突发公共卫生事件应急地方立法现状及其因应路径

黄 鑫

西南政法大学行政法学院，重庆，401120

2020年2月5日，习近平总书记在中共中央全面依法治国委员会第三次会议上的讲话中明确指出：要完善疫情防控相关立法，加强配套制度建设，完善处罚程序，强化公共安全保障，构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系[1]。习总书记对作为关系“健康中国”战略与人民群众生命安全和身体健康的应急法治体系提出了全新要求。在我国公共卫生应急领域，《突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《应急条例》)属于基础性行政法规，是实施性立法。突发公共卫生事件应急地方立法(以下简称应急地方立法)及其独立适用空间是国家应急立法体系的重要组成部分，因此，地方立法应遵循《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)确立的“依法立法、民主立法、科学立法”的基本原则，助力应急管理能力现代化生成。一方面，应急地方立法可以拓展上位法的规范内涵，补强上位法的规范效力[2]。另一方面，应急地方立法是结合本区域经济、地理、人文等地方实际情况，对国家立法进行的查漏补缺，以增强法律实施及运行中的可操作性、实效性。基于此，本文通过对我国各省应急地方立法的现状进行分析，考察应急地方立法质量，通过“不得抵触是前提，有特色是基础，可操作是关键”这一原则审视应急地方立法，提出改进和完善应急地方立法的对策建议[3]。

1 突发公共卫生事件应急地方立法的现状分析

以全国31个省级(香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾省除外)行政区关于地方立法应急的文本为研究对象，可以作出三层次划分：一是地方性法规。地方性法规是由地方人大及其常委会制定；二是政府规章。政府规章是由地方政府出台；三是其他规范性文件，主要是指地方政府发布的规范性文件。通过北大法宝检索与统计，我们发现现行有效的省级地方性法规有6部；省级政府规章有18部，其中，有7个地区仅有应急预案而无地方性法规或政府规章，分别是重庆、贵州、黑龙江、湖北、甘肃、西藏及新疆。这反映出我国应急地方立法是以各类地方性法规和规章为主干，其他规范性文件相结合的治理特色。

通过检索全国31个省级行政区地方文本进行分析，应急地方立法呈现以下几个方面现状：①立法形式。以政府规章为主，占58.1%；地方性法规占19.4%。②立法依据。6部地方性法规仅有广东省直接载明上位法依据，即“根据《应急条例》制定”，另外5部地方性法规表述为“根据有关法律、行政法规，结合本地区实际情况，制定本办法或作出决定”，表述抽象，未直接明确上位法依据。有18部政府规章明确规定立法依据为《应急条例》。③立法时间。有18部地方性法规、政府规章集中在2003年颁布，占58.1%，这与2002年至2003年我国抗击非典型肺炎疫情的防控立法需求相吻合，表现为应急地方立法“高潮期”，集中立法较为突出。④修订时间。有6部政府规章在2010年至2020年期间作出修订，仅占19.4%(表1)，有3部地方性法规和1部政府规章在2020年重新制定，占12.9%，有20部地方性法规和政府规章从2003年颁布开始至今(超过17年)未作出修订，占64.5%，很多地方条文“年久失修”，“高龄立法”较为明显。总体上，我国应急地方实施性立法呈现立法形式不统一，条文规范性不足，“防”与“治”不够重视，难以符合公共卫生治理现代化及应急管理的法治要求。

表1 我国突发公共卫生事件应对地方立法修订情况统计

2 突发公共卫生事件应急地方立法的问题检视

从两级立法内容看，虽然从中央到地方进行了大量立法，但实效不彰，且普遍呈现出下位法抄袭上位法、同级立法之间互相抄袭、立法同质化及可操作性不强、立法技术不规范等问题。而应急地方立法既要关注地方的共性，又要关注不同地方的差异化特质。通过整理和提炼，归纳为以下几个方面的问题。

2.1 地方立法结构和区域治理

从全国31个省级行政区文本可见，除贵州、黑龙江、湖北、甘肃、西藏自治区及新疆维吾尔自治区仍以应急预案指导本地区应急工作之外，其他26个省均制定了地方性法规、规章。在《应急条例》《国家突发公共卫生事件应急预案》(以下简称《应急预案》)共同要求之下，省、市、区三级制定了本地区应急预案。此外，通过北大法宝检索“突发公共卫生事件”“应急”等关键词(检索时间为2021年1月1日之前)，显示地方性规范性文件有125份，工作性文件有330份。主要以决定、通知、操作指引、通告、公告、命令、措施等形式发布。虽然以政策为主的规范性文件具有目标明确和适用灵活等软法特点和优势，政策治理的优势可以在短期内解决防疫中暴露的突出问题，但政策相较于法律法规、规章的规范层级低，规范效力模糊，防疫目标变化与政策性规范文件的频繁出台，难以形成稳定的长效机制，造成这类规范性文件与地方性法规、规章适用脱离，继而导致地方性法规、规章被虚置化。此外，不同地方立法体现不同的利益诉求和现实关照，各个地方之间颁布的规范性文件在区域协同性上存在系统性、协同性不足，很难从区域或者整体上有效防止疫情的蔓延，保障人民群众生命健康、财产完全，维护社会正常秩序形成保障性合力。因此，在应急地方立法存在立法虚置化，与大量政策出台形成杂糅，在地方应急治理中主要表现为以规范性文件为主。

2.2 地方立法内容和调整范围

2.2.1 应急预案“零”设置或减配。应急预案是一个国家应急管理体系的重要组成部分，影响着对突发事件的预警、应对与处置实效。《应急条例》第10条规定，省、自治区、直辖市人民政府须制定本行政区域的突发公共卫生事件应急预案。对地方立法文本进行梳理后发现，福建、宁夏、内蒙古的地方立法文本中均未在立法条文中明确规定应急预案条文，吉林文本第10条、第11条、第13条仅简单规定县级以上人民政府根据本地区的实际情况，制定突发公共卫生事件应急预案，并罗列了4类行政部门制定应急预案应报本级人民政府批准。未对定期演练和处置评估、修订应急预案及演习和演练预案程序等重要内容作出明确规定。

2.2.2 扩大报告与信息发布范围。报告与信息发布制度是对公众信息需求、构建与公众双向有效沟通的桥梁[4]。突发公共卫生事件关乎不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，信息发布不仅要考虑信息的高效性，还要考虑发布主体的权威性及影响力。信息发布的法定主体不明，导致信息公布失序。如湖南某区卫生局副局长泄露患者隐私信息案；云南某州人民医院医务人散布患者隐私信息案；浙江省某市社区工作人员散布湖北籍人员信息案；山西晋城史某泄漏32名密切接触者的个人信息案等。

《应急条例》第19条至第25条明确规定国家建立应急报告制度、举报制度、信息发布制度，而部分地方条文中出现对某一法律概念界定模糊，互不协调。一是有6个省级文本未作出规定，如吉林、青海、广东、福建、宁夏回族自治区、内蒙古自治区。二是直接沿袭《应急条例》中应急报告与信息发布所规定的内容，如安徽、海南、湖南、江西、辽宁、陕西、浙江、四川、山东。三是对《应急条例》中应急报告与信息发布所规定的内容扩大化。如上海文本第23条规定，市卫生局作为信息发布主体；云南文本第21条明确规定通过新闻媒体向社会发布。河北文本第26条规定“传染病暴发、流行时，应当每日对疫情进行公布”。广西文本第24条规定：“必要时可以将较大和一般突发事件的信息授权由设区的市卫生行政主管部门或者县级卫生行政主管部门在本行政区域内发布”。四是将《应急条例》中应急报告与信息发布所规定的内容作限缩。如云南文本第18条规定报告事项调查核实、确证后，在4小时内向原报告机关报告调查情况。上述有11个省地方立法与《应急条例》相冲突，表现为不落实上位法的立法要求或扩大、限缩立法范围。

2.2.3 增设或扩大应急措施。一是超出应急措施的适用范围。地方立法是保障国家法律在地方的贯彻实施，维护国家法制统一的需要[5]。广西文本第29条规定：在突发事件应急处理期间，突发事件发生地的机关、企事业单位、社会团体及其他组织和个人必须服从当地应急处理指挥部的统一领导、统一指挥。这里将“企事业单位、社会团体及其他组织和个人”纳入管理范围，与《应急条例》第31条相冲突，更与《立法法》第8条规定“限制人身自由的强制措施只能由法律予以设定，法规和规章无权设定”不相符。此外，广西文本第40条、第41条规定对交通工具上发现的传染病患者、疑似传染病患者及其他人员的应急措施均采用“隔离措施”。广东文本第20条规定：突发事件发生后，任何单位和个人应当服从指挥部作出的决定和命令，配合落实应急处理措施。这同样也扩大了《应急条例》关于应急措施的分类及适用的范围。二是改变应急措施的适用程序。地方立法存在依附型创制与独立型创制两种立法模式，依附型创制立法的目的与细化与上位法类似，旨在增强上位法既有规定的可适用性，而独立型创制立法试图在上位法规范框架之外另设一种行为模式[6]。如云南采用“紧急措施”，对“紧急措施”与上位法规定的应急措施是什么关系，“紧急措施”的适用程序是什么未明确作出规定。浙江文本第33条、河北文本第41条均规定设置隔离控制区，隔离控制期限由批准设置隔离控制区的机关、地方政府决定。内蒙古文本第27条、第28条规定了对个人及有关单位违反规定的罚款种类。显然，在上位法对应急措施程序沉默的情形下，地方立法先行创制是可以的，但过度地突破立法空间，这与立法基本原则和法治精神不相符合。

2.3 地方立法技术和具体实施

大量地方立法与《应急条例》文本内容重复，将国家法律、法规、政策中的内容在地方立法中予以重申，地方立法创新性不足。本文在剔除现有文本中必要重复部分后，发现部分地方立法文本从体例到内容大量采用重复立法技术。如安徽、山东、广西、湖南、江西、辽宁、青海、陕西等。有的地方仅在条文中沿袭上位法的基本原则，未对上位法中抽象性的原则规定加以细化，如采取何种具体调整手段实施上位法的原则规定，导致地方性立法和制度变成“摆设”，缺乏具体规范指引，形成“倡导性规定”或“宣示性规定”，其立法的可实施性无法得到有效的保障，成为数量庞大却难以适用的“景观式立法”[7]。如地方立法中的信息发布制度，几乎沿袭了上位法的抽象规定，没有规定授权后由谁来发布、如何来发布、发布内容是什么、哪些内容可以由地方发布等，仅较少的几个地方条文直接删除国务院卫生健康行政部门授权规定或直接超出上位法规定的立法范围，使得该条款的实施大打折扣。这些立法技术使得地方立法所具有的填补国家法律，解决地方实施性立法的功能被屏蔽，地方应急法律具体实施中的可操作性不强。

2.4 两级立法层次和系统治理

突发公共卫生事件国家立法的整体性与地方立法的层次性之间存在较大分离。在纵向上，应急立法央地事权划分不清[8]。《应急条例》第二章“预防与应急准备”中存在响应等级、启动主体和程序不明确，防范与救治分散立法，立法中没有整合的规范，“防”与“救”的关系在上位法中没有理顺清晰，这是加剧法律法规位阶衔接不畅的重要原因。《应急条例》第25条规定，信息发布权原则上由国务院卫生行政主管部门行使，必要时，可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门在本行政区域内发布信息。何谓“必要时”、信息发布权是地方性事务立法还是作为国家事务立法，均未明确体现，这也反映出地方立法合法性和创新性中存在一定的问题。

另外，按照我国现行立法体制规定，《应急条例》属于国务院行政法规，行政法规无权规定法律保留的事项、限制公民基本权利的事项和中央政府的权责事项[9]。因此，《应急条例》在涉及上述规范内容时就难以展开详细立法，表现为立法抽象、原则，地方立法在缺乏上位法规范指引的前提下，或超越上位法进行立法；或严守立法保守主义，导致地方立法创新性受阻。在横向上，应急地方立法以本行政区域为中心“关门立法”，各地方之间、区域之间尚没有建立合作立法机制。如新冠肺炎疫情爆发的特点是传播速度、感染风险具有跨区域性，在立法上非某一行政区域单独立法所能解决，而目前的立法机制上未形成上位法与下位法、同级立法之间的协同性、系统性，导致区域立法呈现分割化、碎片化。31个省级应急地方立法中，均未涉及如何与相邻区域、非相邻区域之间的信息共享制度，公共卫生资源、应急公共物资等互相援助制度。如云南省大理市卫生健康委在新冠肺炎疫情防控中对发往重庆市的口罩实施“紧急征用”，这一事件引发了对应急横向协同立法不畅的深度思考。

3 完善突发公共卫生事件应急地方立法的因应路径

良好的法治是其得以有效实施的前提。中共第十九届中央委员会第五次全体会议公报高频词统计中“安全”出现22次，这预示着推进国家治理体系和治理能力现代化建设，首先要着眼于风险社会下的国家、社会、人民的安全推进立法。

3.1 以法治基本原则推动应急地方立法

法治基本原则是确立中央与地方立法事权、突发公共卫生事件应急法制系统统一的根本保障。应急地方立法应对恪守这一基本原则，包括从立法权限、立法内容、立法程序等均要与宪法法律基本法治原则保持一致[10]。第一，确立法制统一原则。应急地方立法必须坚守“不与上位法相抵触”。“不抵触”是开展地方实施性立法的首要要件，也是地方立法合法性证成的必要条件。体现为两层涵义：一是地方立法不应与中央立法冲突；二是地方立法不应与应急管理法制系统冲突。同时，“不抵触”也表现为地方立法结合本地区实际情况开展实施性立法、创制性立法过程中，不得超越地方立法从属性这一根本属性，须体现上位法的立法价值、精神及其基本内涵。因此，在地方实施性立法过程中，要避免在体例结构上追求与上位法“一一对应”和“形式完整”；在内容上复制、克隆上位法，把上位法的相关条文进行分解、组合、调整顺序，或是仅仅变换词语的表述方式的出现，增加立法成本，浪费立法资源[11]。第二，遵循合宪性原则。前文所述，一些地方在突发公共卫生事件应急措施、信息发布制度的立法中，直接作出超越宪法法律规范指引，这显然有违宪法的合宪性原则。通常地方立法权扩张的正当性和合理性是其发展宪法的理性依据[12]，也是对地方立法事实加以认定，并针对地方立法实施合宪性审查的重要环节[13]。地方立法在细化和创制立法的过程中，若上位法没有明确法律条文或原则等作出规定，就要从宪法中寻找立法依据，在宪法价值承载的范围内加以创制。第三，遵循比例原则。应急地方立法在严格恪守前述两项基本原则的同时，应当结合本地区实际，有效开展实施性立法、创制性立法，坚持法制统一原则和合宪性原则并非要求地方立法做到与上位法整齐划一，若是如此，地方立法将毫无意义，因此，地方立法在创制的过程中，既要避免消极立法，沿袭上位法的立法体例和立法内容，也要避免过激立法，超越上位法和宪法法律规范体系，导致国家紧急权与公民基本权利的失衡，出现不合宪、不合法的立法创制。

3.2 改进应急地方立法的立法技术

通常来讲，立法技术是指在法律法规的起草和制定中，对法律法规文本的结构安排、文本表达和法律法规的修改、废除和解释形式。而立法技术规范是对法律法规的结构、形式、文体、修改和废止的方法等方面的规则[14]。应急地方立法应当明确立法形式和立法目的，并辅以立法审查方式跟踪地方立法的合法性。

3.2.1 应急地方立法应采地方性法规作为立法形式。《应急条例》是国务院颁布的行政法规，虽然全国大部分省份对应急地方立法采用地方政府规章，目前各地应急立法的滞后，《立法法》第72条、第73条规定地方性法规的合宪性审查以及“本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”的需要，未来应急地方立法应当以地方性法规的形式展开。原因有二：一是应急立法主要以规范公权力及应急职权的配置与行使展开，大量涉及公民基本权利的约束，上升为地方性法规有利于合宪性审查的开展以及地方立法创制。二是《应急条例》中大多涉及政府职权，已经超出了地方政府规章的立法范围，采用地方性法规方式立法可以更加精准落实“权利-义务”关系，避免立法的模糊化、抽象化。

3.2.2 应急地方立法应兼顾地方特色。地方法治现象是法治中国建设的阶段性和渐进性的表现形式,具有现实的社会基础和深刻的法理基础[15]。面对应急地方立法重复、创制不足等问题，再以“抄袭式”立法降低了地方立法的针对性和权威性，减损法律体系的统一[16]。必须直面地方治理中立法需求，在地方立法、区域立法中彰显特色立法与法律体系的统一。第一，在立法文本体例和结构设计上，地方立法应当避免与上位法的体例和结构的“整齐划一”，建议立足于本地区地方治理特色需要进行体例结构安排。第二，在立法条文内容上，应当立足本地区突发公共卫生事件可能出现的风险节点、各级公共卫生资源配置等展开详实的调研报告，并以此作为细化上位法开展地方实施性立法的着力点。第三，基于应急地方立法较多涉及国家权力、公民基本权利等内容，应当引入立法公开、立法听证、专家咨询等制度及跨区域协同机制，使得立法更具广泛的民意基础。第四，在立法语言上作出细化和提炼。梳理现行各地应急地方立法存在的倡导性、宣示性、模糊化语言。如“鼓励”“支持”“引导”“及时”“相关部门”“有关规定”等表述，在地方立法条文上尽量避免出现类似表述，使得条文内容更具精准性、精细化和可执行性。

3.2.3 尽快开展应急地方立法专项审查。专项审查是指审查机关对特定领域规范性文件进行集中清理和审查[17]。立法专项审查可以推动对应急地方立法的全面清理，找出地方立法中的症结。第一，查找出应急地方立法与中央立法的冲突，如地方立法异化“报告与信息发布”“应急处置”等行为，其根源是地方立法中的地方公共利益保护主义，追求本区域突发公共卫生事件的快速可控性，缺乏对公民基本权利的关照。第二，从立法技术上查找地方制定的各类应急法规、规章及其他规范性文件的重复立法，通过对这些内容进行重整，达致公共卫生法治系统内法规、规章及其他规范性文件的内部统一。

3.3 强化应急地方立法的内容创制

地方立法创制是法律体系发展、完善的重要生长点[18]。地方立法内容的创制应当符合与地方实际经验紧密结合、可操作性强、符合突发公共卫生事件应急管理的基本规律[19]。在具体的操作上须与上位法“不抵触”，符合“合宪性”基本要求。

3.3.1 应急地方立法应当在立法权限范围内开展立法创制。应急地方立法应当积极拓展《应急条例》中的授权规定、保障性规定等内容。笔者认为，增加预防组织、应急准备、快速响应等实施性立法的细化规范，转变“预防”和“救治”单向立法理念，增强地方公共卫生部门对突发公共卫生事件评判因素，形成从“日常识别—快速评估—快速应急响应”法治保障体系，重视公共卫生治理中的风险节点，做好预防、控制工作，同时明确各岗位人员的法律责任等是未来实施性立法的重点。同时，要明确各层政府主导及职能部门划分的法律职责，建立符合现代化治理内在需要的直报系统，明确中央与地方权限配置、资金支持及事后恢复的各项措施，从而增强立法的可操作性和实效性。

3.3.2 建立应急地方立法与国家立法的双向反馈机制。应急地方立法在细化和创制上位法的过程中大量存在假定条件、行为模式及法律后果等模糊问题，有的立法为规避法律后果直接在条文后采用“依照法律法规的规定”，这样的立法又反向将地方立法退回到上位法，缺乏转接性立法或细化立法，易陷入立法死循环中。笔者建议，在地方立法权限范围之外，建立地方立法与国家立法的双向沟通反馈机制。第一，通过法律的形式进一步固定新冠肺炎疫情防控中的联防联控机制，逐步推进现代化应急组织体制建设，将“集中力量办大事”的制度优势转化为立法实效，厘清突发公共卫生事件党委、政府与其他主体之间的关系，并通过立法进一步固定。为了避免分级管理和分级报告机制影响突发事件的响应速度，有必要分类建立中央与地方之间的信息直通机制。第二，建立以公共卫生领域风险防控为重点的紧急行政程序条款。虽然《应急条例》本身就是一种突发性的法规，但其不具有可预知未来新发传染病引发的公共卫生事件的规范要求，该法只包括对已知领域突发公共卫生事件的应急，因此，引入紧急条件下特别行政程序，并且将这一程序严格地限制在法治限度内。如紧急状态下，地方政府超越《应急条例》一般规定所应当适用的条件、方式、形式、时限及对公民权利减损的救济义务等。第三，落实《应急条例》中关于对地方应急管理中的目标考核、征用制度等。国家对地方实施性立法的很多条文没有进行审查和日常工作落实，导致地方立法也沿袭上位法的规定大量存在，这些抽象性条款看似不重要，但却是确保突发公共卫生事件应急地方立法得以实施的重要保障性规定。抽象化的规定会导致很多地方在面对新冠疫情防控中无法可依，大多通过政府政策进行防控，这在短时间是可以取得不错的效果，但从长时间来看，依然需要将其纳入到法治体系之中加以规范。

4 结论

新型冠状病毒肺炎疫情防控暴露出应急地方立法滞后、年久失修、事权不清、文本重复等带来的规范性不足。笔者建议从两个不同方向进行立法完善：一是理清现行《应急条例》及地方立法“规范—规范”“规范—事实”的冲突，对防控中反复适用的制度、机制进一步提炼，对地方立法文本开展审查、清理。二是提升《应急条例》规范等级及体系性。2021年，全国人大常委会2021年度立法工作计划中，就包括制定《突发公共卫生事件应对法》，如何将《应急条例》及历年来防疫中经过检验的好的体制机制上升为国家法律，需要进一步研究。总的来讲，从应急国家立法到地方立法都面临大修，地方立法在开展符合本地区特色的立法创制中必须遵循《宪法》《立法法》等法律文件中的基本原则，在适度范围内作出突破，形成地方立法对国家立法的补充和延展。