企业数据财产权利定位及其保护

赵新潮

数据权利是法学理论界探讨的重要议题，近年来，涌现出一批与企业数据权利直接相关的研究成果。①参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，《中国社会科学》2016年第9期，第164—183页；徐实：《企业数据保护的知识产权路径及其突破》，《东方法学》2018年第5期，第55—62页；纪海龙：《数据的私法定位与保护》，《法学研究》2018年第6期，第72—91页；李爱君：《数据权利属性与法律特征》，《东方法学》2018年第6期，第64—74页；石丹：《企业数据财产权利的法律保护与制度构建》，《电子知识产权》2019年第6期，第59—68页；管洪博：《大数据时代企业数据权的构建》，《社会科学战线》2019年第12期，第208—215页；丁晓东：《论企业数据权益的法律保护——基于数据法律性质的分析》，《法律科学》2020年第2期，第90—99页；申卫星：《论数据用益权》，《中国社会科学》2020年第11期，第110—131页；周林彬：《数据权利配置的立法思路》，《人民论坛》2021年第15期，第82—84页；等等。然而，既往成果论及企业数据权利的确立、定位及其保护时，还存在诸多争议，这些争议为企业数据权利的制度构建带来诸多困扰。由此着眼，企业数据财产权利确立的正当性何在，如何从民法体系上对企业数据权利作合理定位，以及如何才能实现企业数据财产的有效保护，成为急需探讨的重要问题。

一、企业数据财产权利之证成

当前，对于数据之上所承载利益的归属问题，国内学术界除极少数学者主张应将数据财产利益完全归属于个人（用户）外，大多都赞同企业应当享有一定程度的数据财产利益，这较之于过去片面强调个人对于数据（信息）的权利而言是符合经济社会发展趋势的。数据之上承载着公共利益、人格利益和财产利益等，并涉及不同的权利主体，法学界开始逐步关注具有多重法律属性的数据之上权利的分置，比如，有学者尝试突破传统的大陆法系财产权研究范式，引入“权利束”理论作为分析框架，整合数据之上产生的多项权益。①参见王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，《政治与法律》2022年第7期，第99页；包晓丽：《二阶序列式数据确权规则》，《清华法学》2022年第3期，第66—67页；许可：《数据权利：范式统合与规范分殊》，《政法论坛》2021年第4期，第92页；闫立东：《以“权利束”视角探究数据权利》，《东方法学》2019年第2期，第57页。“权利束”理论能够有效地描述和解释数据上的多元权利交融并存现象②王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，第108页。，避免过去单一研究数据权利中的人格权或财产权或国家主权中忽视数据权利整体价值与标准的问题。在“权利束”理论视角下，所谓数据权属确定，首先要确认信息主体享有的个人信息权益，然后才应确认企业应享有的财产性权益。③王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，第110页。

需要说明的是，对于企业数据之上承载的财产利益，是否应当上升为一项权利来进行保护，权利性质如何，国外学术界也存有激烈争议。比如，在是否建立数据财产权的问题上，支持者认为，数据财产权能够强化数据本身的经济驱动功能，改变过去数据收集、流通被限制、阻碍的僵化格局，符合市场效率，更能提升数据产业的交易秩序④See Lawrence Lessig，“The Architecture of Privacy，”Vanderbilt Journal of Entertainment Law & Practice，Vol.1,1999，pp.56-65.，数据财产化的收益能够超过保护数据权利付出的成本⑤See Steven H.Hazel，“Personal Data as Property，”Syracuse Law Review,Vol.70，2020，pp.1055-1114.，应该建立数据财产权；反对者认为，商业秘密法、反不正当竞争法以及合同、技术等措施已经可以完成企业数据保护的任务，赋予企业专门的数据财产权利并非必要⑥See Peter K.Yu，“Data Producer’s Right and the Protection of Machine-generated Data，”Tulane Law Review，Vol.93，2019，pp.859-930.，数据财产权并不适合促进更好的隐私、更多的创新或技术进步，而且更有可能阻碍言论自由、信息自由和科学技术进步，数据财产化的基本原理并不令人信服，不如保持数据“开放”的基本原理更重要，所以不需要为数据创建新的财产权。⑦See Lothar Determann，“No One Owns Data，”Hastings Law Journal，Vol.70，2018，pp.1-44.可见，是否设立企业数据财产权利，是世界各国数据立法共同面对的难题。

综合以上国内外学界各家观点，并经审慎比较和分析，笔者认为，企业数据符合民事权利客体的特征，加之企业应当享有数据财产利益，故而可在财产权范畴内为其创设权利。⑧需要说明的是，在数据权利研究中引入“权利束”理论与企业数据的赋权保护路径实际上并不冲突，“权利束”理论从宏观层面强调数据之上各项权益的区别与联系，企业数据权利研究则是以企业数据之上承载的财产利益为出发点，分析其权利属性与权利内容。“权利束”理论对企业数据财产权利研究的指导意义在于，要强化对企业数据权利限制的研究，通过权利限制的设置，协调数据之上多元主体、多重利益之间的冲突。

（一）创设企业数据权利的法理分析

在经济社会数字化发展的过程中，面对企业数据财产属性不断凸显的实际情况，应否将其作为特定利益赋予法律上之力，上升为一项权利来保护，是数据财产法律制度设计中需要解决的重要问题。从法理层面来看，一项利益要想作为权利进行保护，必须同时具备合理性、合法性与现实性。①雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，《法学论坛》2019年第3期，第20页。

其一，企业数据财产利益的取得符合民法添附制度的价值取向以及法律经济学的效率分析，具备合理性。企业在收集、分析和加工凌乱无序的数据时，既付出了经营成本，又通过劳动创造价值，从而使数据成为具有经济价值的新的财产类型。而企业在收集、加工、分析、挖掘时将劳力、知识、技术等成本投入其中，这与物权添附制度中的加工非常相似，完全可以视为是对数据的“加工行为”，而且该“加工行为”使得新形成的数据集合或数据产品价值倍增。事实上，在数据交易实践中，比直接交易更为普遍的模式是数据增值服务模式——即根据用户的具体需求对大数据基础资源进行清洗、分析、建模等加工处理，并最终生成直接服务于特定企业的可视化数据产品。②参见田杰棠、刘露瑶：《交易模式、权利界定与数据要素市场培育》，《改革》2020年第7期，第21页。在加工物的所有权归属上，多数国家立法例规定加工人以加工行为大幅增值为限，始能取得加工物所有权③参见《法国民法典》第570-572条、《日本民法典》第246条、我国台湾地区“民法典”第814条。，也就是说，材料所有人与加工人谁对新物价值贡献更大，谁享有所有权。我国《民法典》规定，在无约定及法律规定的情况下，添附物的归属以充分发挥物的效用以及保护无过错当事人为原则。④《中华人民共和国民法典》第322条。由此可见，加工立法以鼓励经济价值之创造为宗旨是世界各国之共识。通常情况下，个人数据都是由二元努力生成的，比如，企业平台上的原始数据一般就是在个人与企业双方共同努力下生成的，即用户的活动与平台服务提供者的劳动以某种方式结合起来产生数据。⑤See Christopher K.Odinet，“Data and the Social Obligation Norm of Property，”Cornell Journal of Law and Public Policy，Vol.29，2020，pp.643-674.但是，在此过程中，对于个人（用户）而言，数据是其存在和日常活动的副产品，很少是有意识地去产生更多的数据，生成个人数据不需要被刺激，将数据财产利益归于个人（用户）在经济上是不合理的。⑥See Nadezhda Purtova，“The Illusion of Personal Data as No One’s Property，”Law，Innovation and Technology，Vol.7，2015，pp.83-111.将企业处理、分析、挖掘后的数据集合与数据产品归属于企业，符合添附理论中产权归属的立法宗旨与立法精神，能够鼓励经济价值之创造。另外，企业对数据的“加工行为”以及数据巨大经济价值的呈现均离不开大量数据的汇聚，而数据大量汇集的前提就是尽可能地促进数据流通与利用，如果将数据产权分配给个人，一旦需要协调利益的各方人数众多，必将产生极高的交易成本，致使“达成有效率的协议就尤其困难”⑦[美]曼昆：《经济学原理》（第7版），梁小民、梁砾译，北京：北京大学出版社，2017年，第177页。，不利于资源利用的更高效率的实现。因此，数据财产权归属于企业更有助于数据价值的深度挖掘，确立企业数据权利具有合理性。

其二，为企业数据财产利益确权与《民法典》中关于数据的引致性规定的方向相一致，具备合法性。在国家立法层面，近年陆续出台了多部与数据相关的法律，比如《数据安全法》《网络安全法》《电子商务法》《个人信息保护法》以及《民法典》中与数据有关的部分条款等，虽然这些立法大多是基于数据安全和个人信息保护的考虑所作出的规范，并未明确赋予企业能够享有数据的权利，但这些规范与企业的数据财产保护并不冲突，即使今日我们主张设立企业数据财产权利，也是在保证数据安全以及个人信息安全基础之上的。不过，需要指出的是，《个人信息保护法》将匿名信息排除在个人信息之外的规定，实际上为企业的数据利用行为留下了很大空间，也为今后的数据财产立法留下了很大余地。更重要的是，《民法典》总则编对个人信息与数据所作的区分，以及在第127条将数据与虚拟财产并列所作的引致性规定，均为今后的数据财产确权提供了合法性基础。除此之外，面对数据价值的不断飙升以及庞大的数据市场实现需求，各地也纷纷开始探索制定地方性的数据法规，其中较具代表性的有《深圳经济特区数据条例》和《上海市数据条例》。两市数据条例虽均为综合性数据立法，但都涉及民事主体在数据处理活动中应当享有的财产权益。①《深圳经济特区数据条例》的重要亮点之一是首次提出了“数据权益”，并在第3条和第4条按照人格权益与财产权益划分的思路作了相应规定。其第4条更是明确提出，“自然人、法人和非法人组织，对其在合法处理数据中所形成的数据产品和服务，享有财产权益”。第58条进而又对“财产权益”作了更为具体的说明，即“可以依法自主使用，取得收益，进行处分”；《上海市数据条例》第12条也对数据的人格权益与财产权益作了区分，并规定“依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益”“民事主体对其合法取得的数据可以依法使用、加工、开展数据交易活动”。只是可能受立法层级所限，未能突破性地使用“数据财产权”概念，而谨慎地采用了“财产权益”这一相对模糊的表述，尽管如此，数据财产权实际上已经呼之欲出。②实际上，“权益”一词在立法中包括了权利和受法律保护的利益两个方面。所谓“合法权益”，包括权利和受法律保护的利益，在《民法典》总则编第五章有列举规定，而《民法典》第3条概括为“人身权利、财产权利以及其他合法权益”。参见梁慧星：《民法总则讲义》（修订版），北京：法律出版社，2021年，第1—2页。

其三，在数字经济实践中，企业数据财产属性凸显，赋予企业数据权利具备现实性。随着信息技术的迅猛发展，以及全球新冠肺炎疫情暴发的巨大影响，生活方式越发呈现出数字化、网络化、智能化等特点。数据的经济价值持续凸显，使得企业在开展经营活动时对于数据的依赖程度逐渐加深，市场自发形成了数据交易与服务的一些固有模式，企业数据事实上已经被当作“商品”进行交易和流通。与此同时，立法的缺失导致当前的数据市场遵循着弱肉强食的生存法则，企业间数据财产利益纠纷频频发生，例如抖音诉小葫芦直播数据抓取案③参见浙江省杭州市余杭区法院（2021）浙0110民初2914号民事判决书。该案中，原告抖音公司发现被告六界公司开发运营的“小葫芦”产品未经原告许可，长期采取不正当技术手段，非法抓取“抖音”直播平台的用户直播打赏记录、主播打赏收益相关数据，并以付费方式向其网站用户提供。原告认为，被告数据抓取行为突破原告数据防护措施，严重损害抖音用户体验和数据安全，导致抖音流量受损，构成不正当竞争。、天眼查与企查查数据之争④天眼查与企查查均是提供商业信息查询服务的数据企业，因二者提供的数据查询服务同质化很强，都需要多维度的海量数据作为其服务的根基，从而导致为了提供更全面客观的数据而出现违规抓取同业数据的乱象。2021年9月26日，企查查官方就发布了一则关于天眼查窃取数据的公告，控诉天眼查窃取企查查平台的基础数据。参见《企查查控诉天眼查偷窃数据》，载新浪网，https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-09-26/dociktzqtyt8210023.shtml?luicode=10000011&lfid=100103type%3D1%26q%3D%E4%BC%81%E6%9F%A5%E6%9F%A5%E6%8E%A7%E8%AF%89%E5%A4%A9%E7%9C%BC%E6%9F%A5，最后访问时间：2021年12月13日。等，凡此均对数据财产保护提出了新的要求。研究企业数据权利的确立，赋予企业内容明晰、边界明确的数据权利，推进数据立法完善，具有客观现实性。

综上，虽然很多学者担忧，在新型权利的构建过程中容易混淆新生利益与新型权利的概念，导致权利的泛化现象，但企业数据财产利益确已具备了新生利益转化为新型权利的合理、合法与现实性等前置性条件，应当作为权利来进行保护。

（二）企业数据权利成立的权利客体基础

按照民法理论上关于权利本质的通说，权利是受法律保护的特定利益。此特定利益之本体，即是权利的客体。由此，从民事权利客体应该具备的一般性特征角度出发，亦是考察企业数据之上能否设立民事权利的重要视角。

其实，对于数据能否成为民事权利客体，学术界一直存有争议，并呈现出肯定说①持肯定说者，参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，《中国社会科学》2018年第3期，第106页；李爱君：《数据权利属性与法律特征》，第64页。与否定说②持否定说者，参见张阳：《数据的权利化困境与契约式规制》，《科技与法律》2016年第6期，第1096页；梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，第164页；宁立志、傅显扬：《论数据的法律规制模式选择》，《知识产权》2019年第12期，第27页。两种代表性观点。综观两说，其争议的焦点主要在于数据是否具有独占性、独立性和财产性。那么，具备独占性、独立性和财产性是否均为民事权利客体的必要条件，数据又是否具备这些特征呢？笔者认为，独占性、财产性和独立性并非所有民事权利客体的一般特征。民事权利客体，是指民事权利、义务共同指向的对象。③参见王利明：《民法总则》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第85页。“权利的客体依权利种类之不同而异，难设概括性规定。”④王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社，2009年，第166页。当前，虽然多数立法例仅规定了适用于民法各编的客体——物，而未对民事权利的客体作一般性规定。⑤参见梁慧星：《民法总论》（第五版），北京：法律出版社，2017年，第151页。但事实上，物仅为民事权利客体之一种，且民事权利的客体并不以物为限基本已成为通说。⑥参见史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第248页。从我国的情况来看，民事权利的客体即呈多元化的特点，并主要分为四类，即物、行为、知识产品（也称智力成果）和人身利益。进而言之，物权法律关系的客体为物，债权法律关系的客体为给付行为，知识产权法律关系的客体为知识产品，人身权法律关系的客体为人身利益。⑦参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），北京：法律出版社，2016年，第66页。因此，法律对于民事权利客体的特征其实并无一般性规定。然而，也正因如此，致使在数据能否成为民事权利客体的问题上存在很大争议，甚至出现截然相反的观点。实际上，在判断数据是否可作为民事权利客体时，不宜将是否具有独占性作为适当的判断依据。同时，财产性也并不是民事权利客体共有的一般特征。例如，人身权利客体即个人的人身利益，一般不要求有财产性。所以，数据是否具有财产利益并不影响其权利客体地位。而对于独立性的讨论，也是建立在对民事权利客体“物”的一般特征上展开分析的。反对数据作为民事权利客体者，基本上都是将数据与“物”进行对比，认为数据作为一种客观存在不能类似于“物”而成为民法上的客体⑧参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，第169页。，这种逻辑显然是不能适用于数据的客体性质论证的⑨可能的原因在于，该学者认为，民事权利客体具有不确定性、不周延性和功能缺乏性，因此无法给出一个科学的客体定义，也无法为每一种民法权利从形式上抽象出有价值的客体。客体制度只有在物权法律关系中才具有部分确切的意义。在当代民法上，只有物才能部分符合客体的要求。参见梅夏英：《民法权利客体制度的体系价值及当代反思》，《法学家》2016年第6期，第29—44页。。

综上，独占性、财产性、独立性并非民事权利客体的一般特征，不可以之作为民事权利客体的必备要件。不过，虽然在民事权利客体问题上需要区分不同的关系、不同的民事权利，不可一概而论，但也并非所有事物均能纳入民事权利客体的范围。比如，有学者即提出，民事法律关系客体具有客观性、效益性、法定性的特征。①参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），第65页。笔者认为，这一民事权利客体特征的界定具有一定的概括性与包容性，更符合民事权利种类、内容随时代发展而不断扩张的趋势，应予采用。那么，数据是否具备客观性、效益性、法定性的特征呢？回答是肯定的。

其一，数据具备客观性特征。客观性，“是指独立于人的意识之外并能为人的意识所感知和人的行为所支配的客观世界中的各种现象。”②马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），第65页。进入数字经济时代，数据已经成为人类生产生活中的重要内容，人类活动产生的大量数据的存在并不以人的意识为转移，具有客观性；同时，随着数字经济的迅猛发展，作为信息载体的数据必将与信息相分离，成为客观上独立存在的权利客体。

其二，数据具备效益性特征。效益性，“系民事法律关系客体作为其主体所享有的权利和承担的义务所共同指向的对象，它能满足主体的物质利益和精神需要，即客体实为各种物质的和非物质的财富。”③参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），第65页。就数据而言，它具备人格性、财产性、社会性等多重法律属性，且作为民事权利的客体，既能满足个人的精神需要，也能满足企业的物质需要。在进入数字经济时代之后，有“新石油”之称的数据更是成为经济增长与价值创造的重要源泉之一。

其三，数据具备法定性特征。法定性，是指民事法律关系的客体必须是得到国家法律规范确认和保护的客观现象。④马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），第65页。就数据而言，《民法典》第127条将其与网络虚拟财产并列进行规定，虽然不能直接解释为承认了数据的财产权客体地位，但从数据权利制度的展开来看，《民法典》的这一原则性规定实则具有基础性意义，它使得数据具有了获得民事法律制度承认和保护的资格，也在一定程度上为具体制度的构建确定了方向，更为数据财产的保护提供了法律依据，可以说，适应了大数据时代的新要求。

总而言之，随着数字时代的到来，数据的经济价值日益凸显，数据作为市场要素的观点也被越来越多的人所接受。而且，随着技术的不断发展，数据能够脱离主体、脱离信息而独立，并被企业所持有和控制。在民事活动、经济活动中，数据作为权利客体参与其中已经成为不可回避的客观存在。

（三）企业数据权利作为财产权的正当性

以权利之标的是否具有财产价值，可将私权分为财产权与非财产权两大类。⑤梁慧星：《民法总论》（第五版），第71页。财产权，是指具有经济利益的权利，可再分为债权、物权及无体财产权。⑥王泽鉴：《民法总则》（修订本），第69页。进入现代社会之后，随着新的财产及具有一定财产价值的新事物的不断出现，民事权利客体的多样性也在不断扩张。数据的出现即是如此。在世界范围内，从大陆法系与英美法系的比较来看，英美法系主要关注行为体系的构建，财产法与合同法都倾向于从法律关系的角度来理解财产和交易关系，至于财产与合同构成何种权利，理论上并不倚重，客体并没有成为一个构建性的要素。⑦梅夏英：《民法权利客体制度的体系价值及当代反思》，第42页。此种功能性的立法使得英美法系的财产法颇具开放性，即便是对于新出现的财产形式也能毫无阻碍地纳入财产法的规范范围内。而大陆法系欲达到类似效果的话，就需要在客体的界定上采用较为宽松的标准，有关权利客体尤其在财产权客体的规定上必须保持开放的姿态，以便更灵活地回应社会现实。作为民事权利客体的企业数据，符合财产权客体要求，其上可以创设财产权利。

首先，从理论层面而言，财产须具有经济价值，即能满足人们的某种需要且能用金钱来衡量。同时，作为客体的财产还应该是独立于主体意志之外而实际存在的客观事物，即具有独立性，并且须为人力能够支配，具有可支配性。①吴汉东：《财产权的类型化、体系化与法典化——以〈民法典（草案）〉为研究对象》，《现代法学》2017年第3期，第34页。由此而言，企业数据具备财产性、独立性和可支配性的特征，符合财产权客体的要求。其一，企业持有、控制和使用数据的经济价值已经在实践中得以证实，并且随着数据产业的发展，在数据交易实践中逐渐显现出了数据的财产属性和商品属性。正如有学者所指出的，如果大数据不具备财产性，就不会出现数据买卖合同，大数据作为“商品”交易的实践，揭示出了大数据的财产性，为数据是财产权客体的观点提供了“证据”。②王玉林、高富平：《大数据的财产属性研究》，《图书与情报》2016年第1期，第30页。其二，企业数据为企业收集、持有和控制，与主体相分离，并且可在不同企业之间流通，具有独立性。虽然企业数据大多来源于用户个人，部分企业数据还涉及个人人格利益及社会公共利益，但这不能说明数据不具有独立性，也并不构成数据成为数据财产权客体的障碍。③吴亚光：《论数据财产权成立的权利客体基础》，《图书馆建设》2021年第3期，第84页。近年来，全国各大交易平台将数据作为交易对象而开展业务，也有力地证明了数据的独立性。其三，企业数据具备可支配性。在数据被创建的初始阶段，用户（个人）可能拥有最大的控制支配权——能够决定如何使用数据，或者可以产生多少数据供他人（平台）使用。然而，在给予同意或经过一段时间之后，通常都是平台获得了更多的数据控制和使用权。④See Christopher K.Odinet，“Data and the Social Obligation Norm of Property，”pp.643-674.从技术层面来讲，企业已经能够通过代码以及其他技术手段而实现对数据的访问授权和限制、传输等目的。比如，在线数据库访问通常会为每一位用户提供一套独立的用户名和密码，追踪并监测用户的操作行为，如果用户的操作行为超出了一般用户的正常频率，则会被限制访问。

其次，从制度与实践的层面来看，《民法典》总则编将个人信息和数据作了区分，并将数据和虚拟财产一并作出规定，且置于广义财产权范围内，体现了将数据作为财产权规定的倾向。在商业实践中，企业数据作为交易或服务对象，已经成为普遍存在的客观现象。无论是互联网行业巨头，还是日益走上数字化转型道路的传统行业，都将数据作为能够带来经济利益的重要资产资源，对此不再赘述。在司法实践中，法院虽然基于当前立法未明确规定数据作为权利客体的原因而在相关案例中对企业主张的数据财产权未予确认，但也在一定程度上承认了企业对于其持有的经过深度开发与系统整合的数据享有独立的财产性权益⑤淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。，此类数据可以为运营者所实际控制和使用。

综上，企业数据符合财产权客体财产性、独立性和可支配性的要求，同时，《民法典》总则编体现了将数据作为财产权规定的倾向，商业实践中企业数据财产属性的不断凸显，以及相关数据纠纷司法判决中肯定企业数据财产权益的意思表述，均可成为将企业数据权利定性为财产权利的

强有力支撑。

二、新型财产权利：企业数据权利的民法体系定位

所谓新型权利，是指“在国家实在法上没有规定但在司法实践中因当事人向法院提起诉讼而经司法裁判认可或者尽管未经其认可却被社会普遍默认和接受的权利”①谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，《法商研究》2015年第1期，第44页。。从立法的角度来看，新型权利并不是真正的权利。②参见姚建宗等：《新兴权利研究》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第7页。换言之，新型权利不是一个立法上的概念，也不是严格的法律制度层面的概念，仅仅是用来描述我国社会发展中所存在的某些具体权利诉求和权利主张现象的一个松散的概念。③姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第52页。新型权利的产生体现了社会发展中新出现的主体利益结构关系，这些新的多元利益结构关系对社会秩序建构和社会价值塑造等形成重要影响。也因此，新型权利的确认及保护问题，成为法学理论界、司法实务界，乃至立法机关不得不重视的新问题。在新型权利研究中，最重要最核心的问题是对权利证成基础的理论构建④魏治勋、张新语：《新兴（新型）权利研究的最新进展——以首届“新兴（新型）权利与法治中国”研讨会入选论文为分析对象》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第70页。，也就是对新型权利的认知与甄别标准问题。这主要包括两个层面：第一个层面，是权利的证成标准问题；第二个层面，则是新型权利与传统权利的判断与区分问题。由于前面已对第一个层面的权利证成标准问题作了论证，这里仅对第二个层面，即新型权利与传统权利的判断与区分问题作重点阐述。

有学者认为，在当代中国，新型权利主要有四种样态，即纯粹的新型权利、主体指向的新型权利、客体指向的新型权利以及境遇性新型权利。⑤姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期，第8—9页。按此标准，企业数据权利应当属于客体指向的新型权利，因为企业数据作为财产权利客体是对既有财产权客体范围的扩张，在新的客体类型上形成的新的法律权利样态。那么，如何判断一项权利是否为新型权利呢？这就需要将新的权利现象与权利诉求与既有权利进行比较，进而寻绎出既有法律制度中没有明确规定过的法律权利。

在大陆法系国家，传统的财产权主要是指物权和债权，而随着财产形态的不断丰富，财产法规范也不断变化和发展，知识产权逐步被纳入财产权类型之中。因此，在企业数据权利如何定位的问题上，就需要将其与传统的财产权类型即物权、债权与知识产权进行辨析和考察，进而找出其在形式、客体及内容等方面有别于传统财产权利的特殊性。

其一，企业数据权利不能作为债权进行保护。债权的客体是行为，而数据只能是交易的标的物，而非行为。企业数据不能成为债权的客体，故而不能将企业数据权利直接定性为债权。另外，债权保护路径只能是通过合同的方式实现对企业应享有的部分数据财产利益的保护与救济，而且意味着法律不再明确划定数据权利的边界。这种路径虽然也有一定的优势，比如通过契约的形式实现数据权益的保护，能够降低新的制度构建的立法成本；同时，因充分尊重了民事主体意思自治，在数据交易及流通过程中更为灵活。但是，债权保护路径的劣势也是非常明显的。首先，数据交易具有特殊性，与传统有体物的交易不同，在数据交易与服务等流通中，往往会存在多方主体同时持有数据，而彼此之间并非全部受债权（合同）约束。债权是权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利，其固有的相对性难以满足数据实践需求。其次，若企业仅能依据数据交易合同或数据服务合同的约定主张数据财产权益，则会造成大规模没有数据交易合同或数据服务合同基础的数据财产被排除在法律保护的范畴之外，而使得数据企业自行收集、存储的数据处于巨大的风险之中。再次，从法经济学的分析来看，只采用债权路径的保护模式，“数据产权不明晰的状态，会使得确权、流转、保护的私人成本大幅提高”，而且“债权路径带有明显的负外部性效应，容易造成垄断和不正当竞争的后果”①周林彬：《数据权利配置的立法思路》，第82页。。

其二，企业数据的特殊性难以契合物权基本理论。物权保护路径的思路是将企业数据权利界定为物权，从而在物权的框架体系内设计数据权利制度。与债权相比，物权的权利边界及内容更为明晰，在保护中具有更强的法律效力。而且有学者指出，“将数据理解为一种无体物，符合物权客体范围扩大的通说，在立法、司法、守法、学说层面都更容易被接受，制度禀赋效应弱，制度改进成本低。”②周林彬：《数据权利配置的立法思路》，第83页。然而，企业数据的特殊性却导致其无法契合物权客体的形式与特征。比如，物权法定是物权最基本的特征，是将某一客体纳入物权保护的原则性要件，而我国《民法典》以及原《物权法》《民法总则》等均未将数据纳入“物”的范围。数据从形态来看属于无体物，能否作为物权客体仍旧存在很大争议。我国的物权法理论及制度建构属于多元继受，其中一个重要来源为德国民法体系，而德国民法体系一直持物权客体为有体物论，“在潘得克吞民法体系中，民法上的物是否包括无体物并不重要，但作为物权客体的物必须是有体物，这事关物权体系的逻辑基础及物权法体系的存亡”③尹田：《物权法理论评析与思考》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第15—16页。。又如，物权是绝对权，如果将数据权利界定为物权，数据权利主体享有严格的物权保护，将与数据的社会公共属性相悖，不利于数据的共享与开放，甚至会产生“反公地悲剧”。鉴于此，企业数据难以划入物权范畴予以保护，理应被排除在物权客体之外。

其三，知识产权保护路径适用领域狭窄。数据的编排和表达具有创造性，如果能够达到著作权关于作品的独创性要求，如某些数据库作品，那么就可以依据著作权法相关规定进行保护。但事实上很多数据汇编难以达到作品创造性的要求。换言之，著作权只保护数据的创造性表达，而不保护数据本身。专利法在某些情况下对涉及创造性使用、存储或应用数据的系统和方法提供了适当的权利，但是专利法并没有对基础数据本身提供任何所有权。虽然数据的使用、存储或应用可以申请专利，但底层数据不符合专利保护的条件，专利法并不是保护数据权利的有效法律框架。④See Lothar Determann，“No One Owns Data，”pp.1-44.总而言之，知识产权主要是针对智力成果而言，并以对其的支配和利用关系作为规范对象⑤参见季境：《互联网新型财产利益形态的法律建构——以流量确权规则的提出为视角》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第3期，第189页。，但数据的财产性则与此智力成果因素相距甚远，所以数据不宜作为知识产权客体纳入财产法体系。在我国《民法典》总则编的制定过程中，草案第一稿曾将“数据信息”纳入了民事主体依法享有的知识产权权利类型之内⑥参见第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法总则（草案）》（2016年6月），中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm。，这表明立法者对于数据是否可以被纳入知识产权法律体系是犹豫的。但也正是由于国内外相关研究和实践对于数据法律属性的认识尚未达成共识，将数据作为知识产权客体进行保护存在很大争议，在其后的审议稿以及正式稿中将数据信息从知识产权客体中删除。根据现行知识产权理论及相关立法，绝大部分的数据财产并不能被纳入知识产权概念范畴之中。

基于以上，笔者认为，企业数据能作为财产权利客体，但又不能通过既有的债权、物权、知识产权等财产权类型进行解释，所以应当尝试确立新的财产权利类型，即将企业数据权利作为一种新型的财产权利进行制度设计。在未来的立法中，企业数据权利应当作为其他财产权，与物权、债权、知识产权具有平等地位，共同构成完整的、更具包容性的财产权体系。①我国早有学者提出在民法典当中设立财产权总则的构想，在统领传统民法领域的物法和债法的同时，统领游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，形成一部能够适应社会经济发展而包容所有财产关系（包括物权、债权、知识产权、商事权利和其他无形财产权等）的民法典。该构想在民法典的制定中虽未被采纳，但是其中赋予新型财产权利与物权、债权、知识产权平等的地位，确立知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上可以一定程度地缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论，对于我们今天研究新型财产权利亦颇有助益。参见马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，《中国法学》2004年第4期，第25－36页。不过，虽然本文将企业数据权利界定为既非债权、物权，又非知识产权的新型财产权利，但几乎所有的新型权利在理论和实践层面都面临着诸多困境。这种困境，可能是内涵不确定、客体不清晰以及由此产生的权利交集、权利冲突、权利泛化等，诸如此类都还需民法学上的进一步反思和考量。②王刚：《“新型”权利之民法学思考及应对》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第3期，第74页。

三、作为新型财产权的企业数据财产保护模式

在我国法学理论界，大部分学者虽然业已倾向于肯定企业数据财产应该受到法律保护，但在保护路径方面仍存有较大争议，并主要体现为行为规制与赋权保护两种路径。其中，主张采取行为规制路径的学者，主要是从规范企业间数据使用行为入手，主张以法律规范约束数据使用行为，从而间接达到保护企业数据的目的，如利用《反不正当竞争法》、《民法典》合同编、《民法典》侵权责任编等进行规范。③参见吕炳斌：《论网络用户对“数据”的权利——兼论网络法中的产业政策和利益衡量》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期，第56页；杨翱宇：《美国法信息盗用制度的演进及其对我国数据财产权益保护的启示》，《政治与法律》2019年第11期，第145页；宁立志、傅显扬：《论数据的法律规制模式选择》，第27页；韩旭至：《数据确权的困境及破解之道》，《东方法学》2020年第1期，第97页；杨翱宇：《数据财产权益的私法规范路径》，《法律科学》2020年第2期，第65页；冯果、薛亦飒：《从“权利规范模式”走向“行为控制模式”的数据信托——数据主体权利保护机制构建的另一种思路》，《法学评论》2020年第3期，第70页；卢扬逊：《数据财产权益的私法保护》，《甘肃社会科学》2020年第6期，第132页；梅夏英：《企业数据权益原论：从财产到控制》，《中外法学》2021年第5期，第1188页；刘建臣：《企业数据赋权保护的反思与求解》，《南大法学》2021年第6期，第1页；付新华：《企业数据财产权保护论批判——从数据财产权到数据使用权》，《东方法学》2022年第2期，第132页；周樨平：《大数据时代企业数据权益保护论》，《法学》2022年第5期，第159页；等等。支持赋权保护路径的学者，则主张通过对企业数据进行赋权，来全面、完整地保护企业数据财产，规范企业数据利用秩序，如通过将企业数据权利纳入物权范畴、知识产权范畴或者新设财产权利类型来达到保护效果。①参见郑佳宁：《经营者信息的财产权保护》，《政法论坛》2016年第3期，第165页；龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，《政法论坛》2017年第4期，第63页；程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，第102页；龙卫球：《再论企业数据保护的财产权化路径》，《东方法学》2018年第3期，第50页；雷震文：《数据财产权构建的基本维度》，《中国社会科学报》2018年5月16日，第005版；崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，《法学研究》2019年第5期，第3页；文禹衡：《数据确权的范式嬗变、概念选择与归属主体》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》2019年第5期，第69页；申卫星：《论数据用益权》，第110页；高郦梅：《企业公开数据的法律保护：模式选择与实现路径》，《中国政法大学学报》2021年第3期，第140页；郑佳宁：《数字财产权论纲》，《东方法学》2022年第2期，第106页；等等。此外，亦有折中观点认为，应采用确权保护模式与行为规制模式相结合的方式保护企业数据。②参见李晓宇：《权利与利益区分视点下数据权益的类型化保护》，《知识产权》2019年第3期，第50页；李扬、李晓宇：《大数据时代企业数据权益的性质界定及其保护模式建构》，《学海》2019年第4期，第180页；任颖：《数据立法转向：从数据权利入法到数据法益保护》，《政治与法律》2020年第6期，第135页。笔者认为，前述各家观点均有一定的合理性，但是着眼于新型财产权的视角探讨企业数据财产保护问题，各家观点又有着不尽周全之处。尤其是单纯采用行为规制路径，更有着诸多无法解决的难题。

其一，依据《民法典》合同编对企业数据进行保护具有不确定性。毋庸置疑，合同及其法律是我国发展社会主义市场经济、满足市场主体需要、获得最佳经济效益的重要工具。意思自治是合同法的内在构成要素，按照意思自治的内容赋予合同法律效果，发挥了合同当事人在交易中的主动性、积极性和创造性。③参见崔建远主编：《合同法》（第七版），北京：法律出版社，2021年，第8页。企业进行数据交易与服务活动的基本模式也是通过签订合同来明确双方的权利义务内容。在数据交易与服务中，企业根据自身的知识、认识和判断，以及自身实际情况去自主选择交易方、自主确定合同内容，有助于企业追求自身利益最大化。但是，由于合同的相对性，其约束范围通常仅限于存有合同关系的双方当事人，对合同关系之外的第三人几乎无能为力。④郑佳宁：《数字经济时代数据财产私法规制体系的构塑》，《学术研究》2021年第6期，第77页。而在数据的生命周期以及数据价值链中通常会出现多元主体且相互间关系复杂，仅靠双方的数据协议极易忽视潜在的第三方主体，从而产生数据侵权和数据纠纷。况且，就目前发生的数据纠纷案件来看，很多是因为“数据爬取”而造成的企业数据财产受侵害，在这种情况下，双方之间根本不存在合同关系，更难以通过合同的违约责任实现对企业数据财产的保护。换言之，合同法不足以应对数据产权的非专有性和可复制性、可获取性，日趋复杂的利益关系需要一个强有力的权利制度来规范行业交易、明确数据归属。⑤曹建峰、祝林华：《欧洲数据产权初探》，《信息安全与通信保密》2018年第7期，第33页。因此，单纯依靠《民法典》合同编对企业数据财产进行保护存有一定不足。

其二，适用《反不正当竞争法》进行保护的路径并非长久之计。此路径的一个方面，是利用对商业秘密的保护规则保护企业数据，这就需要一个前提，即数据必须满足商业秘密的要件才可以受到商业秘密制度的保护。而在大数据时代，公开数据占很大部分，并不能满足商业秘密的要件，所以《反不正当竞争法》中的商业秘密制度只能保护很小一部分数据，适用领域狭窄。此路径的另一个方面，是适用《反不正当竞争法》的一般条款，但这也存在一个局限，那就是纠纷双方必须具有竞争关系。换言之，侵害数据财产利益的主体必须是从事经营活动的经营者，侵害数据财产利益的行为必须是有害于正常竞争秩序的不正当竞争行为。基于此，纠纷双方是否存在竞争关系、侵害主体是否为经营者，这些都会影响《反不正当竞争法》的适用。英、美等国家能利用反不正当竞争法和侵权法对数据、数据库进行保护的主要原因在于普通法体制的灵活性，比如其在对事实信息给予侵权法保护的过程中发展出不当使用原则，该原则专门针对不法侵占和使用他人信息的行为。①高富平：《信息财产——数字内容产业的法律基础》，北京：法律出版社，2009年，第245—247页。而我国法院在司法实践中只能一味扩大对竞争关系的范围界定，以满足《反不正当竞争法》的适用条件。

其三，依据《民法典》侵权责任编的规范路径不能有效防止数据侵害的发生。侵权法的本质是救济法，旨在实现矫正正义。在企业数据纠纷中，适用《民法典》侵权责任编保护的前提是已经发生侵害行为并造成实际损害。但是，在数字经济时代，数据复制非常便捷且成本极低，损害一旦发生，造成的损失难以估算，且难以恢复。所以，对于企业而言，“期望的并非仅仅是对损害的救济，而是在法律制度层面上明确数据财产的利益，确保数据财产的安全，有效防止损害的发生”②郑佳宁：《数字经济时代数据财产私法规制体系的构塑》，第77页。。

因此，对于企业数据保护中出现的诸多面向，行为规制路径显然无法全面涵盖，亦不能有效解决。在企业数据之上创设新型财产权利，明确权利内容与权利限制，在制度层面清晰地确定数据财产之上的利益分配格局，为企业的数据收集、存储、控制、使用、收益和处分等行为提供明确的法律依据，更有利于塑造合理的数据利用秩序。③郑佳宁：《数字经济时代数据财产私法规制体系的构塑》，第78页。亦即，借助私法上的权利保护机制，以赋权保护的方式确立企业数据财产权利，能够最大限度地保护数据生产者的合法利益。这也是赋权保护较之行为规制在企业数据财产保护方面的优长所在。当然，重视赋权保护，将之作为企业数据财产保护的主要依托，并非对行为规制路径予以全盘否定，实际上，两种路径不仅不冲突，还可构建一种良性的“主辅结合保护模式”，即以赋权保护为主，以行为规制路径为辅，合力互补，共同担负起企业数据财产保护的重任。

结 语

数字经济时代，数据这一新的生产要素的基础性资源和战略性资源地位不断凸显。将企业数据财产保护纳入民法保护的框架体系之中，既是对数字经济时代企业数据财产权属性凸显的一种回应，也是新时代财产权观念更新、财产权客体范围扩张和财产形态不断变迁的一种鲜明体现。同时，既然传统的财产权框架体系已经无法满足社会发展之需，那么，就必须审时度势重构财产权体系，将企业数据权利作为一种新型财产权利来看待。仍须承认的是，无论是债权、物权还是知识产权的保护路径，均有其各自的适用领域，离开了其专属领域，就会出现一定的局限性，是故将数据财产纳入已有的权利保护体系之路很难走通。由此延展开去，在企业数据这一新型财产的保护模式上，一个可行的选择是立足于赋权保护，辅之以行为规制路径，如此主与辅相互结合，当可有效解决企业数据财产权利的保护困境。至于作为一种新型的财产权利，企业数据如何划分以及如何实施分类保护，限于篇幅以及问题的复杂，需另文讨论，于此不再展开。