加密货币：国家治理必须面向的议题

2022-02-03李雅君

南方论刊 2022年7期

李雅君

（北京师范大学北京 100875）

引言

《刑法修正案（十一）》对第191条洗钱罪的大幅修改体现了我国对反洗钱工作的高度重视。近年来，随着经济发展及互联网技术的飞跃式进步，利用新型数字金融资产即虚拟货币进行洗钱活动的案例屡见不鲜。其中，类属于虚拟货币的加密货币如比特币（Bitcoin），以其交易简便快捷、不易追溯的特点，被认为具有“天然的洗钱属性”[1]；同时，加密货币“总量恒定”“不可复制”“交易过程分布式核证”“交易记录不可篡改”及“无适用主体和地域限制”，[2]对传统金融、经济范式产生剧烈冲击，且其得益于数字经济时代和区块链技术的大力支持，仍将具有相当广阔的发展空间。由此，加密货币正在快速“侵入”我国新发展阶段的焦点视野。

一、加密货币的概念界定

（一）数字货币

数字货币（Digital Currency），是电子货币形式的替代货币，是一种不受管制的、数字化的货币，通常由开发者发行和管理，被特定虚拟社区的成员所接受和使用。[3]

数字货币自诞生以来受到的评价褒贬不一。以区块链为技术依托实现“去中心化”，可适用领域广泛，但若真正放任公众进行广泛使用，必将对货币政策有效性、金融基础设施及市场稳定等所造成难以预控的影响。

（二）虚拟货币

虚拟货币与数字货币经常出现概念混同现象，究其原因：一方面受数字经济、数字资产、数字货币、虚拟货币、虚拟资产等类似概念的感官影响；另一方面，虚拟货币发行者在推广当时基于自身需要也存在不少混称行为，使得公众更加云里雾里，也使得虚拟货币的概念和属性至今仍众说纷纭、无法明定，此点在下文将予展开说明。

此外，虚拟货币种类繁多，分类方式和标准不尽统一。本文暂认同以赋值方式及币值稳定性为依据将虚拟货币划分为加密货币和稳定币两大类。[1]

1. 加密货币

加密货币是基于区块链技术产生和使用的虚拟货币，也是虚拟货币的一代产物，比特币即为其典型代表。这种由非政府主体发行的虚拟数字化货币，价值由市场主体自由决定，是对等的开源数字货币，不依赖于特定国家的中央机关，构建了去中心化的分布式全球支付系统，是在线交易的理想支付方式，快速、廉价且安全，无需依赖第三方即可在世界任何地方将资金从A转移到B。[2]但也存在币值不稳定、支付应用环境受限等明显不足。

2. 稳定币

稳定币是二代虚拟货币之产物，以解决一代产物币值不稳定的固有弊端为基点，尝试固定一些发达国家的法定货币作为储备资产，并按照固定的比例予以发行。未来币（NXT）、泰达币（USDT）、天秤币（Libra）等均类属于稳定币的行列。

追本溯源，在初步厘清加密货币的由来和发展现状的基础上，本文将主要对加密货币这一初代虚拟货币进行规范价值定性，并从国家治理和产业发展格局的角度出发对其规制必要性进行简要探讨。

二、加密货币的规范属性

（一）自然属性

加密货币作为虚拟货币的一种，虽冠以“货币”之名，但却并非真正意义上的货币。原因在于：其一，一般认为，货币的本质乃一般等价物，是商品交换自然发展的阶段性产物，须具有使用价值与交换价值，能够在市场上进行自由地流通使用；其二，通常情况下，各国仅使用由其中央银行发行和控制的唯一货币，如我国的法定货币即为人民币；其三，法定数字货币是以国家信用为基础发行的数字货币，目前在全球范围内由央行官方发行的法定数字货币尚处于研究和封闭测试阶段，并未在大范围实际投入使用。[1]

由此不难看出，虚拟货币虽然具有一定的价值和交换价值，但因其并非央行发行的法定数字货币，没有政府背书，不具有货币的法律地位，不能在市场上自由流通。等而观之，加密货币同样不是真正的货币，而只是具有一定货币属性的经济技术发展的产物，自然不应也不能“作为货币在市场上流通使用”。

（二）法律属性

既然不能以货币作为加密货币乃至虚拟货币的准确规范定性，那么考虑到一方面财产是货币的上位概念，另一方面近年来司法实践中虚拟货币涉刑案件多为财产性质的犯罪，[4]故在考察加密货币的法律属性时，主要针对其是否能作为我国法律意义上特别是刑事法中的“财产”而被规制的问题进行解答，而这一问题在目前尚无定论，仍然存在较大的讨论空间。

1. 学说纷争

在技术层面上，虚拟货币是基于密码学设计，采用特定算法大量计算产生，并通过点对点传输，由整个网络节点构成的分布式数据库确认并记录所有的交易行为的数字货币。[5]因此，就其法律属性，在理论上存在货币说、数字货币说、数字资产说、有价证券说、虚拟财产说等观点。[6]

概言之，货币说的硬伤在于虚拟货币并不具备被普遍认可的效力，数字货币说混淆了虚拟货币与之的基本概念，数字资产说不当扩大了虚拟货币的外延，值得探讨的是有价证券说和虚拟财产说。

2. 虚拟货币是形式特定的虚拟财产

本文认为，在我国，加密货币乃至虚拟货币的规范属性采用虚拟财产说更为妥当，且其存在形式需限定为计算机系统数据。理由如下：

首先，在前文的概念界定和自然属性辨析中，可以明确的是虚拟货币（加密货币）与货币、数字货币非属同一种类物。

其次，有价证券说欠缺法律支持。依据我国《证券法》第2条、第5条等的规定，证券的发行、交易活动必须依法展开，然而一方面，目前立法层面尚未出台加密货币发行、交易相关的法律规定；另一方面，《关于防范代币发行融资风险的公告》更是明令禁止任何组织和个人从事代币发行融资活动、代币兑换业务。

再者，虚拟财产说具有相当的立法及司法实践支持。一来《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”从中可以窥探出立法上其实默许了虚拟财产这一概念和实体的存在。二来最新民事司法实践中不乏认定加密货币（多为比特币）属于网络虚拟财产的案例。例如，在2021年的“刘某申请再审与许某合同纠纷案”中，针对刘某“一、二审用判决的方式将比特币交易和比特币挖矿行为合法化，严重违反国家政策法规规定，……，应当认定为无效”的再审申请理由，河南省开封市中级人民法院明确释明，我国法律、行政法规并未禁止比特币的生产、持有和合法流转，比特币不具有法偿性与强制性等货币属性，但比特币具有商品属性，属于网络虚拟财产，应受法律保护（详见（2021）豫02民申352号）。

虽然以比特币为代表的加密货币具有交换媒介、价值储蓄等货币职能，但仍然在根本上不同于法定货币和有价证券，因而仅能根据现有的立法规定及司法实践，认定其为“具有一定货币属性的，以计算机系统数据为存在形式的网络虚拟财产”较为合适。

3. 将虚拟货币纳入刑事法“财产”范畴须谨慎

如前所述，将加密货币归属于民事法中的“财产”已无可厚非，那么进一步而言，在最为严厉的刑事保障法中，加密货币又是否能以其“财产”的身份受到刑法的规制与保护呢？对此，本文认为：加密货币作为一种虚拟财产，尚不具备刑法“财产”之属性。理由在于：一方面，目前我国《刑法》及相关解释并未明确规定将比特币等新型网络虚拟货币纳入第92条“私有财产”的范畴；另一方面，刑法保护是“最后的屏障”，根据谦抑性原则，对数字经济时代区块链技术发展的产物，刑法不宜过早、过度地加以干预。

但是，对于恶意利用加密货币侵犯公私财产，造成较大损失，扰乱社会秩序的行为，《刑法》当然不能坐以待毙，应根据作案目的、手段方式、涉案数额等因素综合考虑案件的社会危害性程度，必要时通过目的解释等方法论解释将其认定为刑法“财产”进行保护，从而避免较为严重的财产损失，达到维护经济、金融秩序的规制目的。

综上，加密货币不是法定货币，但具有一定的货币职能和属性，根据民事立法及司法实践，认定其为特定形式的虚拟财产较为妥当。同时，加密货币虽未被明确纳入刑事立法之“财产”范畴，却并不意味着利用加密货币从事的严重违法行为不会受到刑罚的制裁。

三、加密货币的规制价值

（一）加密货币是科技发展的天然孳息

互联网时代，交易市场被划分成为各个“区块”，以具有编码信息的创世块为系统的起点，由加载着交易规则或指令信息的各区块共同组成区块链，以自主解决双重支出的问题。[7]加密货币即在此科技进步和通信设施的发展中应运而生，以比特币为例，“当数千台分散的计算机解决了复杂的数学问题以验证区块链中的交易时，比特币就被创造或者挖掘出来”[2]。

（二）加密货币可能表征未来金融范式

1. 加密货币的金融属性趋于显著

“加密数字货币市场是一个面向全球、尚未纳入严格监管的另类金融市场”，[8]比特币作为目前区块链技术的应用范例，正如前文所言，其币值的不稳定性以价格的暴跌暴涨为表现形式，体现出明显的金融属性，同时有关加密货币的基层技术也越来越可能成为金融的新基础措施。

2. 加密货币受全球多国的持续密切关注

数字金融时代各国对比特币类加密货币的关注度日益提升，美国金融监管当局于2017年底宣称：允许在芝加哥商业交易所（CME）和期权交易所（CBOE）进行比特币期货交易。此外，英国、日本、瑞士、萨尔瓦多等全球多个国家也公开表明比特币可作为货币进行支付、交易。[8]随着经济全球化的发展，我国央行对比特币的态度也终将由谨慎关注变为主动审查、合法规制。

3. 加密货币对未来金融范式影响深远

加密货币尤其是比特币的问世对传统经济范式产生了不小的冲击，借助于区块链技术，快速进行通信数据信息的交换，不用经由银行和政府便能低成本地构建全球化金融网络，使得全球范围内自由跨境贸易往来、汇款及支付成为现实。也就是说，加密货币通过对传统货币支付体系的重塑，在证券结算、资产登记、交易报告和普惠金融等方面广泛适用，[8]正在并将在未来相当长的一段时间内影响全世界金融的发展与变革。

（三）加密货币可能晋升未来新兴产业

根据创造性破坏理论，生产发展和新技术的诞生对原有经济结构进行破坏，通过科技创新推动新的经济结构和生产体系的建构。数字经济发展和区块链技术的诞生基础即为此种破坏理论的现实辉映，也就是说，传统产业活动整体上被外来科技进步因素所改变，并经由通信科学技术实践这一中介，对传统行业的供需平衡及权力顺序产生不可小觑的影响。

进而言之，加密货币在区块链技术日益成熟和广泛推用的今天，通过对传统企业产业行为及金融货币体系的破坏和冲击，大力催生新的金融基础措施和新兴产业，从而推动域外的产业化趋势乃至全球的产业竞争格局的变革。

（四）加密货币对国家治理的可能效益

1. 国家层面：提供新的治理思路与方法

从国际竞争的角度出发，经济实力是衡量国家综合国力的关键指标。加密货币的金融属性愈发显著，是影响全球金融市场发展动向的最活跃但同时兼具风险性的因素，给各国金融、经济技术发展注入新的血液，也为我国乃至世界各国参与国际竞争、共建新的金融货币体系提供新的路径。

从国内发展的角度出发，新兴科学技术的健康成长需要国家辅以规范和帮助。对于加密货币的出现而言：首先，与其货币职能和财产属性相伴而生的是税收征管的必然性，而税收又是国家治理的重要基石；其次，加密货币的“天然洗钱属性”对现阶段我国反洗钱工作的开展提出新的内容和要求；最后，区块链技术在为加密货币提供技术支持的同时，也给人类社会创造了经济机会和自由精神财富，使得社会主要矛盾更加集中于“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，从而更加肯定和明确了新发展阶段我国国家治理的思路和方法。

2. 企业层面：可能成为有效治理工具

“传统企业更多关注的是管理，而数字化企业更关注的是治理，管理追求的是有序与高效，治理更加关注的是整个成长的动因和可持续的发展。”[9]一方面，就企业产业发展而言，数字经济时代，是否引进区块链技术、是否开展投资项目、何以尽可能多地谋求企业利益等均是企业生存和提升自身竞争力所无法回避的问题；另一方面，就企业合规治理而言，“金融行业对安全与合规尤为敏感”，[10]一些代表性国家如美国、法国等在认可加密货币的同时，也认为有必要推进其合规化的进程，由此可见，不论是迎合加密金融市场的监管需要，还是企业自身数字化、国际化发展的需要，加密货币的企业合规之路都似乎势在必行。

3. 合作共治：多元主体合作共治的纽带

新的货币金融体系和产业竞争格局与全球每一个国家都息息相关，防范与应对虚拟货币所带来的洗钱和恐怖融资风险也是世界各国义不容辞的国际责任。此外，随着经济全球化的迅猛发展，利用金融措施变相实施经济霸权的现象时有发生。因此，对于加密货币的规制与监管不仅是我国或任意一国的分内之事，而是所有全球化的参与者所共同面对的问题，不仅是国家、企业与个人之间的合作共治，更需要国家与国家、国家与世界之间通力协作，同时借由这一纽带，构建人类命运共同体的时代议题也更加照进了现实与未来。