休息权立法与劳动力市场的博弈机制①

黄 镇

一、问题的提出

2019年3月27日，一个名为“996.ICU”的项目在开源项目托管平台GitHub上线。“996”是指早上九点上班，晚上九点下班，一周工作六天的一种工作模式，其普遍存在于互联网企业、初创企业之中。发布者用“工作996，生病ICU”来表达对这种工作制的不满，并且呼吁企业停止“996工作制”。

在我国现行劳动法体系中，“996工作制”的违法性毋庸置疑，然而对于它的合理性却存在不同的认识。有学者认为“形形色色的996类工作制在违法之同时，在道德上与经济上皆不合理”，甚至会“破坏劳动力资源配置的市场机制”。(1)钱叶芳、徐顺铁：《“996类工作制”与休息权立法——资本与法律的博弈》，《浙江学刊》2019年第4期，第59页。然而，合法性只是人们关于工时制度意见冲突的一个方面，其更深层次的冲突在于制度的合理性能否得到普遍接受。

例如，中国社会科学院旅游研究中心发布的《休闲绿皮书： 2017—2018年中国休闲发展报告》着重提到了我国居民“休闲时间不充分、不均衡、不自由”的问题。该报告建议“在我国劳动生产率达到一定水平的前提下，可实行每天工作九小时，每周工作四天的四天(36小时)工作制”(2)王琪延、韦佳佳：《北京市民“大中小休”满意度研究》，见宋瑞主编：《休闲绿皮书：2017—2018年中国休闲发展报告》，社会科学文献出版社2018年版，第183页。，报告一出，便引起了人们广泛的讨论，有人力挺，也有人质疑。人们讨论的焦点主要集中在“双休制都没有普及，三休制又如何能落地”。不仅用人单位，甚至连劳动者自己都对缩短工作时间、增加休闲时间的各类建议存在疑虑。这一现象反映了我国劳动者内心希望缩短工时，然而他们对通过休息权立法直接限制工时的方式能否产生预期的效果表示怀疑。

这便引出了本文试图探讨的核心问题：什么样的休息权立法才是合理的？或者展开来说，什么样的工作时间分配的社会规范符合社会经济发展规律并为各方所接受，以及这样的社会规范如何成为法律？

二、工时博弈与信号传递模型

工时博弈常常被理解为用人单位剥削劳动者的手段，即便在有相应补偿制度的前提下，加班仍意味着劳动者对工作的一种消极评价。然而，当我们运用法律经济学的研究方法分析工时博弈现象时可以发现：加班也并不必然意味着某种道德的负面评价，相反，加班传递出了“好人”与“坏人”两种信号，并促成劳动力市场在重复博弈中出现分离均衡，最终形成影响工作时间分配的社会规范。因此，借用信号传递模型分析劳动力市场中的工时博弈现象，为我们理解影响工作时间分配的社会规范之形成过程提供了新的思路，同时也为我国工时立法的完善提供了更多元的理论参考。

信号传递模型(Signaling Model)是由经济学家迈克尔·斯宾塞首次正式提出，随后该模型被广泛应用于集体行动相关的研究之中。芝加哥大学法学教授埃里克·波斯纳在分析囚徒困境时便使用了这种分析工具。他“依贴现率的差异把理性行动者划分为不同类型的博弈参与人，将博弈论的理论资源应用于社会规范的分析”(3)埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。，从而提供了一种“能够系统分析法律与非法律合作机制的关系的方法论”(4)埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，第6页。。在信号传递博弈(signaling game)中，“人们通过遵守行为的规律性来表明他们是合作事业中的理想伙伴。……关心未来收益(payoffs)的人们不仅会抵制在[合作]关系中欺骗的诱惑，他们还会通过服饰、言辞、举止、鉴赏力的形式显示出其抵制诱惑的能力”(5)埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，第6—7页。。关心未来收益预示着重复合作的可能，而抵制诱惑的能力被抽象为贴现率的高低。贴现率低的一类人被称为“好人”或“合作者”，而贴现率高的一类人则被称为“坏人”或“机会主义者”。(6)这里的“好人”或“坏人”衡量标准是贴现率的高低，即好人就是比坏人对未来回报做出更高估价的人，但并不必然意味着道德评价。“在其他因素都一样的情况下，好人在重复博弈的囚徒困境中会比坏人更可能合作，因为好人会更关注那些合作失败的情况下会失去的未来利益。”(7)埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，第25页。

例如表1中假设的情形，甲、乙作为博弈参与者，均可以在合作与背叛两种策略中进行选择。甲、乙均选择合作则双方各收益为2，总收益为4；如果一方选择合作，另一方选择背叛，则背叛者收益为3，合作者收益为0，总收益为3；若双方均选择背叛，则各方收益为1，总收益为2。在信息不对称的情形下，甲乙双方都不知道彼此将会做出什么样的决策。在初次博弈中，从参与者自身而言，背叛给个人带来的收益从概率上来说高于合作(参见表2)。所以，背叛是双方最有可能做出的选择(8)尽管在真实世界中，即便是在信息不对称的情况下，人们也未必会同时选择背叛。(John H. Kagel, Alvin E. Roth，eds, The Handbook of Experimental Economics, New Jersey, United States: Princeton University Press, 1995.)但这个模型的意义并不在于完美地再现真实世界中的博弈，而在于揭示出“干涉完美合作的动机”。。而从所有博弈对象的整体利益来看，双方合作给整体带来的收益在概率上大于背叛(参见表3)，即如果大家都不背叛，那么所有人的收益都将得到改善。因此，在初次博弈且没有重复博弈的情况下，背叛是所有人的最优选择。而当重复博弈存在可能的时候，情况便发生了改变，长期收益取代了短期收益，人们为了获得更多长期收益而不得不选择合作，更重要的是，人们要让别人相信自己会选择合作。一个具有好名声的人，能够使对方在博弈中更倾向于选择合作，他需要通过向外释放出信号来表明自己好人的名声，这类信号往往是“成本高昂而且可观察的行动”(9)埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，第32页。。这种行动的规律性被称为“社会规范”(social norms)，或是“合作的非法律机制”(nonlegal mechanisms of cooperation)。

表1 一种假设的博弈情景

表2 初次博弈个人收益排序

表3 初次博弈整体收益排序

三、制度意义上的自由时间起源于工时博弈

“996.ICU”与“4天工作制”都有一个共同的主张，即限制工作时间以增加劳动者的自由时间。然而，个体意义上的自由时间受到加班影响会有所减少，但制度意义上的自由时间，并不必然由于加班现象的存在而减少。甚至在某种意义上,正是由于工时博弈的存在，才产生了制度意义上的自由时间。

从不同的研究角度观察工时博弈会呈现出不同的样态。在马克思主义政治经济学中，超时工作被认为是资本家追求绝对剩余价值、剥削劳动者的工具，是一方对另一方施加的暴行。在法律经济学的研究进路中，研究者以“理性人”的假设为前提，对超时工作现象采取价值中立的研究态度。在法律经济学的视角下，超时工作是基于劳资双方以劳动为纽带形成的契约关系，在共同的劳动力市场中，超时工作是以实现自身利益最大化为目标而进行的工时博弈。它的要旨在于承认人是自利的，且人能够在自由市场中以自身利益为考量进行选择，并以此为基础展开合作。

超时工作的原因是多方面的，资方与劳方都有可能成为要求劳动者加班或超时工作的发起人。在资方发起的加班中，资方可能因为要赶工期，尽管加班可能要支付劳动者额外的劳动报酬，但如果赶不上工期便会导致订单违约而带来更多的损失，所以资方在此时会选择成本较小的加班作为最优方案。还有一种情况可能就是资方不满足于初始契约所带来的利润(或由于劳动力市场价格普遍降低或由于其他生产成本升高)，在这种情况下，资方可能会通过降低工资或者要求劳动者无偿加班的方式减少损失或赚取更多利润。而在劳方发起的加班中，劳方可能出于对更高经济收入的追求(例如法律规定的节假日三倍工资)，自愿要求加班。还有一种更为特殊的情况，此情况多发生在外来劳动力集中的大型工业园区，在那里劳动者业余生活匮乏、出入不便，所以工人们在休息日感到无所事事，相比之下，他们认为与其闲着不如继续加班赚钱。(10)凤凰网：《“我们要加班”喊出了什么？》，http://finance.ifeng.com/news/special/zhusanjiao/index.shtml，2019年11月1日检索。

当然，发起加班的原因远不止这些，但不论发起人是哪一方，发起加班的根本需求都是人们要在既定的情势下寻求利益优化。然而，发起加班要求仅仅是第一步，对方是否会配合取决于对方是否认为加班同样也有利于自身利益的优化。通常，劳资任何一方的要求并不会被另一方欣然接受，工时博弈便就此展开。在博弈过程中，双方必须依靠信号传递形成新的均衡，否则双方只能维持现状或结束合作。

市场在没有形成时间分配的社会规范之前，市场中的时间分配由劳动力的供求关系直接决定。在不考虑其他因素的情况下，劳动力供给量与工作时间的长度成正比，即劳动人口越多，单个劳动者的工作时间将会越长。这一点可能与我们的直觉并不一致。在一个封闭的任务系统中，完成某项任务的人数越多，每个人完成的任务量就越少。然而劳动力市场并非封闭的任务系统，资方并非与所有的劳方都有合作契约。相反，资方会利用劳动力供大于求的情况来压低劳动力价格、降低劳动力成本。资方采用的主要方式有两种：一种是工作时间不变，减少工资报酬；另一种是工资报酬不变，增加工作时间。前一种方式导向了最低工资标准问题；后一种方式导向了标准工时制度、最高工作时限问题。此时，单个劳动者的工作时间越长，用人单位的劳动力成本就越低。正因如此，第一次工业革命后，工人们为了争取休闲时间进行了大规模的反对超时工作的工人运动，由此将休息权推上了历史舞台。

当工时制度、休假制度等影响工作时间分配的社会规范出现后，市场进行再次合作的基础便发生了改变。此时用人单位通过增加单个劳动者的工作时间来降低劳动力成本的做法便有了最高的限度。然而“一旦立法完成，制定法也就在一定程度上脱离了决定它产生的社会基础，他们之间的张力也就随之产生”(11)黄镇：《休息权实现机制的形式特征与内在动因——兼论我国休息休假制度的理论重构》，《学习与实践》2015年第12期，第63页。。工时、休假等制度一旦出台，便与劳动力市场中的供需关系形成了张力互动。当市场中的劳动力供需关系发生变化时，制定法在短期内很难做出调整，“这股张力必然会促使人们通过其他某种途径去调整两种秩序重新达到平衡”(12)黄镇：《休息权实现机制的形式特征与内在动因——兼论我国休息休假制度的理论重构》，《学习与实践》2015年第12期，第63—64页。。

工时博弈就是市场中劳动力供需关系与工时制度、休假制度等制定法之间张力互动的集中体现。在特定的劳动力市场中，劳动力的购买方(资方)与提供方(劳方)形成了博弈格局。资方通过付给劳方工资来购买劳方的工作时间。作为自利的人，资方必然希望通过支付劳方更少的工资购买其更多的工作时间，以赚取更多的剩余价值。劳方则通过付出工作时间来换取工资，同样，劳方也希望付出更少的工作时间来换取更多的工资。因此，在劳资关系开始之初，双方会针对工作时间与工资之间的关系达成共识，使两者所得利益达到一种初始均衡。而加班要求的提出则是在生产经营环境发生变动的情况下，劳资双方为了实现各自利益的优化，试图打破初始均衡，以此建立一种新的均衡。

可见，在法律经济学的视角下，制度化的自由时间是劳资双方在不断的工时博弈中相互斗争、相互妥协的结果。然而自由时间制度与其他制度一样都具有社会历史性。随着劳动力市场供求关系的变化，自由时间与工作时间之间的矛盾也在发生变化。

四、工时博弈促使劳动力市场形成分离均衡

劳动力市场中的分离均衡是指拥有不同贴现率的人(资方与劳方)通过传递“好人”或“坏人”信号，把自己从群体中分离出来。其意义在于让博弈中的对方相信自己倾向于合作，同时也帮助自己分辨对方是否倾向于合作。

(一)信息不对称下的初次博弈

在初次博弈中，加班传递出“好人”和“坏人”两种信号。现实生活中，人们总是希望能够找到合适的员工或者老板，但在开放的劳动力市场中，劳资双方在首次缔结劳资契约时却不可避免地存在着信息不对称的情况。

资方会释放信号来表示自己是“好人”，例如，展示其良好的企业形象、完善的管理制度、畅通的晋升通道等，以上都有可能被视为其看重长期利益的表现。而劳方也会释放信号来表示自己是“好人”，例如展示其较高的学历、健康的身体、丰富的经验等。这些信号对于劳资双方建立初次博弈具有重要意义(参见图1)。但由于信息不完全对称，这将导致初次缔结的契约与实际情况之间存在不符合双方预期的内容(Michael Spence，1973)。例如，对于劳方来说，某家企业常常加班，就可能意味着该企业向其发送了一个“坏人”信号。当企业被问及是否会经常加班时，大部分企业的回答都是含糊其辞的，因为人们一般认为经常加班可能意味着企业管理制度不完善，并且还隐藏着加班是否有补偿的问题，这些不确定因素对劳方来说是潜在的威胁。而对于资方来说，得知劳方能接受加班，通常意味着其接收到了来自劳方的“好人”信号。资方会认为愿意接受加班的员工具有奉献精神，这些员工更加看重自己在企业发展中的长远利益。

图1 劳资双方释放“好人”信号促成合作

可见，在缔结契约之初，加班作为信号在劳资双方中传递着截然不同的内容：劳方传递加班信号，资方通常会倾向于缔约；而资方传递加班信号则可能导致劳方放弃缔约。真实世界则更为复杂，博弈双方都有可能释放出虚假信号，贴现率高的“坏人”通过模仿“好人”的行为举止、谈吐、衣着，甚至伪造学历、工作经历等方式将自己伪装成一个贴现率低的“好人”，从而增大对方与其合作的可能性。

因此，在初次博弈中，博弈双方信息不对称的存在和彼此间信任的缺失会造成合作结果的不确定性。而“重复博弈模型在解释合作行为上取得的成功依赖于博弈各方对过去的行为和目前的行动拥有广博的信息”(13)埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，第24页。。所以，重复博弈与克服信息不对称之间存在着相互印证的关系，拥有广博的信息是进行重复博弈的基础，而重复博弈也将获得更多的信息。

(二)重复博弈产生分离均衡

在重复博弈中，加班所传递的信号内容受劳动力市场的供求关系影响。在初始契约存在的前提下，双方如果继续合作，则需要进行重复博弈来弥补信息不对称所造成的损失。加班是重复博弈中传递的重要信号，为了达到重复博弈均衡，双方会围绕加班传递一系列的信号。然而与初次博弈不同，在重复博弈中，加班的信号传递方式与内容是由劳动力市场的供求关系决定的。

在劳动力市场供大于求的情况下，资方占有优势地位。不论其要求加班的原因是什么，对于劳方而言，在保留工作职位的情况下做出一定的让步是符合自身利益的选择。因为，劳动力市场供大于求会导致劳动力价格降低、待业人数增加、就业压力增大。在这种情况下，资方发出的加班信号尽管会让劳方利益受到一定的损失，但对于劳方来说并不意味着资方在博弈中选择了背叛策略，恰恰相反，加班是资方基于新的市场环境所提出的新的合作策略。此时，加班对于资方来说作为贴现率高的信号，其强度会减弱，甚至在极端情况下，加班有可能转化为贴现率低的“好人”信号(参见图2)。

图2 资方释放加班信号的贴现率受劳动力市场供求关系影响

在劳动力市场供小于求的情况下，劳方处于优势地位。此时资方仍然可能有加班的需求，其发出的加班信号就会被劳方视为一种压榨或不关心员工的高贴现率信号。劳方依据劳动力市场供小于求的现状可能会拒绝加班，或者要求更高的加班工资。此时加班现象会减少，并且加班的成本会变高。由于这种信号区分了“好人”与“坏人”，因此造成了“好人”与“好人”合作，共同规避“坏人”的局面。在供求关系稳定的情况下，无论“好人”还是“坏人”，都不会偏离当下的选择。这就形成了一种分离均衡，也就建立了一种可预期的行为常规。(14)陈坤：《信号传递、社会规范与法律——评Eric A.波斯纳的〈法律与社会规范〉》，《环球法律评论》2011年第3期。

五、分离均衡引发工作时间分配规范的生成

制度意义上的自由时间来源于工时博弈，而直接促成工作时间分配规范形成的则是劳动力市场的均衡类型。从前面的分析中我们可以发现，加班在工时博弈中并非同对它的道德评价一样消极，它扮演着极为重要的信号传递角色，为劳资双方在信息不对称的情况下寻求合作提供了可能的路径。在供求关系稳定的劳动力市场中，加班所传递的信号最终会建立一种或一系列的工作时间分配规范。

全面的背景信息获取在重复博弈的框架下成为可能，博弈双方都将形成各自的分离均衡，双方在同一个市场中通过各自发出的信号来表明自己的身份。在重复博弈的市场环境中，“好人”与“坏人”都将具有较高的识别度，而“坏人”伪装成“好人”的成本和难度也将加大。这也解释了为何“打一枪换一个地方”的流窜作案团伙成员，在自己家乡却“兔子不吃窝边草”。“吃不吃窝边草”并不全然是道德或面子问题，从博弈论的角度来看，熟人社会比陌生人社会出现重复博弈的概率要高，此时的理性博弈者从长远利益出发，更倾向于“合作”而非“背叛”，他们一旦有过“背叛”的经历，便可能失去以后“合作”的机会。因此，社会规范的生成依赖于重复博弈，这也正是科尔曼的“社会系统模型”所表达的核心观点之一。

在科尔曼看来，“系统行为由低于系统水平系统组成部分，即个人或其他行动单位的行动综合而成”(15)詹姆斯·科尔曼：《社会理论的基础》(上)，邓方译，社会科学文献出版社2008年版，第5页。，个体与社会系统(即规范体系)之间存在着首尾相连、协同发展的特征，可以简化表述为：

……社会系统a个体a社会系统a个体a……

这个过程实际上就是社会规范在重复博弈中不断制度化与再制度化的过程。更加注重长远利益的资方会通过健全的人事制度、财务制度等方式向劳方传递出信号，表示自己倾向于合作。而更加注重长远利益的劳方也会通过自己良好的教育和工作经历向资方发出同样的合作信号。当一方出现欺骗，例如一个贴现率高的资方通过发送虚假信号与一个贴现率低的劳方签订了劳动合同，但在合同执行的过程中资方违反了当初的合同约定，要求劳方加班。如果此时劳动力市场中存在着关于加班的行为常规，劳方很快可以确定在该企业加班是否符合自身利益的最大化。如果不符合，劳方可以依照该市场的常规与资方展开博弈。哪怕博弈不成功，劳方也可以辞职重新返回劳动力市场，寻找发送真实信号的合作者。而当这类信号达到了一定条件时，即注重眼前利益的博弈者无法负担合作终止所带来的损失时，或者说合作终止所带来的损失大于基于欺骗的合作所带来的收益时，劳动力市场中就形成了关于加班的合理行为常规。值得注意的是，根据科尔曼的社会系统模型，这种行为常规并非永远不变，而是随着博弈的继续发展不断调整和变化。

因此，在能够展开重复博弈的劳动力市场里，加班可以通过劳资双方的信号传递过程形成一种具有普遍性、合理性的行为常规，该规范使得劳资双方在工作时间的分配上形成基本一致的认识，而决定这个行为常规的关键要素是市场中的劳动力供求关系(这也是造成行为常规不断变化的原因)。此时，劳动力市场关于加班问题形成的“基本一致的认识”便是具有一定约束力的社会规范，劳资双方均可以遵守这样的行为常规来寻找适合的合作者。

例如，近些年香港就标准工时制度立法问题展开了广泛的讨论。2012年11月，香港劳工处发布了《标准工时政策研究报告》，希望推动社会各界就标准工时问题做出知情及深入的讨论。(16)香港特别行政区劳工处：《标准工时政策研究报告》，http://www.labour.gov.hk/tc/plan/swh.htm，2019年8月24日检索。香港于2013年4月成立了香港标准工时委员会，为政府提供有关标准工时立法的意见，其核心目的是想通过广泛的社会参与尽可能地在劳资双方之间消除信息不对称，通过重复博弈促成劳动力市场形成分离均衡，最后由立法对分离均衡中既有的规范进行确认、微调，以达到整体利益的最大化。

在随后的几年中，劳资双方围绕是否立法、何时立法、如何立法等问题展开了针锋相对的讨论。劳工顾问委员会劳方代表认为标准工时制度确有必要，资方代表则认为标准工时制度将降低香港经济的竞争力。以香港工业总会为代表的行业商会更是直接表态：标准工时削弱市场灵活性、不获超时补偿的情况并不普遍、各行各业运作不同难以订立标准工时、劳工短缺问题将会恶化等。(17)香港工业总会：《香港工业总会就香港工时政策方向的意见》，http://www.industryhk.org/upload/news/attachment/6400e02adaede2df7b7842f52225d6ef.pdf，2019年8月24日检索。2016年4月，香港标准工时委员会提出了四个工时政策方向向公众展开咨询：(1)只实行“大框”，以立法方式规定雇主与雇员必须订立书面雇佣合约，其中须包括指定的工时雇佣条款，如超时工作补偿安排；(2)只实行“小框”，例如指定工时标准及超时工资率；(3)同时实行“大框”与“小框”；(4)不推行“大框”也不推行“小框”，但建议推行其他有关工时的政策或措施，例如：按行业需要制定自愿性指引。2017年6月，香港政府通过了标准工时委员会提交的报告，建议以立法的方式规定雇主须与月薪1.1万港币及以下的基层雇员签订书面雇佣合约，并列明工时及超时工作的补偿条款。(18)何宝怡：《合约工时出炉 月入万一受惠》，《文汇报》2017年6月14日A2版。尽管劳工界对该方案未能全面推行标准工时制表示不满(19)费小烨：《劳工界不满无回应诉求》，《文汇报》2017年6月14日A2版。，但不可否认该方案确实使一部分雇员受惠(20)何宝怡：《合约工时出炉 月入万一受惠》，《文汇报》2017年6月14日A2版。。

六、法律干预工作时间分配的边界

在劳动力市场形成之初，博弈参与者主要是购买劳动力的资方和出售劳动力的劳方，关于工作时间和自由时间如何分配的问题基本是由劳资双方之间的契约予以规定。但自工业革命以后，法律在劳动力市场中的位置逐渐重要起来。尤其是随着福利国家逐渐登上历史舞台，社会法开始大规模干预劳动力市场。但关于工作时间与自由时间如何分配的问题有待进一步讨论，究竟是人权保护至上还是契约自由至上？或者是两者之间都需要兼顾？换种方式说，法律干预工作时间分配的边界究竟在哪？

波斯纳根据信号传递模型，提出了法律干预社会规范的四种方式。首先，法律可以改变发送信号的成本；其次，法律可以改变信号发送者和信号接收者在合作中获得的收益；再次，法律可以改变信号接收者关于低贴现率者在信号发送者中所占比例的信念；最后，法律可以激励规范博弈，提供新的焦点。这四种方式在我国法律体系中都可以找到具体的表现形式，例如我国《劳动法》第四十四条规定了用人单位在工作日、休息日、法定休假日三种不同时间安排劳动者加班应当支付劳动者不同比例的加班工资。这意味着用人单位在发送加班信号时需根据具体的情况承担不同的成本，这属于波氏说的第一种情形。而我国《劳动合同法》第八十五条则规定了用人单位在安排劳动者加班而不支付加班费时，由劳动部门责令用人单位限期支付，并可加付赔偿金。此时法律改变了用人单位与劳动者在特定情形(安排加班不支付加班费)中的收益情况，这属于第二种情形。前两种途径从手段来看，是法律根据人权保护原则直接干预劳资博弈的信号传递过程。第三种途径可以理解为一种对市场良好秩序的宣传，它并不直接干预信号传递的过程，但可以在信息不完全对称的环境中促使双方做出更倾向于合作的决策，例如2015年发布的《中共中央 国务院关于构建和谐劳动关系的意见》，其中专章提出要营造构建和谐劳动关系的良好环境。

第四条途径的关键在于：规范创立者如何确立信号？被法律所确立的信号可以表现为各种形式，但不变的要求是其成本应当合理。那么，什么决定了某一行为能够成为信号？或者说，是什么机制把信号从诸多价格合理的行为中挑选出来？ 在波斯纳看来这就是规范创立者的工作，他可以人为构建一个新的焦点作为信号，也可以将某种已经存在的行为确立为信号。而在以下两种情况中，创立规范的成功率将显著提升。一是规范创立者不是提供一个全新的焦点，而是从人们已经在使用的诸多焦点中选择一个。(21)例如法律禁止随地吐痰，就是对一个已经存在的社会规范予以确认。张维迎：《社会与博弈》，北京大学出版社2013年版，第332页。二是规范创立者不是垄断的，而是多元的，竞争的存在促使人们可以选择成本更加合理的信号作为自身决策的依据。

由此可见，在特定的劳动力市场中，法律介入干预之前，关于工作时间如何分配的行为常规是一个已经存在的焦点。它有可能是一个混同均衡，劳动者和用人单位并未就工作时间分配问题区分出“好人”或“坏人”；也有可能是已经发展完善的分离均衡，市场中各方已经通过传递信号区分出了“好人”或“坏人”，且“坏人”模仿“好人”付出的成本高于收益。对于混同均衡，法律可以通过提高信号发送成本或改变信号传递中的收益情况，使得贴现率高的人从贴现率低的人群中区别开来，打破原有的混同均衡，建立新的分离均衡。但对于处于分离均衡状态的劳动力市场来说，由于分离均衡已经促成了合作双方的利益最优化，所以法律对信号成本的任何调整必然会导致博弈各方整体利益受损。所以，此时法律干预加班的最佳方式是确认已经达成的行为常规，从而不改变原有的博弈均衡。

回到我国工时博弈的语境中，根据第四条路径的解释我们可以推出：立法者如果将劳动力市场中已经存在的某些工时规范确认为法律，那么这项新的法律就为劳资双方工时博弈提供了一个新的、可提前预知的焦点，因此该法律得到良好运行的概率将显著提高。反观我国现行《劳动法》规定的八小时工作制、带薪休年假等制度在私营企业中的实施状况，尽管多数劳资双方在签订劳动合同时都知道法律规定的内容，但加班、有假不能休的现象却仍然普遍存在。这反映出现有法律(八小时工作制、带薪休年假等)作为博弈信号在现实劳动力市场中已经失真，不能反映劳资双方的真实博弈格局。

我国《劳动法》中的标准工时制度规定劳动者工作时间每日不超过八小时、每周不超过44小时。在我国这一制度最早可以追溯到1949年制定的具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》，其中规定“公私企业目前一般应实行八小时至十小时的工作制，特殊情况得斟酌办理”(22)一九四九年九月二十九日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过：《中国人民政治协商会议共同纲领》，人民出版社1952年版，第11页。。这一规定的前半句体现了新中国“实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政”的决心，具有高度的政治性；后半句则体现了马克思主义政党实事求是的思想方法。然而，工时问题既有政治的一面，又有经济的一面。从香港的情况就可看出，忽略任何一个方面都会引发社会的连锁反应。新中国成立70多年来，尤其是改革开放40多年来，生产力的提高促使我国经济社会生活发生了翻天覆地的变化，劳动领域中过劳死事件频发、“996.ICU”引发广泛关注，现有工时制度的滞后性开始逐渐显现，因此工时制度改革迫在眉睫。尽管内地与香港法律体系不完全相同，但在“一国两制”的背景下，香港标准工时制度立法过程对内地工时制度改革仍具有一定的借鉴意义：首先，工时制度是一项复杂的社会系统工程，涉及劳方、资方、行业、社会等多方利益，因此立法应当尊重各方主体的合理诉求；其次，应当尊重行业差异性，避免“一刀切”的立法为部分行业带来不利影响；最后，应当预留出充足的时间供利益相关方了解、提议、讨论。总体而言，应当通过广泛的社会参与尽可能地在劳资双方之间消除信息不对称问题，通过重复博弈促成劳动力市场形成分离均衡，最后由立法对分离均衡中既有的规范进行确认、微调，以达到整体利益的最大化。

七、结论与思考

“996工作制”引发的争议，不仅仅是加班现象的合法性争议，它带来的更深层的问题是休息权立法的合理性问题。然而，每个人对于合理的标准并不完全一致，甚至在利益冲突的情况下，合理的标准可能会截然相反。

我们从法律经济学的角度分析工时博弈，目的并不在于为支持或反对“996工作制”提供证成，而在于阐明符合市场规律、为各方所理解和接受的工作时间分配规范，是利益相关者在劳动力市场中相互博弈进而形成分离均衡的临时状态。这个临时状态受到诸多要素的影响，其中最为直接的要素是劳动力供求关系。当前我国互联网行业“996”工作制的盛行，正是该行业劳动力供过于求的一种表现。因此，在经济意义上，符合社会经济发展规律的工作时间制度取决于劳动力市场是否在加班问题上形成了分离均衡，而非人们单方的主观意愿或法律的强制干预。

这也引发了人们关于法律稳定性的思考，如果“合理”的工作时间分配规范只是一种受制于劳动力供求关系的“临时状态”，那么劳动法对工时制度的规定如何才能兼顾法律的稳定性和对市场变化的适应性？奥地利在这方面做出的一些尝试也许值得我们借鉴，新的政策允许员工可以在增加工资和增加自由时间之间做出选择。(23)Gerold S, Nocker M, More Leisure or Higher Pay？A Mixed-methods Study on Reducing Working Time in Austria, Ecological Economics, Vol.143(2018), pp.27-36.这样的调整既兼顾了对金钱、时间有不同价值判断的员工，也考虑到了企业的劳动力成本。