论“企业破产制度”中庭外和解的适用困境与出路

卢书好 王东

摘 要：破产和解是破产制度中的重要分支制度之一，庭外和解以程序简捷、费用低、有效保护商业秘密等特点具有明显的制度优势。但我国当前破产案件的庭外和解中，存在着债权人基数大、难以达成一致、法律规定过于原则、公立监督和救济措施缺失等现实困境。通过完善庭外和解立法和救济渠道、建立第三方介入机制、法院严格进行破产识别审查、强化中小债权人利益保护等举措，能够为破产案件的庭外和解制度的有效适用提供出路。

关键词：破产;庭外和解;债权人;救济

本文索引：卢书好，王东.论“企业破产制度”中庭外和解的适用困境与出路[J].中国商论，2022（03）：-134.

中图分类号：F279.23 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）02（a）--03

1 破产庭外和解的概念及价值

《企业破产法》第一百零五条规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行達成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。由此可见，该条法律明确了双方当事人可以根据自己意思，私下自行就债权债务进行和解，即破产庭外和解，其主要是指经营出现危机企业的债务人或债权人为了企业免于破产清算，减小双方利益损害，而在法院受理破产申请后，私下自行就债权债务关系达成和解，使企业得以继续运营的破产和解机制。与我国《企业破产法》规定的程序进行破产和解相比，庭外和解具有以下价值。

1.1 程序简捷便利

庭外和解，通过债务人与债权人双方就债务问题自行达成共识，不需要严格按照《企业破产法》中破产和解程序的规定，最终形成的和解协议只需由法院审查裁定即可，省去了大量繁琐程序，更快地解决债权债务关系。而且，协议的内容是在双方商讨一致的情况下决定的，这也使协议的内容更受双方信服支持，有利于和解协议的更好履行。同时减轻了法院的案件工作任务量，节约了司法资源。

1.2 降低破产费用

在破产法规定的和解程序中，存在法院组织主持召开债权人会议，双方当事人就相关债权债务进行磋商等一系列事项。为完成这一系列事项，达成和解，将会产生各种费用。同时，破产程序中坚持破产费用优先清偿原则，也就是说，要让原本就资不抵债的困境企业的财产在先行支付过破产费用以后，再按照剩余的财产情况对债权人进行清偿、和解，这无疑会使债权人的债权清偿率大打折扣[1]。而庭外和解则不需要严格按照法律规定的程序按部就班地进行，只要当事人确定的和解协议是合理合法的，双方同意的，其过程简捷一点也无妨。这不仅省去了大量繁琐程序、节约时间，还大大降低了破产费用，更有利于实现债权利益最大化。

1.3 有效保护商业秘密和信誉

破产庭外和解是双方当事人就债务人清偿债务私下自行进行商讨并达成和解，相较于其他预防破产制度的司法公开而言，庭外和解不具有公开性。并且市场主体一般认为，破产司法程序的公开度与危机企业的商业价值及债务人信誉成反比关系[2]。因此，庭外和解极大保护了企业的“隐私”及商业信誉，使企业得以喘息，缓解先前造成的压力和负担，减小企业后续经营的负面影响，保留企业走出困境、继续发展的活力，维护社会正常的市场发展秩序。同时，避免了因为企业破产而导致的相关企业受损、员工失业，社会保障负担加大等一系列的连锁反应。

2 我国当前破产案件庭外和解所面临的困境

2.1 法律规定较为原则

《企业破产法》第一百零五条规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。此条是该法中唯一一条关于破产庭外和解的直接规定。也正是由于我国的《企业破产法》并未对破产庭外和解作出其他相关的具体规定，使得庭外和解一直被束之高阁。由于缺乏法律对庭外和解的适用规定，如果和解过程中存在欺诈、胁迫等行为，但法律又未对此种情况规定惩罚和救济措施，债权人极有可能对庭外和解的可靠性、安全性存疑，这种不确定性势必会使债权人对庭外和解望而却步，不利于和解协议的达成和执行。

2.2 庭外和解协议难以达成

一个困境企业的债权人数通常较多，因此想要通过私力协商庭外和解，很难使所有或绝大多数债权人对债权分配受偿达成一致。当大多数债权人或所占债权份额较大的债权人通过的和解协议内容侵犯到中小额债权人利益时，应当如何保障其合法权益？如果小部分债权人不同意和解协议，向法院申请破产清算，那么和解协议又将何去何从，是否还具有效力？再者，没有法院在该和解过程中对整个和解程序进行指导引领，债务人很难有能力召集所有债权人召开债权人会议，产生和解协议的债权人会议的召开具有一定难度。当然，庭外和解并非一定要召开债权人会议，但是，目前尚未有更好的方案替代债权人会议。此种困境是破产和解制度必须面对的，其并非没有解决措施。第一条路径，法院介入，法院具有组织债权人，召开债权人会议的能力，提高破产和解的效率，促进和解的达成。但法院的介入势必干涉双方当事人的自治意思，不符合本文想要讨论的庭外和解的内涵，因此不可取;第二条路径，引入第三方引导入机制和建立保护中小额债权人利益机制，此条路径具有一定的可行性，将会在下文中详细论述。

2.3 和解过程缺乏监督

庭外和解过程完全是债权债务双方当事人的意思自治，法院参与较少甚至几乎不参与。那么这就有可能导致和解协议在和解过程中因缺乏法院的监督而失真。例如，债权人是否有谎报、虚报债权，债务人的财产情况是否真实，双方和解意愿是否真诚，如果出现当事人虚假陈述，又有何救济途径。庭外和解又不具备债权查证、确认等程序，因此有理由对庭外和解协议的公平公正存疑。再者，债权人若以达成和解为要挟，提出不合理的要求逼迫债务人接受，使双方权益不对等，债务人为尽快达成和解协议，挽救企业于危难之中，可能会牺牲企业或股东利益向债权人妥协。这就难以达成破产和解的目的，也失去了破产庭外和解的价值。

2.4 债权人利益保障和救济措施缺失

在双方当事人商讨和解之前，债务人财务已出现危机，企业将有可能面临破产，商业信誉大大降低。我国历来重视诚信，国人“谈破色变”，加之，破产司法程序的公开度与危机企业的商业价值及债务人信誉成反比关系。在此情况下，债权人往往会认为债务人是不诚信之人，困境企业是失信企业。由于这种刻板印象和固有思维，债权人比起和解更希望这种不诚信的企业早日清算破产，退出市场。其次，债权人也不敢在缺乏法院引导监督、缺乏法律保障和强制措施的情况下，私下与债务人进行破产和解。

3 庭外和解适用困境的出路

3.1 完善相关立法和救济机制

庭外和解虽然是以尊重双方当事人的意愿为主旨，但由于我国法律缺少对其监督规范，债务人很容易在和解协议生效后，利用企业恢复正常经营的机会，私下作出恶意隐匿资产，非法转移、私分、挥霍浪费资产等严重损害债权人利益的行为[3]。再者，我国目前尚未出台有关破产庭外和解的法律规范来引导、规制庭外和解的正常有效进行。因此，意欲使破产庭外和解广泛推广适用，就必须完善立法，颁布相关司法解释，落实相关配套措施和建立监督机制，使破产庭外和解有章可循、有法可依。

同时，可以引入第三方庭外和解引导人作为和解和执行过程中的监督人。对和解协议的制定及履行、债务的清偿、和解后企业的经营、债务人的财产状况进行监督。债务人在监督人的监督下开展正常经营活动，监督人有权对涉及债权人利益的经营活动提出异议，并请求法院裁定。监督人实行严格责任，不得包庇徇私，如有发现监督人为个人私利使双方当事人权益受损，那么受损的部分由监督人承担。

庭外和解在司法实践中出现适用困境的一个重要原因，就是双方当事人认为和解协议的履行具有不确定性以及缺乏强制，这一定程度上打击了双方当事人和解的意愿，影响和解的积极性。因此，应当规定和解协议不被履行时的救济措施，保障和解协议的有效履行。和解协议作为一项协议，属于合同契约的范围，虽是当事人自行达成，但也是双方的合意，并经过法院裁定，理所应当地具有法律效力。执行过程中，在己方无过错的情况下，对方若不履行和解协议或履行不力时，己方可以和解协议为依据向法院起诉对方，法院应当支持。同时，若债务人履行不力，债权人也可以向法院申请强制执行和解协议或申请债务人破产。法院经审查后，若发现债务人尚具备履行能力，应同意强制执行;若债务人已不具备和解协议中规定的清偿能力，应当询问双方是否继续就和解协议进行磋商，如有一方当事人不愿意继续和解，法院应当及时宣告债务人破产，启动清算程序。此举为债权人利益受损时提供了救济措施，也体现了维护双方意思自治的初衷。

3.2 建立第三方介入机制促使庭外和解达成

破产庭外和解之所以在实践中较少使用，大多是因为双方当事人对和解程序不了解，也不想投入太多精力去组织商讨和解协议的相关内容。因此，常常依赖于法院介入，引导组织整个和解程序的进行。但我国现有司法资源有限，尤其是面对破产案件，主体众多，程序繁杂，时间跨度大，给法院带来较大压力。而且，法院的干预，也会在一定程度上干擾双方的意思自治。在此种情况下，建立破产庭外和解第三方引导人介入机制，引导庭外和解的适用，具有很大的现实意义。

关于第三方引导人介入机制的设立，我国可以借鉴日本的模式，设立专门的破产庭外和解引导人组织，律师、会计师、金融师等一些具有专业知识的相关人员可以通过考核的方式进入。市场监督管理局作为我国各级政府的职能部门，负责市场综合监督管理，承担规范和维护市场秩序的职责，可将该组织挂靠在其下。引导人可由双方当事人自行商量决定，也可由法院、政府部门推荐。在选择、推荐引导人时应着重于其专业能力、业务水平、信用信誉等方面综合考量。对于情况复杂，影响重大的和解案件，可选择多位引导人参与其中，并给付一定报酬。引导人的主要职责就是组织债权人会议，引导庭外和解程序的有效施行，帮助双方达成和解。

3.3 人民法院进行破产识别审查

法院应当在收到企业的破产申请时，对困境企业的破产原因、现有财务状况、投资担保情况、经营管理状况、名下资产情况、是否有欺诈、逃避债务的嫌疑等多方面进行严格审查[4]。经审查识别后，情况属实的，裁定启动破产程序。对于一些“支付不能”，严重资不抵债、商业信誉低、挽救无望的企业，应遵循市场发展规律，优胜劣汰，积极引导其进入破产清算程序，促进社会资源的合理配置，避免因使用和解程序而造成债权人利益受损。

同时，当企业出现财务困境时，债权人可能会为尽量保护己方合法利益免受损害，向法院申请企业破产，并在法院受理企业破产申请之后，主动向债务人提出庭外和解。在此情况下，债务人若同意破产并愿意与债权人进行庭外和解，则双方就和解达成一致，接下来只需将双方磋商后达成的和解协议经法院裁定后即可生效执行。若债务人没有破产或和解的意愿，法院为保护债权人利益须要求债务人证明其财务状况和支付能力，如若不能证明或证明不足以清偿债务的，债务人应同意债权人的和解申请，或直接进入清算程序。若债务人证明其确有资产能够清偿债务，那么法院应当驳回债权人的破产申请，或引导双方和解。例如，据裁判文书网公布，在债权人卢征宇向浙江省杭州市中级人民法院申请杭州顺晶投资公司破产一案中，债权人卢征宇根据债务人杭州顺晶投资公司现有状况，认为其无法足额清偿到期债务且明显欠缺清偿能力。法院在立案后，对该公司的注册资本、经营范围、经营状况、旗下产权、财务状况等进行严格调查。经查，法院认为杭州顺晶投资公司目前经营状况尚不具备法律规定的破产原因要件，故裁定不予受理债权人提出的对杭州顺晶投资公司破产的申请。法院对破产受理的严格审查，确认债权人和债务人的真实状况，使尚有经营能力的企业继续经营，引导出现危机的企业进行破产和解，提高破产过程的安全性和可靠性，为其之后的庭外和解减少后顾之忧。

3.4 强化中小额债权人的权益保护

我国《企业破产法》第九十七条规定，债权人会议通过和解协议的，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。虽说庭外和解不用严格按照破产法上的表决机制确定和解协议，但也有可能会出现一些其他情况。例如，当拥有债权份额较少的债权人人数众多时，或人数已经远远超过了债权人数的一半，但他们所拥有的债权额之和可能还不足三分之二，就使表决陷入了窘境。

因此，应当充分考虑对中小额债权人的权益保护。可以将此分为两种情况解决。第一，如果大部分债权人同意和解协议中拟商定的清偿比例，同时，也同意对此清偿比例不满意的较少债权人另行协商。那么为了尽快达成和解，当少数债权人对和解协议有关条款抱有异议时，可以向债权人会议提出，经其他大部分债权人同意，对少数持有债权份额较小的债权人单独商讨一套清偿标准，但不能高于其他债权人的清偿比例[5]。第二，若该债权人仍不满意，应当赋予债权人法律救济的权利，请求法院对具体的清偿比例进行裁定，当然，此时法院应当以引导、调解为主，尽可能尊重双方意愿，减少公权力干预。在公平公正的原则下，维护中小额债权人利益，同时使其他债权人利益不受损失，从而尽快达成和解协议，并能有效履行。

4 结语

综上所述，庭外和解作为一种自治型破产和解方式，本身就是一个开放的体系，不应拘泥于单一僵化的模式，可以引入吸收更多的有效机制，才能充分发挥其优势作用，尽早摆脱现今的适用困境，更好服务于社会主义市场经济。

参考文献

[1]温志锋，冷水平.论破产和解制度[J].企业家天地下半月刊（理论版），2007（3）：183-184.

[2]杨智玲，俞丽虹.破产和解制度的价值分析：从破产法三大制度比较的视角[J].湘潮（下半月）（理论），2009（5）：56+58.

[3]陈潇璇.论破产法上的庭外和解制度[N].河南法制報，2015-09-01（11）：3-4.

[4]郁琳，樊星.常态化疫情防控中破产审判的法律适用问题[J].法律适用，2020（15）：72-83.

[5]冯晓兰.论我国破产和解制度的困境与出路[D]. 长春：吉林大学， 2013：31-33.

On the Application Dilemma and Outlet of Out-of-court Settlement

of  “Enterprise Bankruptcy System”

Anhui Science and Technology University  Fengyang， Anhui  233100  LU Shuhao

Anhui Zhiqiu Law Firm  Chuzhou， Anhui  233100  WANG Dong

Abstract： Bankruptcy reconciliation is one of the important branches of the bankruptcy system. Out-of-court reconciliation has obvious systematic advantages due to its simple procedures， low cost， and effective protection of business secrets. However， in the current out-of-court settlement of bankruptcy cases in China， there are realistic dilemmas such as the large base of creditors， hard to reach an agreement， the legal provisions are too principled， and the lack of public supervision and relief measures. Measures such as improving the legislation and relief channels for out-of-court settlements， establishing a third-party intervention mechanism， the court’s strictly reviewing bankruptcy identification and strengthening the protection of the interests of small and medium-sized creditors， can provide a way out for the effective application of the out-of-court settlement system in bankruptcy cases.

Keywords： bankruptcy; out-of-court settlement; creditors; relief