条款”；该会议上，海洋安全委员会基于美国先前提出的“部分指定”的概念，采纳了印尼群岛海道的提案，并认为其只是一个“部分指定”的群岛海道提案。

(3)国内法确定阶段

为了实施《公约》第53条的规定，印度尼西亚于1996年通过《印度尼西亚国家水域法》(以下简称《国家水域法》)和于2002年通过《关于外国船舶和飞机行使海道通过权通过指定群岛海道的权利和义务的政府规则》(以下简称《政府规则》)。其中，《国家水域法》第18条第2款确认了所有外国船舶和飞机在印尼群岛水域享有群岛海道通过权；《政府规则》以国内立法的形式指定了三条群岛海道，其认为这是一个全部指定的群岛海道，同时宣称在这三条群岛海道外的所有通行都仅受制于“无害通过”，这极大地否认了国际海事组织作为一个在《公约》第53条第9款下，基于指定群岛海道之目的的“主管国际组织”的授权[7]。这与《十九条规则》的第19条也不一致：该条规定，如果在印度尼西亚群岛水域的其他部分没有建立群岛海道，将依据《公约》的规定行使群岛海道通过权，而《公约》第53条第12款明确规定，允许船舶通过正常用于国际航行的航道行使群岛海道通过权。

2.印度尼西亚指定的群岛海道

印度尼西亚指定的群岛海道有三条，即ASL I：纳土纳海(南海)-卡里马塔海峡-爪哇海-巽他海峡-印度洋；ASL IA(分支)：新加坡海峡-纳土纳海(南海)-爪哇海-巽他海峡-印度洋；ASL II：苏拉威西海-望加锡海峡-弗洛勒斯海-龙目海峡-印度洋；ASL III：ASL III A(主线)，太平洋-马鲁古海-塞兰海-班达海-翁拜海峡-萨武海-萨武岛以西海域-印度洋；ASL III B(以下为海道支线)，主线-班达海-勒蒂海峡-帝汶海；ASL III C，主线-班达海-阿拉弗拉海；ASL III D，主线-班达海-翁拜海峡-萨武海-萨武岛以东海域-印度洋；ASL III E，苏拉威西海-主线②。

三、群岛海道通过制度存在的问题

由于《公约》第53条对“所有正常用于国际航行的航道”缺乏统一的标准，群岛国基于自身利益的考量仅部分指定了群岛海道，但其宣称已经指定了所有群岛海道，而用海大国则认为群岛国没有指定所有群岛海道，从而坚持在未指定的国际航道上行使群岛海道通过权，如此极易导致利益冲突。又如，该制度规范不够完整且部分内涵不明确，如没有明确“指定海道”是权利还是义务，对“适当”的海道缺乏具体的定义，没有明确“所有”船舶和飞机的定义是否包括军舰和军机等，从而导致了群岛国与群岛海道使用国的冲突。再如，“部分指定”在国际法上缺乏依据和效力，以致一些国家认为部分指定群岛海道等同于没有指定群岛海道，少数海洋大国进而依据《公约》第53条第12款的规定，在其所认为的国际航道行使群岛海道通过权，从而引起了群岛国的抗议或阻拦。归纳起来，《公约》第53条规定的群岛海道通过制度主要存在以下三个方面的问题。

(一)“所有正常用于国际航行的航道”缺乏统一的确定标准

毫无疑问，确定“所有正常用于国际航行的航道”需要对以下三个方面进行界定：(1)正常航道；(2)用于国际航行的航道；(3)所有航道。目前，对于正常航道、用于国际航行的航道，国际社会看法不一，而对于所有航道，客观上难以界定。因此，“所有正常用于国际航行的航道”的标准难以确定。这极易导致利益冲突：群岛国基于自身利益的考量，部分指定了群岛海道，但其宣称已经指定了所有群岛海道；而用海大国则认为群岛国没有指定所有群岛海道，从而坚持在未指定的国际航道上行使群岛海道通过权。就我国而言，我国的船舶和飞机特别是军事舰机，在印度尼西亚、菲律宾正常用于国际航行的水道行使群岛海道通过权时，时常遭到抗议，未来也存在军事冲突的可能，这势必会引起国家之间的紧张关系。

印度尼西亚最初只提交了三条南-北海道，但是英国、澳大利亚和美国等国似乎一直急于看到至少有一条贯穿爪哇海的东-西海道被包括在这一初始设置中，并最终覆盖所有航线[8]。众所周知，早在《公约》生效前，马六甲海峡/巽他海峡-爪哇海-弗洛勒斯海-班达海-阿拉弗拉海-托雷斯海峡就为东方贸易路线[9]，但是印度尼西亚部分指定的海道大幅减少了穿过群岛的传统海上贸易通道。此外，美国还认为印度尼西亚至少要指定12条群岛海道[10]，而且其指定的三条海道没有足够的分支和连接[11]。除了前文提及的东-西海道，澳大利亚还建议印度尼西亚增加一条从阿拉弗拉海穿过马鲁古和伊里安查亚之间的深层水域，并最终抵达太平洋的北-南方向的群岛海道[12]274。

由于没有指定所有正常的航道，外国船舶仍然可以根据自己对正常用于国际航行的航道的理解来行使群岛海道通过权。于是，不可避免地产生了冲突，2003年美国和印尼之间的“巴韦安军机事件”③和2015年澳大利亚和印尼之间的“安汶民用航空器事件”④就是很好的例子。

因此，基于美国和澳大利亚的观点，以及实践中产生的冲突，有必要对《公约》第53条规定的“所有正常用于国际航行的航道”确定一个统一的标准。

(二)制度规范不够完整且部分内涵不明确

《公约》第53条是规定群岛海道通过制度的核心条文，虽有12款之多，但仍存在不够完整且部分内涵不明确的问题，进而导致群岛海道通过制度未能得到广泛认可、正确理解和有效执行。具体表现在：(1)《公约》没有明确“指定海道”是权利还是义务，导致诸多群岛国没有指定群岛海道。而且，部分群岛国要求外国军事舰机通行其群岛水域的国际水道时必须获得许可或将其群岛基线内的水域视为内水，实行无害通过，这实际上否定了国际水道的群岛海道通过权。(2)对于“适当”的海道，缺乏具体的定义，容易导致群岛国指定偏远的、通航船舶较少的航道作为群岛海道。(3)“所有”船舶和飞机是否包括外国的军舰和军机不明确，容易引起冲突。部分群岛国要求外国军舰特别是潜水艇通过其群岛水域时，需要事先获得许可、授权或通知当事国，这实际上否定了外国军事船舶基于群岛海道通过权的航行和飞越自由。(4)“继续不停、迅速和无障碍、正常方式的航行和飞越”的含义不明确，容易产生冲突。例如，潜水艇是否可以在水下通行，航空母舰是否可以发射和回收飞机，是否可以编队航行？如果可以，这样势必会给群岛国的人们造成心理压力，实践中也造成了群岛国的抗议。(5)群岛海道25海里中心线规则和10%距岸规则不明确，在适用的过程中容易产生争议和航行安全问题。在未指定群岛海道的情形下，不存在群岛海道中心线，是否遵守10%的距岸规则有待明确。与海道接壤的岛屿、位于海道内的一个或一群且不是直接相对的岛屿，10%的距岸规则具体应该如何遵守也有待明确。(6)群岛海道或分通航制应遵循“一般可接受”的国际规章不明确。这样容易导致群岛国指定那些偏远的、狭窄的、通航量较小的海道作为群岛海道。(7)与群岛海道或分道通航制相关的“主管国际组织”不明确(即是国际海事组织还是国际民航组织)，容易发生授权不明的情况。(8)“妥为公布”群岛海道或分道通航制、海图的方式不明确，容易导致不被群岛海道使用国普遍知悉，进而产生冲突的后果。例如，菲律宾议会讨论的群岛海道议案是否属于妥为公布，值得商榷。在不考虑指定海道程序合法的情形下，如果议会讨论的群岛海道议案属于妥为公布，其据此要求外国军舰和飞机在航行时遵守其指定的航道，则合法性存疑。

(三)“部分指定”在国际法上缺乏依据和效力

印度尼西亚在2002年颁布的《政府条例》中没有明确其所指定的海道是“部分指定”，而国际海事组织在采纳印尼的群岛海道建议的决议中多次指出其所采纳的是部分指定。由此可见，印度尼西亚不仅有意规避而且并不承认国际海事组织所说的“部分指定”。

实际上，“部分指定”在国际法上缺乏依据和效力：第一，国际海事组织关于印度尼西亚提案的“部分指定”的声明，超出了国际海事组织执行国际法的职权，其属于国际组织造法，应为软法范畴，不具有国际法的效力。第二，《公约》没有关于“部分指定”的条款，国际海事组织的“部分指定”政策在条约法上不具有合法性，因为其违背了《公约》第53.4条“包括所有正常通道”的规定。第三，没有群岛国最终接受国际海事组织为指定群岛海道的“主管国际组织”，印尼的事后行为表明其拒绝国际海事组织的授权。第四，印度尼西亚在“部分指定”之后不再提交群岛海道提案，其默示拒绝政策移除了该概念被认为是习惯国际法的任何基础。

四、我国需要采取的应对之策

由于前述问题的存在，中国舰船，特别是中国军舰在印度尼西亚和菲律宾群岛水域正常用于国际航行的航道通行时，曾多次遭到该两个国家的抗议。应当指出，我国在该两个国家的群岛水域行使的是《公约》第53条规定所赋予的群岛海道通过权，相关通行行为完全符合国际法，因而其抗议无效。针对前述问题和该两国的抗议，笔者建议采取如下应对之策。

(一)以地理标准和功能标准明确所有正常用于国际航行的航道

第一，加强理论研究，借助国际法院的判例，以地理标准和功能标准定义所有“正常用于国际航行的航道”，进而确定印度尼西亚和菲律宾的正常用于国际航行的航道。在普通法系，判例法是最主要的法律渊源[13]。因此，我们可以从西方奉行遵循先例原则的判例法视角，以子之矛攻子之盾，对该两个国家的抗议做出有力的回应。具体来说，应以地理标准将“群岛海道”定义为两端分别连接公海或专属经济区的一部分与公海或专属经济区的另一部分的水道，以功能标准将“群岛海道”界定为用于国际航行的水道。同时，我们还可以借鉴国外学界的观点，将包括以下几个因素的水道明确为国际航道：通行船舶的总数量、总吨位、平均尺寸，运输货物总价值，以及域外使用国家的数量等[14]。1949年国际法院关于科孚海峡案的判决，就首次以地理标准和功能标准定义了国际海峡。此外，依据《公约》第54条，群岛海道通过制度援引过境通行制度的内容。国外学者也曾指出，群岛海道通过制度与过境通行制度是类似的通行制度[15]。据此，我们将过境通行制度中“国际海峡”的地理标准和功能标准用来定义群岛海道中用于国际航行的航道，并无不妥。

第二，加强对美国、澳大利亚、日本等用海大国在印尼和菲律宾等国群岛水域的惯常通行路线特别是其军事舰机经常通行的路线的研究，再以地理标准和功能标准论证其为正常用于国际航行的路线，并制作一个正面清单，作为我国船舶和飞机通行的参考。

第三，从历史的角度来分析，应当将《公约》生效前那些重要的国际商贸航道认定为用于国际航行的海峡或航道，再以地理标准和功能标准进行论证。

(二)在条约法的框架下确定《公约》第53条的内涵

1.通过缔结双边或多边条约，对“正常用于国际航行的航道”的内涵予以确定

除上述第12款外，《公约》第53条的其他款涉及的内容较多，相应地需要修改的地方也较多。具体考虑如下：

针对《公约》第53条第12款，我们可以通过推动缔结双边或多边条约，以条约的形式将“正常用于国际航行的航道”以地理标准和功能标准予以确定。在协定中，建议参考巽他海峡、龙目海峡等群岛海道的通行船舶的总数量、总吨位、平均尺寸以及运输货物总价值、域外使用国家的数量等，取一个折中的数值来确定功能标准。同时，我们还可以据理力争，在参考诸多与航行相关的国际判例特别是科孚海峡案的判决的前提下，在协定中以每天平均通过4.5艘船舶来确定其是用于国际航行的航道。此外，建议研究美国的《过度的海洋主张》，查找其对印尼、菲律宾等群岛国过度的群岛主张所进行的双边或多边磋商、所提出的外交抗议，作为我们国家进行磋商的参考。

《公约》是各国妥协的产物，因此难以推动其修改，只能在条约法的框架内对其第53条的内涵加以明确，具体可以借鉴1995年美国、澳大利亚、印尼三国签订的《十九条规则》，与相关群岛国达成双边或多边条约或规则。另外，根据《公约》第47条第6款和第51条第1款的规定，“国家间协定的权利”都应该予以尊重。1982年，印度尼西亚和马来西亚也曾以协议的形式认可马来西亚在印尼领海和群岛水域及其上空享有的既定权利和历史利益，其中就包括在印尼群岛水域通行的许可。对此，我们亦可以予以借鉴。

2.建议对《公约》第53条的其他条款，在条约法的框架下予以确定

除上述第12款外，《公约》第53条的其他款涉及的内容较多，相应地需要修改的地方也较多。具体考虑如下：

(1)明确“指定海道”是权利，同时明确与权利相对应的义务，包括：要求群岛国在没有指定群岛海道的情形下，履行保障继续不停、迅速和无障碍通行的义务；要求群岛国在没有指定群岛海道的情形下，履行保障《公约》第53条第12款规定的在“所有正常用于国际航行的航道”的群岛海道通过权。

(2)明确第53条第1款中“适当的海道”是安全和没有航行障碍的航道，必须适合于船舶继续不停和迅速通过[16]224，且必须是经常使用的、最便捷的或花费最少的通道。其中，“继续不停和迅速通过”意味着指定的海道是两端连接公海或专属经济区的最短路线[17]。《公约》第53条第1款同时规定了“适当的海道”与“继续不停和迅速通过”，通过文义解释和上下文解释，将其定义为最短的路线，并无不妥。

(3)明确“所有”船舶和飞机包括外国的军舰和军机。对所有船舶和飞机进行定义，这包括所有类别的船舶或飞机，不论所属国[18]、类型、货物或推进方式，不论其是否为商业用途，不论其是否享有主权豁免，它们仍然享有群岛海道通行权。除非按照国际规则和条例外，不得区分[19]。

(4)明确“继续不停、迅速和无障碍通过”的含义，并界定“正常方式”的航行和飞越。其中，“继续不停”，对于船舶而言，没有停泊港；“迅速”，指船舶和飞机应该快速穿过，不能往复行进，其速度取决于船舶或飞机自身的性能，地理条件和气候条件[16]224-225；“无障碍”为没有阻碍或妨碍航行的实质障碍[6]127。而船舶、飞机航行或飞越的“正常方式”，为在具体情形下是否合理[3]309，与过境没有直接关系的所有船只或飞机的活动都被排除在外[20]49。就船舶而言，其正常方式与特定类型船舶的安全通行相关，如潜水艇可以水下过境、航空母舰可以编队通行，以及海上补给，操作舰载机；就飞机而言，其正常方式为以正常的速度和高度飞行[12]271-272。

(5)明确10%距岸规则优先于群岛海道25海里中心线规则适用。应当明确，与海道交界的岛屿、全部位于海道内的一个或一群且不是直接相对的岛屿，10%距岸规则以位于岛屿最近的点和群岛海道中心线之间的距离为计算基础⑤；当群岛海道的同一侧分别存在一个与海道接壤和一个完全位于海道内的不直接相对的两个岛屿时，这两个相邻岛屿之间的海域不适用群岛海道通过权，而完全位于海道内的岛屿与群岛海道中心线之间的水域适用群岛海道通过权。同时，在没有指定为群岛海道的正常用于国际航行的航道，外国船舶和飞机在行使群岛海道通过权时也应当遵守10%距岸规则。

(6)以概括和列举的方式明确群岛海道或分道通航制所应遵循的“一般可接受”的国际规章。这些规章在内容上可概括为：国际海事组织制定的关于促进海上安全、保护海洋环境的规章；“一般外交会议”广泛参与并且是为了保护和保全海洋环境而制定的技术性规则和标准；已经生效的国际法律文件和习惯国际法。在形式上则包括《国际海上避碰规则》《国际海上人命安全公约》《国际船舶载重线公约》《防止船舶污染国际公约》等旨在维护航行安全、效率，保护人命和财产安全、保全海洋环境的国际规章。

提出上述建议主要是源于《公约》的规定和国际社会的共识。首先，根据《公约》第54条的规定，船舶和飞机在通过时的义务、群岛国关于群岛海道通过的法律和规定分别比照适用《公约》第39条、第42条，而该两条涉及航行安全、船舶污染的一般可以接受的国际规章，因而群岛海道和分道通航制度应该符合这些规章。其次，国际社会也普遍承认，国际海事组织制定的关于航行安全和船舶污染的国际规则和标准，构成了在该方面的一般可接受的国际规则和标准的绝大部分[21]。美国国际法学会也认为：《公约》第39第2款、第41条第3款、第53条第8款中的“一般可接受”，在许多情况下，它们就是国际海事组织制定的国际规则、标准或规则[22]。

(7)明确国际海事组织为群岛海道的主管国际组织、国际民航组织为群岛海道其上空中航道的“主管国际组织”。1994年，联合国发布的“主管国际组织”及其责任领域的清单囊括了国际海事组织。国际海事组织接受这项声明后，发表了两份主要文件，结论是海事组织具有全球性质，以及任何其他主管组织无法承担指定群岛海道责任，联合国的该声明是海事组织被授权承担这一任务的确凿证据[23]。同时，《公约》关于海上安全、航行效率和防控海洋污染的若干规定都提及“主管国际组织”为国际海事组织。《国际海事组织公约》第1条也指出：该组织的目的在于鼓励和促进海上安全、航行效率。而群岛海道的指定与海上安全和航行效率密切相关。此外，印度尼西亚选择将其依据《公约》第53条第9款的方案提交给国际海事组织。国际海事组织接受了这个管辖，其明确承认它自己是根据《公约》有关规定负责采纳印尼群岛海道提案的主管国际组织⑥。

国际民航组织也属于主管国际组织。尽管《公约》第53条第9款没有提及空中航道，但第53条将群岛海道通过权运用于航行和飞越；根据《公约》第54条的规定，船舶和飞机在通过时的义务比照适用《公约》第39条，而第39条第3款规定：“过境通行的飞机应遵守国际民用航空组织制定的适用于民用飞机的《航空规则》。”该规则明确承认国际民航组织的权限运用于群岛海道通过。出于安全和协调的考虑，国际民航组织的参与实际上也是可取的[24]。国外学者也认同上述观点[25]。此外，国际海事组织也认为，从事国际空中航行的民用航空器在指定的群岛海道上空使用航路，应当符合国际民用航空组织的有关要求；从事国际航行的民用航空器在群岛水域上空使用的国际空中交通服务(ATS)航线，须经国际民航组织批准⑦。

(8)明确“妥为公布”群岛海道或分道通航制、海图的方式，包括提交联合国秘书长、外交照会、公布国内立法等为国际社会所通晓的方式。

(三)采取措施促进“部分指定”形成习惯国际法

为促进“部分指定”形成习惯国际法，建议采取以下两项措施：

第一，通过查找美国、澳大利亚、印尼的谈判记录，了解各方的观点特别是美国和澳大利亚官方认为印尼指定的群岛海道为“部分指定”的观点以及有关的“外交抗议”，以此作为“部分指定”已经成为习惯国际法的证据。理由在于，《国际法院规约》将习惯国际法归结为以下两个方面：一是在国际社会中形成了既有的实践或通例；二是被各国接受为法律，形成法律确信。此外，联合国国际法委员会也认为：国际组织的决议、外交信函、国内法律顾问的观点可以作为某项习惯国际法存在的证据形式⑧。

第二，在国际海事组织会议上，说服各成员国特别是群岛国接受“部分指定”，从而获得其成为习惯国际法的证据，进而论证和推动习惯国际法的形成。其理论基础在于，被接受为法律(法律确信)的证据形式包括但不限于：以国家名义发表的公开声明；官方出版物；政府的法律意见；外交信函；各国法院的判决；条约规定；与国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议有关的行为⑨。国际海事组织曾在其官方出版物《船舶定线制》中明确指出印尼指定的群岛海道为“部分指定”。这属于既有的实践，是否形成通例另作讨论，但至少是“部分指定”被接受为法律的证据形式之一。

(四)推动《公约》第53条特别是其第12款的修改

为进一步完善群岛海道通过制度，我们应当推动《公约》第53条特别是其第12款的修改。具体可采取如下做法：

第一，在国际社会特别是在有关海洋法的会议上，通过持续发声，推动《公约》的修改，尤其应当推动将确定“正常用于国际航行的航道”的“地理标准”和“功能标准”正式纳入《公约》，从而使其成为国际海洋法体系的一部分。其中，作为地理标准，不仅应当要求海道两端连接公海或者专属经济区，而且还应当要求海道是“适当”的；应当在《公约》中明确“适当”的海道必须是最短的或最便捷且安全的。作为功能标准，应当通过统计各群岛国主要用于国际航行的航道的过境船舶的总数量、总吨位、平均尺寸以及运输货物总价值、域外使用国家的数量，来确定一个最小平均值。

第二，推动在《公约》第53条第12款建立一个正面清单制度，要求群岛国载明群岛水域内所有用于国际航行的航道和其中的分道通航制。英国于1973年在海底委员会上提交的议案曾提出过上述建议⑩，因此，该举措具有法律渊源。

第三，推动在《公约》第53条第12款建立一个负面清单制度，将不能归类为正常通行的航线或正常用于国际航行的航线列入负面清单。这种模式亦有迹可循。1982年，《公约》的谈判国在无法界定无害通过权的情况下，通过制定负面清单来界定某物；谈判国通过《公约》第19条第2款，制定了一份负面清单，列出哪些通道没有被归类为无害通道，以便群岛国或沿海国能够暂停无害通过[20]53。既然有无害通过的负面清单例子，那完全可以作为“通行制度”的先例加以研究，然后运用于群岛海道通过制度。

注 释：

①2021年1月11日，印尼暂停中国“向阳红03”号科考船在巽他海峡的通行；2019年8月15日，2019年8月27日，菲律宾分别抗议中国军舰穿过巴拉巴克海峡、锡布图海峡。

②Indonesian Government Regulation Number 37 2002，June 28，2002，Annex I，Annex II，Annex III，IIIA，IIIB.

③2003年7月4日，美国军用飞机在东爪哇的巴韦安岛上空遭到印度尼西亚拦截。印尼认为，在没有获得当局的任何明确通知的情况下，其威胁并危及印度尼西亚的领土完整；美国则认为，外国军机在巴韦安岛上空飞行，其行使的是群岛海道通过权。

④2015年10月22日，一架澳大利亚的民用航空器在未经许可的情况下飞越了印度尼西亚的空域，印度尼西亚当局在安汶空军基地对其予以截停。澳大利亚认为，该民用飞机行使的是群岛海道通过权。印度尼西亚则认为，该飞机偏离群岛海道中心线超过25海里，而且其飞行靠近了印尼海岸，侵犯了印尼的防卫和安全利益。

⑤ IMO：Guidance for ships transiting archipelagic waters，SN/Circ.206，p.2.

⑥MSC：General provisions for the adoption，designation and substitution of archipelagic sea lanes，MSC69/22/Add.I，Annex 8，p.2，s.3.1.

⑦IMO：Report of the maritime safety committee on its sixty-ninth session，MSC 69/22/Add.1，Annex 8，p.2.

⑧联合国：习惯国际法的识别，A/CN.4/L.872，第3页。

⑨联合国：第五章习惯国际法的识别，A/73/10，第125页。

⑩United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland：Draft article on the rights and duties of archipelagic states，report of the committee on the peaceful uses of the sea-bed and the ocean floor beyond the limits of national jurisdiction，Volume III，general assembly，official records：twenty-eighth session，supplement No.21(A/9021)，New York：United Nations，1973，p.100.