紧急状态中民族习惯法的“出场” 与“调适”——基于风险社会学与系统论的质性研究

沈赏 张平

（大庆师范学院，黑龙江 大庆 163712；湖南大学，湖南 长沙 410012）

在德国思想家尼可拉斯·卢曼看来， 对于“风险” 的化约是一个以 “政治” 为中心的 “全社会的工作” 了，他指出对于任何一个社会系统来说 “只要问题大到其自身的风险预防看起来已经无法苛求更好，它们就会向政治寻求庇护”[1]；卢曼还指出，作为“全社会系统” 的 “免疫系统”，“法律系统” 同样承担着对于 “风险” 化约的根本任务，即通过自身的运作化约全社会系统在运作中产生的内部复杂性和风险，进而保证全社会系统的 “自我再制” 意义上的运作[2]。卢曼看似矛盾的两个表述实际上导向了这样的结论，即在 “常态” 的情况下，“法律系统” 对 “全社会系统” 具有 “免疫” 的功能，它可以对我们 “应当期望什么” 进行证立；但是在那种 “法律系统” 本身面对诸多 “非常态化” 的 “事实” 而已经无法对 “应当期望什么” 及时给出理由的时候，就必须授权 “政治系统” 来暂时取代 “法律系统” 的功能，我们可以将这种功能上的 “暂时取代” 称之为 “紧急状态”。在 “后疫情时代” 的 “疫情防控常态化” 的背景下，我们以卢曼提供的部门方法论，通过实证研究，尝试围绕“入场”“退场” 分析 “法 律 系统” “政治系 统” 和 “道德—宗教系统” 在疫情防控中所发挥的作用。

一、“风险社会” 中的紧急状态与行政法治

由于研究的基本背景是 “紧急状态”，因此需要首先结合我们选取的部门方法论——“系统论的风险社会学” 对 “紧急状态” 的含义予以展开。我们需要明确 “紧急状态” 在 “社会系统” 角度上是社会的“非常态” 运作的一种表现，因此它注定具有 “反常性”“暂时性” 的性质，同时表现为 “全社会功能的集中化”。

（一）“风险社会学” 意义上的紧急状态与行政法治

根据卢曼的观点，“现代社会” 之为 “风险社会”乃是根本上由于 “功能分化”，即现代社会的 “功能分化” 导致了系统内部的复杂性以及因此产生的“风险” 的 “自我再制”。卢曼构想了一个 “没有安全”的 “现代社会”，他认为，与 “危险” 相对立的不再是“安全” 而是 “风险”，他指出区别 “风险/危险” 的标准就是 “可能的损失被视为决定的后果/可能的损失被视为外部的推动”[3]。在这一取决于 “归因” 区分的图式下，卢曼进 而将 “风险” 区 分为 “第一风 险” 和 “第二风险”；他指出 “第一风险” 是由积极的 “决定” 所导致的 “风险”；“第二风险” 则被称为 “预防风险”，即通过表现为 “预防” 的对 “风险之分配” 产生的 “风险”[4]。以 “新冠疫情” 为例，“新冠疫情” 的出现并不能归因于 “全社会系统” 或者 “某子系统” 的 “决 定”，究其根本来说，“新冠疫情” 仍然是来自于同 “全社会系统” 相对的 “自然生态系统” 的外在于 “全社会系统” 的 “危险”；但是由于以下的两种情况，使得“新冠疫情” 成为了 “风险”：其一是在 “第二风险” 意义上的 “风险分配”，即通过 “授权于” 哪一个 “社会子系统” 或 “全 社会系 统” 来应 对 “危险” 的 对 “风 险承担的主体” 的 “决定” 而产生的 “风险”，在 “第二风险” 的意义上，那些 “决定者” 才是 “风险的真正主体”； 其二则是基于这一“授权”，“社会子系统” 或“全社会系统” 在应对 “危险” 的过程中，由于其做出的 “关于新 冠疫情” 这一 “风 险化 约” 的 “决定” 而承担的 “第一风险”。这样，我们就明确了如下的思考进路：不能将 “新冠疫情” 单纯地视为一个来自 “自然生态系统” 的 “外部激扰”，由于 “全社会系统” 必须对来自 “外部环境” 的激扰予以应对，通过 “风险分配” 和 “风险化约” 这两种 “应对行为”，我们应当将 “危险” 内部化为 “风险”，并且通过确定 “谁” 决定“风险分 配” 和 “谁” 对 “风险 化 约” 做出 “决定”，对“风险” 进行分层次的归因。

从这一角度对 “紧急状态” 这一概念进行分析，可以发现在其中 “法律系统” 和 “政治系统” 都承担着 “风险”。“法律系统” 是 “全社会系统” 的 “免疫系统”，因此在一般意义上全社会面对的 “风险” 都是由 “法律系统” 予以承担的，由于 “法律系统” 的这一定位，即使在 “紧急状态” 下，它仍然是将 “免疫” 这一功能授权给 “政治系统” 的 “风险分配主体”，因此在卢曼的 “第二风险” 意义上，“法律系统” 是 “风险主体”；同时由于 “法律系统” 的授权，“政治系统” 在一定程度上可以借用 “法律系统” 的运作符码——“合法/不法”，进而对 “合法性” 问题进行 “决定”，这就是意味着在 “紧急状态” 的情况下，在 “第一风险”的层面上，不再由 “法律系统” 直接承担 “风险化约”的功能，而是由 “政治系统” 代行其 “权责”。因此，这种基于 “法律系统” 的授权的 “政治系统” 的 “风险化约” 行动，我们可以称之为 “行政法治”。

这种关于 “风险” 的认识进而导向了对于 “行政法治” 的性质的讨论。从消极层面上看，“行政法治”首先在语词表述上就体现出了一种 “吊诡”[5]。首先它意味着 “法律授权给政治以法律的职能” 进而 “法律授权给政治以限制法律系统的权力”， 甚至意味着 “法律授权给政治以宣布法律系统的至高准则的权力”——这里的任何一种表述都指向 “法律系统”在 “自我设限” 的意义上通过 “其他系统” 进行根据“他者” 的设限，也即一种 “他律的自律”。这种 “吊诡” 在短时间内尚且能够被 “法律系统” 的一些授权行为所解释，但是如果得以长期化，那么导致的结果就变成了 “合法=有权” 这样的 “强权即法律” 的表述[6]，因此 “行政法治” 必然是一个 “暂时性” 的概念。

同时，“吊诡” 也意味着 “非常态”，它在根本上给出的是一种 “反对于常识” 的社会运作逻辑。常识意义上的 “社会运作” 的逻辑就是 “法律系统处理法律事务” 和 “政治系统处理政治事务” 这一 “自我运作” 的 “封闭性” 的基本规定，唯有在坚 持这种 “封闭” 的情况下，才能讨论 “开放”。就像 “法律系统” 需要 “授权”，“政治系统” 需要 “被授权” 才能出现 “行政法治” 的现象那样，如果 “法律系统” 本身就不是一个 “封闭” 系统，那么 “授权” 也就没有必要了；如果 “政治系统” 本身就不是一个 “封闭” 系统，那么即使 “被授权” 也无所作为。因此这一 “反常识” 的表述就等于说是将 “法律系统” 暂时被 “政治系统” 所辖制，但是这一 “辖制” 乃是出于 “法律系统” 的自我决断，它意味着一个 “封闭性” 的系统基于 “封闭性” 而使得外部系统进入其中的“开放化”——也即使得在常态的 “不法” 运作 “合法化”，“政治系统” 的 “行政法治” 就成为了 “合法的不法”。

不过，为什么即使 “行政法治” 注定是一种 “吊诡”，“全社会系统” 也必须允许它的出现呢？ 或者说，即使 “法律系统” 面对由于 “风险分配” 而造成的对其自身最直接的 “自我解构” 的可能性，即使 “政治系统” 基于这一 “风险分配” 而进行超越其正常职能的 “风险化约” 进而面对其 “社会功能” 的变化的可能性，“全社会系统” 为何还要默许 “行政法治” 的出现呢？ 要在 “全社会系统” 上找寻原因，我们需要清楚为何 “风险社会” 优于 “危险社会”，卢曼给出的解释是由于 “归因” 的存在，“风险” 无论如何 “自我再制”，“全社会系统” 都能通过 “自我观察” 或者 “自我描述” 寻找到 “化约风险” 的主体，进而进行对 “风险” 之 “分配”[7]，这显然比把一切可能的损害都归因于 “自然” 或者 “意识” 进而视 为 “危险” 更 有 利于 社会的运作和自我治理。此外，“行政法治” 虽然在表面上体现为一种 “吊诡”，但是在短期内仍然能够保持 “法 律 系 统” 和 “政 治 系 统” 之 间 的 基 于 “风 险 分配—风险化约” 的“授权—被授权” 关系的彼此独立。

（二）我国 “政法传统” 语境下的紧急状态与行政法治

如若前文的理论说明有助于我们从 “风险社会学” 角度对于 “紧急状态” 作为一种 “风险” 的表现形式，以及在这一表现下的 “行政法治” 的性质和必要性进行理解，那么根据我国的 “政法传统” 也可以在实践意义上给出对 “紧急状态” 下的 “行政法治” 的合理性的证成。在 “实践” 中，“紧急状态” 意味着由于发生或者有可能发生重大的 “突发事件”，同时根据宪法和相关法律决定并宣布全国或局部地区处于重大的风险之中，并且在这些地区范围内临时地由 “行政机关” 在超越法律规定的意义上行使紧急权力，以消除 “风险” 的社会危害性和潜在的危害的可能性。

因此，从 “法律系统” 的角度来看，只有在满足以下条件的时候才有可能 “决定并宣布” 紧急状态。首先，法律系统必须对 “风险” 的危害性进行评估，如果这一 “危害性” 尚且能够通过政治系统和法律系统，甚至其他社会系统的既有运作方式得以在系统之内化约，那么就不必宣布或决定 “紧急状态”，这也意味着一旦 “法律系统” 决定和宣布了 “紧急状态”，这一 “风险” 超越了社会系统既有运作方式的处理范围，或者，它对社会系统中的 “人” 及其权利造成或可能造成巨大的危害；其次，法律系统基于这种 “先行评估” 而做出 “紧急状态” 的决定和宣布就 “同时地” 意味着法律上对 “政府紧急权力” 之规定的生效，法律系统在一定程度上必须将一些自身运作的部分交由 “政治系统”，进而在一些涉及 “紧迫性决断” 的情况下 “退场”。

同样地，在 “政治系统” 的角度，“紧急状态” 下的 “行政法治” 权力必须通过以下的条件进行约束。首先，“行政法治” 这一权力属于 “法定特权”，在 “应然” 层面上这一 “法定特权” 是基于法律的有效性而具有正当性的，仅仅是由于在 “实然” 层面上这一“特权” 的行使需要 “法律系统” 的先行 “决定和宣布” 才能够满足现实化的要件，因此在通常情况下它往往是 “隐而不彰” 的；其次，由于 “行政法治” 属于 “法定特权”，因此 “授权—被授权” 的行为本身具有可逆性，也就是说，一旦法律系统认为 “紧急状态” 可以解除，这些 “特权” 就会被法律系统予以 “回收”；再次，由于 “行政法治” 同样是一种 “法治”，且只是由于 “紧急状态” 的出现导致了原本的 “法律法治” 变位成 “行政法治”，因此 “行政法治” 必须符合“比例原则” 等法定原则而不能完全做到“超越法律”；最后，由于在紧急状态下，“法律系统” 将 “免疫功能” 成比例地让渡于 “政治系统”，因此也具有在“法定范畴” 内 “政治系统” 将这一功能进一步成比例地让渡给 “其他社会系统” 的可能性，但是在这一“让渡” 过程中，“政治系统” 既承担了 “第一风险”，也承担了关于 “风险再分配” 意义上的 “第二风险”。

我国具有长期的 “政法传统”，这是我国在 “新冠 疫 情” 出 现 后 得 以 “高 效” 地 进 行 “风 险 分 配” 和“风险化约” 的有利条件。“政法传统” 并不是以 “政治系统” 来辖制 “法律系统”，也不是以 “法律系统”来完全规制 “政治系统” 进而出现 “政法不分” 的情况。毋宁说，“政法传统” 在中国语境下恰恰预设了“政治系统” 和 “法律系统” 的相对独立，唯有在这样的情况下才能够通过 “政法委” 等党内机构来实现“政府” 和 “法院”“检察院” 之间的良性互动。“政法传统” 的积极意义就在于，它的存在使得在 “紧急状态” 启动后，能够迅速通过既有的 “政法委” 和 “纪检委”“监察委” 等中介顺利地将 “法律授权” 的讯息传递到 “政治系统” 之内，同时也可以通过这种既有的中介保证在 “政府” 行驶 “紧 急 权 力” 这 一 “特权” 之时，仍然能处于 “法律系统” 的监督和管控之下。此外这一传统的优势更在于坚持了党的领导地位，使得 “政治系统” 能够且深入地进入基层治理之中。

强调 “政法传统” 使我们在中国语境下，对基于“紧急状态” 的 “法律授权” 的对象得以充分的认识：在中国语境下，“紧急状态” 的 “法律授权” 和法律系统对于 “政治系统” 的 “合法性” 的监督一方面是对“政府” 的授权与监督，同时也是对 “执政党” 的授权与监督，因此更是对以 “政府—执政党” 为枢轴的广义 “政治系统” 的更为全面的授权与监督。只有注意到 “政法传统” 这一具有中国特色的 “政治—法律”的中介性的载体，我们才能够对 “风险分配” 和 “风险化约” 在我国的具体展现进行更为深刻的理解。

二、现实中的贡献与弊端：对紧急状态下行政法治的观察

在 “政法传统” 之下，我国能够进行顺利和高效的 “授权” 是毋庸置疑的。但是，“政法传统” 的存在并不能解决由于 “政治系统” 的本质造成的面对 “法律问题” 的无能为力，同时也无法事先避免 “政治系统” 在执行 “法治功能” 的时候由于对于 “法律问题”的不熟悉而过分超越法律限度的情况。鉴于上述问题，“政法传统” 之贡献就是一方面在事后监督的角度上对于 “不作为” 或 “滥作为” 的情况进行 “风险责任承担” 意义上的 “归因” 和 “归责”；另一方面通过“执政党” 和 “政府” 的互动关系实现在 “政治系统”层面上的 “风险再分配”。基于上述理由，我们在疫情期间对湖北省A、B 两个土家族自治乡进行了调查，并且首先通过政法委工作人员的帮助，对法官、民警、乡里耆老和一般群众进行访谈，对当地的 “疫情防控” 情况进行简要的了解①。

（一）“法律授权的有限性” 与 “社会治理的紧迫性”：“行政止于建议”

“政法传统” 的存在使得A 乡和B 乡即使在疫情期间仍然能够保持较为顺利的基层治理。由于A乡和B 乡位于湖北省，在疫情爆发初期就采取了相当严格的管理措施，同时A 乡和B 乡在地理位置上处于高海拔山地，交通也有诸多不便，因此即使 “新冠疫情” 在湖北省内爆发的情况下，在其辖区内疫情并没有大规模蔓延。从疫情防控的具体工作的角度来看，A 乡和B 乡均采取以政法委牵头， 公安机关、检察机关、审判机关以及司法行政机关综合治理的模式，配合以乡党委牵头。落实到村支部的政治宣传与协助治理的模式，同时发挥乡里耆老等社会力量，在社会治理上均采取了较为严格的出行管控、体温日报告和零报告等 “行政法治” 手段。

土家族对于礼节极为重视，尤其表现在 “过节”的习俗之中，同时根据土家族习惯，土家族春节的时间基本和汉族春节时间重合，因此需要对返乡人口同样采取隔离等管制措施，这对A 乡和B 乡的疫情防控造成了不小的压力。根据我们的调查，在一般居民看来，诸如 “禁止聚集”“少走亲戚” 的行政管制措施尚可接受，但是 “禁止离乡” 的行政管制措施则让很多在外务工的返乡人员颇为苦恼。同时群众对于离乡工作的诉求，也使得基层的行政管理人员面临着两难的困境。B 乡某派出法庭的工作人员M的看法具有一定的代表性，他认为行政管理并不是执法行为，因此最多也只能 “止于建议”，而不能根据相关法律法规对具有正当事由离乡的群众进行人身自由限制；同时，“政法传统” 虽然本身不等于法律，却强调党员队伍的纪律，因此根据党组织的安排，M 必须在承担原有的司法工作的同时， 也需要承担不少行政管理的工作。不过与M 法官一同被分配到同一工作小组的民警Z 则表示由于法官、检察官和其他公职人员的协助，确实对派出所的工作有所帮助。对于派出所的民警来说，由于一方面需要加强疫情管控，另一方面还要合情、合理、合法地给出 “建议”，因此很多的工作都需要根据民警的工作经验，去平衡 “管控” 和 “建议”。

根据有限的调查样本，可以发现就 “行政法治”在 “政治管理” 的方面，仍然存在着 “政治止于建议”的问题。由于任何机关、组织和个人都无权在法律范围之外限制他人的人身自由，因此无论是在代行“行政管理权” 的法官来看，还是本身具有 “行政管理权” 的民警来看，虽然在 “紧急状态” 下有对基层行政管理人员的 “临时授权”，但是行政管理人员在“临时授权” 的范畴之内只有 “建议权”。这就使得基层行政管理面对着如下的张力：如果根据地方民族的风俗习惯，“春节” 是极其重要的节日；但是在疫情防控的紧急状态下， 出于避免疫情扩散的理由，有必要限制人群流动， 尤其是防止聚集现象的出现。“行政管理” 的要求和 “群众诉求” 形成了张力，同时在依法行政的要求下，更多的行政管理人员采取的是 “做思想工作” 的办法，这一方面产生了较大的管理成本，另一方面由于 “做思想工作” 要具体到户，行政管理人员自身也暴露在疫情的威胁下。

（二）行政法治中的 “不合理” 现象：“暴力” 执法

如若前述的访谈成果证明了由于“法律授权”的有限性，导致了 “做思想工作” 这一高成本耗散的管理方式，那么也是由于 “法律授权” 的有限性，“行政管理” 如果一味追求效率，那么就可能产生 “不合理” 的 “暴力执法” 现象。

在我们对A 乡某村的村民L 和民警C 的访谈中，就出现了双方关于 “暴力执法” 的 “辩论”：

L 是A 乡某村村民，目前与丈夫P 在武汉市从事餐饮行业，家中有一对子女在乡里的小学读书，L的公婆早已过世，但是父母尚在，每年都会和丈夫回乡探亲。2020年由于疫情的原因，L 与P 返乡后被禁止返回武汉，但是由于餐饮行业的特殊性，L 认为应当及时返回武汉， 在准备返回武汉之前L 与P在乡里卫生所进行了简单的检测，经检测L 与P 身体健康， 符合离乡标准。但是在离乡途中被民警C阻止，C 认为根据当时的上级要求，应当禁止村民出村，双方产生争执口角，所幸被同村群众劝阻，并未发生肢体接触。

在这个案例中，实际上反映的是 “法律授权的有限性” 和 “行政管理的紧迫 性” 之间张力 的另一面，即在 “效率” 的要求下，个别 “执法” 行为存在 “理由模糊” 的情况，因此容易被认为是 “暴力执法”。但是从观察者的角度看，这里的 “暴力执法” 实则是口角争执，是 “意气之争”。

从风险社会学角度来看，“行政执法” 或者 “行政法治” 本身的 “吊诡” 性质决定了行政管理人员的工作困难。一方面是与 “法律授权” 同时而来的 “监管义务”，这要求行政管理人员必须对 “疫情防控”有所作为，这是从 “风险化约” 的 “第一风险” 角度的“归因”；另一方面则是从 “法律保留” 角度来看的“比例原则”，也即在执法活动中必须寻找到执法行为的理由，进而将这一理由置于法律视域之下进行合比例的审查，这是从 “风险分配” 的 “第二 风险” 角度的 “归因”。对于行政管理人员来说，进行主动的超越法律的管控行为显然比进行“合比例审查” 更为合理， 因为至少在前一种情况下，“管控行为” 仍然是在 “行政管理” 层面可控的且有效的。但是从一般居民角度来看，“行政法治” 给他们带来的是同样的困境。既要求法律和政治保证他们的生命权和健康权，同时也要求法律和政治保证他们的财产权和发展权——这两种 “权利” 诉求在一般居民看来都是合情、合理、合法的，同时他们也无法确定正常的“行政管理” 和 “暴力执法” 之间的界限，因此从一种朴素的 “法律感觉” 来看，显然损害他们权利的行为都是 “不合法” 的。

三、紧急状态中民族习惯法的 “出场”：以湖北省某民族自治地方为例

那么，既然 “紧急状态” 下的 “行政法治” 或 根据“情理” 的要求而出现 “做思想工作” 这样的 “成 本耗散” 的可能，要么根据 “效率” 的要求而触碰到 “暴力执法” 的边界，亦或有没有可能做到 “情理” 和 “效率” 兼得呢？ 显然很难做到，因为如果选择了 “情理”，就必须按照一种 “风险分配” 式的思路进行考虑，也就是去思考 “法律” 到底为 “政治” 赋予了何种限度的 “特权”；而如果强调 “效率”，就必须按照一种 “风险化约” 式的思路进行考虑，也就是不考虑“法律授权” 的限度，而着重考虑 “行政义务” 进而使得个别的 “风险” 能够在政治系统内部进行化约。根据风险社会学中 “行政法治” 的 “吊诡” 性质，注定是在 “二值逻辑” 之间选择[8]。不过，在实践中的确出现了 “化解吊诡” 的一种方式，那就是 “民间习惯法” 的介入。本文将从实证角度对这一方式进行在 “可接受性” 意义上的证明。

（一）样本调查的区域及其概况

本文调查样本分别为湖北省荆州市A 乡以及湖北省宜昌市B 乡，均为土家族自治乡。在调查研究中， 选取A、B 两乡为样本的理由在于A、B 两乡均位于湖北省，是 “新冠疫情” 爆发首当其冲的地区。由于选取了 “风险社会学” 作为研究的部门方法论，且通过理论方式得出了“行政法治” 的吊诡性质，因此需要寻找到对 “行政法治” 的 “去吊诡” 的方法，根据理论预设，隶属于 “道德系统” 和 “宗教系统” 的 “习惯法” 可能通过 “风险再分配” 的方式去协助政治系统的 “风险化约”。为了对这一理论预设进行证明，也必须选择仍然具有有效的 “习惯法” 约束的样本群体，“土家族习惯法” 恰恰符合上述证明任务的需求。由于A 乡和B 乡均有 “外出务工”“空巢老人” 和 “留守儿童” 的社会现象，B 乡近年来大力发展矿产工业，因此吸引了较多 “外出务工人群”，因此就常住人口的结构构成来看， 要比A 乡丰富；相比于B 乡，A 乡在乡村学校和养老院建设上则成就更高，更从侧面上表明A 乡的常住人口仍以 “青少年” 和 “老年” 为主，因此就有了样本对比的可能。

（二）调查设计和调查方式

从社会学的方案设计来看， 选择尼可拉斯·卢曼的 “风险社会学” 的观点作为 “部门方法论”。这一“部门方法论” 能够较好地通过一种 “风险分配—风险化约” 的 “风 险理论” 以 及 “社 会 功能分 化” 的 “系统理论”。将法律系统、政治系统以及社会的其他系统通过这些理论工具，并且结合中国实际，我们得出这样的理论预设：

第一，在 “紧急状态” 的意义上，“法律系统” 通过 “紧 急 授 权” 使 得 “政 治 系 统” 承 担 部 分 “法 律 系统” 的职能，不能就此认为 “法律” 就 “退场” 了，而是以 “风险分配主体” 的身份 “在场”，在 “风险化约” 的层面上 “隐退” 了。

第二，同时，这种 “紧急授权” 导致的 “行政法治” 现象同样也不意味着 “政治权力” 的无限使用，而是 “政治系统” 必须在 “紧急授权” 范围内根据 “法律系统” 的授权进行。因此可以猜测在 “政治系统”进入 “风险化约” 和 “法 律 系统” 从 “风险 化 约” 处隐退后，会出现由于 “行政法治” 的 “吊诡性质” 而必然出现的问题（通过前面的访谈资料，可以初步认为这一预设是成立的）。

第三，按照 “授权” 的逻辑，“政治系统” 可以根据 “法律系统” 的授权对其他社会系统进行授权，例如通过对 “道德—宗教系统” 中的 “习惯法” 授权，使得 “道德—宗教系统” 能够以 “习惯法” 的方式进入“风险化约” 之中。因此需要通过问卷方式去考虑这一方式是否被引入到疫情防控中， 如果有的话，是否具有 “实然效果”。

表1 访谈对象以及访谈时间（标注为灰色的访谈对象为 “参考组”，其余为 “样本组”）

第四，通过对预设第三的把握，可以反过来去讨论 “在场者” 和 “退场者” 的关系。因此再次回到预设第一的理论讨论中，对 “风险主体” 进行重新的讨论②。

基于上述的部门方法论和理论预设，我们选取了一些有代表性的 “抗疫人物” 进行了电话访谈：

另外，在问卷发放上，也是通过A 乡和B 乡的政法委进行的，并且对A 乡和B 乡的政法委回收后邮寄的问卷进行的数据分析：

表2 问卷收集结果及有效性

鉴于问卷发放的间接性质，同时考虑到问卷回收数量和废卷比例，我们认为上述数据能够较为准确地反映现实情况，因此可以进行统计。

（三）结果反馈

通过访谈的方式，我们先行确定了值得注意的一些细节。就 “疫情防控” 中的 “权责问题” 来说，可以具 体为 “禁止聚 集” 和 “禁止 流 动” 的 “行 政 建议”到底在 “权力” 和 “权利” 之间造成了何种影响。在对L 和F 的访谈中， 我们了解无论是作为外出务工人员还是本地种植业业从业者都因为疫情产生了不小的损失， 例如F 表示虽然由于疫情发生在冬季，对茶叶种植和采摘并未产生影响，但是由于销售渠道出现问题， 原本应当在春节阶段卖出更多的茶叶，但却因疫情防控滞销；L 则表示作为餐饮业经营者，一方面由于疫情防控需要避免聚集，因此本来就已经不得已地取消了很多 “春节家宴” 或者 “元宵节聚餐”，另一方面由于食材已经提前备货，如果不及时返回武汉处理食材会对下半年的经营造成更大的损失。而就行政管理人员来说，更多地行政管理人员认为对群众的 “有效限制” 更为重要，例如C就在和L 的 “辩论” 中谈到，限制某个人或者某些人的自由既是对更多人的健康有利的，更是对被限制的个人或人群的健康有利，C 认为之所以“管控” 更为重要，正是因为 “生命” 和 “健康” 比 “财产” 更为重要，C 同时认为自己的执法方式虽然需要改进，但是仍然坚持认为出于对群众的保护责任，进行管控是更为重要的。通过这一现象我们发现应当关注疫情防控中一般群众对于 “财产权” 的重视程度。

在涉及管控难点的问题上，除了前述的 “行政止于建议” 和 “暴力执法” 的问题之外，我们格外关注了同样进行了疫情防控工作的W 和G，因为根据常识，在他们身上 “行政止于建议” 的情况更为复杂。就身份而言，如果A 乡的M 法官和Z 警官尚且能够代表具有约束力的国家机关，那么以 “文化站副站长” 的身份参与疫情防控工作的W 就显得 “师出无名” 了：W 作为文化站工作人员，更多的日常事务是对 “土家族文化” 进行对外宣传的工作，而对于“行政执法” 这类性质迥异的行政工作不甚熟悉，但是W 表示，他可以通过 “老规矩”，老习俗的历史演化对群众做一些“思想工作”；G 的情况与W 类似，但是由于G 本人在村中有一定威望， 所以在进行“思想工作” 的时候既能够保证合情合理，同时也能够说得有理有据。通过W 和G 的表述，以及与前文M 法官、Z 警官和C 警官的比较，我们认为对于 “习俗习惯” 的掌握有可能对“治理” 中的“难点” 化解——或曰 “去吊诡” 产生积极作用。

最后在关于 “执法活动” 的 “比例原则” 方面，即其如何平衡 “情”“理”“法” 和 “权” 的角度来说，我们格外注意到了L 夫妇和C 警官之间的 “矛盾” 化解的原因。根据L 和C 的帮助，我们有幸与土家族 “梯玛” H 老先生取得了联系，也正是H 具有 “梯玛” 和耆老的双重身份，在L 与C 的和解过程中起到了决定性的作用。根据H 的看法，虽然土家族讲究礼仪，讲究节庆，但是这些仪式的目的不是限制老百姓和国家的行为，不是要墨守成规，而是要 “在土家族儿女心里培养有所敬畏的精神”。H 认为，“敬畏心” 不仅是要对 “神明”“祖宗” 有所 “虔敬”，更是要对 “父母” “长辈” 有所 “孝 敬”，对 “同辈” “朋友” 有所 “尊敬”，对 “子 女” “晚辈” 有 所 “尊 重”，还要 对 “国 家”“法律” 有 “发自内心的遵守”。因此对于L 夫妇来说为了 “养家糊口” 而冒险离乡的行为，H 认为是 “孝顺父母” 和 “关爱子女” 的一种表现，但是C 的执法活动则无论是不是来自于 “法律授权”，在H 看来一定是 “代表国家” 的，因此L 夫妇的错误就是对 “国家”和 “法律” 没有 “发 自 内 心 的 遵 守”。同 时作为 “长辈”，H 既对C 的执法活动进行了肯定和精神上的鼓励，同时也对C 在执法中的情绪化和不文明行为进行了批评。通过 “梯玛” 这一土家族的族内权威真的能够有助于 “合理行政” 吗？ 这也是指导进一步研究的可能方向。

因此，我们通过问卷将在访谈中获得的问题进行了细化。根据A 乡和B 乡的人口年龄段的分布，以及政法委提供的关于行政执法人员的大致年龄段分布，以 “年龄（第1 题）” 为根据进行问卷发放数设计，具体如表3、表4 所示：

表3 A 组（行政管理人员）

表4 B 组（一般群众）

并且根据 “民族（第2 题）” 确定 依照 “年龄” 进行发放的准确性，即预设准确发放和回收应当在年龄和民族两方面符合当地的人口构成，根据后期资料检索和政法委提供的相关资料，大体上在 “年龄构成” 和 “民族构成” 上问卷的发放比例是较为标准的。最终得出了如表5、表6 所示的反馈：

表5 问卷A 组（行政管理人员）数据统计

表6 问卷B 组（一般群众）数据统计

问卷的1—3 题围绕年龄、民族和政治面貌进行调查，主要目的是通过数据比较来推知并证明样本容量和实际人口年龄、民族比例之间的相关性；由于在调查前A 乡和B 乡政法委均表示问卷A 组将主要针对党员干部，因此第三题则主要检测政法委代理发表的准确性。经过上述的简要比对，可以暂时认定问卷是有效的。

问卷的4～7 题主要调查疫情防控对行政管理人员和一般群众的生活、工作的影响，以及对行政管理中遇到的问题进行反馈：

问题4 是对 “关于疫情防控的基本立场” 的提问。可看出行政管理人员无论是强调 “依法行政” 的附加责任，还是强调一种基于党纪要求的 “对群众负责” 意义上的责任，都具有责任意识，但是也有相当部分的行政人员更倾向于对有特殊需要的群众“网开一面”；从群众来看，可以看出在身体健康和条件允许的情况下， 更希望能够及时返回工作岗位，即使无法回到工作岗位，也出于对行政强制权力的敬畏而选择居家隔离，这里能够初步看出 “行政责任” 和 “返岗自由” 之间的矛盾了。

问题5 是关于 “疫情防控工作” 对生活和工作的影响问题。能看出行政人员在执法过程中遇到最大的问题就是“群众不服管”， 这佐证了我们前文“行政止于建议” 的预设，同时较为次要但并非不重要的问题还有我们预设的 “行政成本耗散” 的问题，即 “本职工作” 和 “防疫工作” 的张力；而就一般群众来看，最主要的问题不是担心患病而是担心没有收入。

问题6 以 “一刀切” 的 “封闭管理” 作为出发点，通过让 “管理者” 和 “被管理者” 互换身份，进行评价。可以看出大部分 “管理人员” 即使在 “被管理的身份” 下仍坚持 “行政约束” 对己的效力，而当群众出于 “管理者身份” 的情况下同样更强调 “人身自由”，可以看出 “守法” 意识和 “自由” 观念之间仍然是有张力的。因此在 “紧急权力” 之授权 “被撤回” 之后，管理和被管理双方由于长期的 “非常态” 关系，需要及时适应 “后疫情时代” 的 “疫情防控常态化”。

问题7 则强调 “解决矛盾” 的方法。能够看出“行政管理 人员” 和 “一般群众” 在 “纠 纷 解 决” 上 的不同方法。根据统计，“行政管理人员” 更倾向于 “自主性” 的 “讲道 理” 或 者 “摆法 律”，而 “一般 群 众” 则倾向与 “请长者” 或者 “找上级” 的非自主解决方式。

问题8～10 则通过问卷的方式尝试揭示“民间习惯法” 作为 “政治系统” 的 “风险再分配” 的主体的“可接受性” 问题：

问题8 以 “梯玛调解” 为例，向 受试者进行对“习惯法的认知” 与 “习惯法介入治理的意愿” 的提问，根据数据显示，无论是在行政管理人员还是一般群众那里，大多对于 “梯玛” 介入基础治理持欢迎态度，但是就实际操作上来看，真正和 “梯玛” 合作过或者接受过 “梯玛” 的训诫的受试者比例都未过半，因此仍然需要考虑 “梯玛” 介入基层治理的制度方法论设计。

问题9 对 “疫 情 防 控” 中 “民 族 习惯 法” 的 出 场问题进行了直接的提问，从受试者整体来看，在不少地区确实出现了请族内老者进行协助管理的情况，同时无论是管理者还是被管理者，大多都希望一个处于 “官方” 和 “非官方” 之间的 “仲裁者” 的 “出场”。

问题10 则是对 “情”“理”“法”“权” 的一般认识的提问。虽然就 “B 组—一般群众” 来看，大家基本认为 “情理” 更重要，但是就 “A 组—行政管理人员” 来看，A 乡与B 乡的受试者产生了较大的分歧：A 乡更重视 “情理”，B 乡更注重 “法理”，推测和A 乡老龄化程度更高以及 “梯玛” 本身的话语权有关。

综合上述访谈资料和问卷数据，初步为 “民族习惯法” 介入 “新冠疫情防控” 奠定了 “供需 关系” 上的可能性。可以看出，一方面在 “紧急状态” 下的 “行政法治” 在一定程度上忽略了 “说理” 的过程，以至于在行政活动中必须面对群众的诸多疑问；另一方面群众迫切的离乡意愿也是不得不予以安抚的，这种工作不能全然交给 “行政—政治”，既是由于 “政治 系 统” 的 逻 辑 是 “决 定” 的 逻 辑 而 非 “论 证” 的 逻辑，又是由于 “行政行为” 需要考虑其成本耗散的问题——就像在问卷数据中已经呈现的那样，不少管理人员在 “本职工作” 和 “防疫工作” 的双重压力下已经疲惫不堪，在这种情况下，一味地把一切 “防疫工作” 交由 “政治系统” 本身，就难免会出现 “暴力执法” 的真正危险。

四、紧急状态下国家法与民族习惯法的协调

由 “风险社会学” 的视角再行审视实证研究结果，可以对于 “民族习惯法” 的 “出场” 进行理论上的证立。通过实证研究结果，我们初步得出了如下的四个结论：首先，在 “行政法治” 这一 “紧急状态” 造成的 “吊诡” 也即 “合法的不法” 的情况下，“政治系统” 也并未有不作为的情况，因此可以藉此将 “民族习惯法” 的 “出场” 的前提限定于 “政治系统的作为”之内；其次，在 “行政法治” 这一 “合法=有权” 的吊诡之下，的确出现了 “政治系统的积极作为” 和 “一般群众的正当权利诉求” 的张力，由于在 “行政法治”的情况下，“合法” 即 “有权”，因此寄希望于 “行政管理人员” 拿出执法的 “法律依 据” 本身就 是不现实的，这使得 “民族习惯法” 具有了一个可能的 “功能”即 “为执法行为提供理由”；再次，在 “行政法治” 这一 “法律系统” 退居于 “风险分配” 的幕后 “风险承担者”，而由 “政治系统” 全面地接管 “风险化约” 这一直接的 “风险承担领域” 的时候，并不代表 “法律系统” 的无效，根据实证资料可以得知，无论是 “行政管理人员” 还是 “一般群众” 都希望 “合理行政”，或者说是要合 “法理”，“法律系统” 实际上是以其 “不在” 而显示其 “存在”，因此讨论 “民族习惯法” 必须注意 “法律” 本身的这种特殊的 “在场方式”；最后，在 “行 政 法 治” 这 一 “政 治 系 统” 为 核 心 的 “风 险 化约” 的综合行动中，“核心” 既意味着 “政治系统” 获得了超越常态的 “权力”，也意味着对 “风险化约” 的责任，前者意味着 “政治系统” 可以在 “法律系统” 的同意或默许的情况下，进一步进行 “风险的再分配”③，后者则意味着就像 “法律系统” 对 “政治系统” 的 “风险分配” 一样，这种 “再分配” 活动也使 “政治系统”作为 “风险分配者” 必然遭遇 “第二风险”，它需要为它的 “再授权” 行动承担责任。

（一）民族习惯法的 “系统论” 定性：“道德—宗教系统”

通过对 “土家族习惯法” 的研究尤其是对“梯玛” 的访谈，更能够佐证在理论预设中将 “民族习惯法” 归于 “道德—宗教系统” 的处理方式。假如 “民族习惯法” 本身就是 “法律系统” 或 “政治系统” 的运作领域，那么在 “风险再分配” 意义上的 “再授权” 就无从谈起了：因为如果 “民族习惯法” 就是 “法律系统”的运作领域，那么这就意味着 “法律系统” 以另一个面向一直 “在场”，进而这一“再授权” 仅仅意味着“权力回收”；如果 “民族习惯法” 属于 “政治系统”，那么这一 “再授权” 实际上只是 “政治系统” 本身的内部调整。

从逻辑上看 “再授权” 的形成必须以 “民族习惯法” 并 非 “政治系统” 或 “法律 系 统” 为前 提，那么对于 “民族习惯法” 的 “系统论” 界定就成为了 “问题”。首先，“民族习惯法” 特别是我们实证研究的对象“土家族习惯法” 在根本上并不是一种 “合法/不法”或 “有权/无权” 的运作方式，“梯玛” 这一角色的重要性就能够说明问题：“梯玛” 原本的职能的是土家族的 “祭司”，他的固有职能是和土家族的 “自然神论”相关联的，在 “自然神论” 逐渐被汉族的 “礼法” 冲淡后，“梯玛” 则在 “道德” 意义上具有了对于 “礼法” 的解释权，而 在 “礼 法” 逐渐被 “立 法” 所取 代 的 “功能分化” 的现代社 会，“梯 玛” 在 “祭 祀” 上 的 “宗教 权威” 和 “礼法” 解释和适用上的 “道德权威” 地位确实有所淡化。“淡化” 意味着在现代社会自我治理过程中，“法 律话 语” 和 “政治话 语” 对 “宗教 话语” 的取代，以及在 “功能分化” 的现代社会中仍然为 “道德”和 “宗教” 留下了运作的独立性[9]。“梯玛” 因此在现代社会并不具有直接进行 “社会治理” 的职能，由于 “道德—宗教” 系统以 “善/恶”“好/坏” 标示 “神圣/堕落”，进而一直具有的 “社会评价” 功能，也随着 “道德多元化” 和 “宗教的去中心化” 而显得不那么重要，或者说它长期保持一种 “缄默” 的态度[10]。因此在这一意义上，“民族习惯法” 并不是 “法律话语” 或者 “政治话语”，而必然和 “道德” 与 “宗教” 具有相关性。

进而，我们需要对 “民族习惯法” 以及一般意义上的 “习惯法” 进行一种更为详尽的讨论，以确定它到底属于 “道德系统” 还是 “宗教系统”。“土家族习惯法” 是以 “自然神论—宗族制度” 为基础的 “习惯法”，相比于以 “伊斯兰教教义” 为信仰的回族、维吾尔族等民族的习惯法来说，它的 “宗教性质” 更弱，但是相比于一般意义上的，诸如 “彩礼制度” 等不涉及宗教的制度，由 “习惯” 直接产生的 “习惯法” 来说，它却有较强的 “宗教色彩”。因此我们可以借由“土家族习惯法” 得出以下两个结论，首先一切的习惯法都必然涉及 “道德话语” 因此属于 “道德系统”；其次，它是否具有 “宗教教义” 的担保决定了它的实效性强弱④。因此 “习惯法” 必然在 “归属” 上更倾向于 “道德系统”，但是在 “功能” 发挥的角度来看更依赖于 “宗教系统”。

对 “民 族习 惯 法” 的 “道 德 系 统” 或 “宗教系 统”的归属的讨论使得以下可能得以产生，即坚持 “民族习惯法” 的 “道德系统” 的基本归属，并且通过 “法律系统” 和 “政治系统” 取代 “宗教系统” 对于其效力发挥 “功能” 意义上的地位。换言之，一种以 “国家法律” 和 “执政党意志” 为渠道而发挥作用的 “民族习惯法” 的 “出场” 方式是可行的。

（二）民族习惯法的 “出场”：“去吊诡” 方式与限度

以 “政 治系 统” 和 “法律 系统” 取代 “宗教系 统”使得 “民族习惯法” 发挥作用的方式，更加符合现代社会的基本要求，同时也能实现 “去吊诡” 的基本要求。从实际的制度设计角度来看，就是根据 “国家法律” 和 “执政党 意志” 的 要求，实 现在 “法 律 系统” 和“政治系统” 的双重监督下 “道德系统” 对社会治理的介入。更为具体地，在 “政法传统” 的 “中国语境”下，“民族习惯法” 介入社会治理能够使“政府” 和“执政党” 直接 “风险化约” 的任务减轻，也就是在“去吊诡” 意义上，“合法的不法” 的 “吊诡” 能够通过“道德系统” 的介入而被吸纳进 “道德系统” 之中，进而被再制为 “合理的（好的）‘合法的不法’”，使得“合法的不法” 成为一个非吊诡意义上的“简单对象”——即 “行政法治” 本身，进而以 “合理不过，既然 “行政法治” 乃是 “合法的不法” 与 “合法=权力” 的吊诡，那么 “民族习 惯法” 的 “出 场” 会不 会 带来 “合理/好的权力” 与 “权力=合理/好” 的更为深刻的吊诡呢？ 这是必然的，因为如果说 “行政法治” 乃是由于“法律系统” 之 “不能” 而必须采取的对 “政治系统”的紧急授权意义上的 “异常状态”，那么同理 “民族习 惯 法” 作 为 “道 德 系 统” 乃 至 于 “宗 教 系 统” 的 介入，就 等于是 “政 治系统” 由 于 其 “不能” 而对 “道德系统” 进行 “紧急授权” 更为极端的 “异常状态”——因为它允诺了 “道德治理” 新的 “吊诡”，这不仅意味着 “政 府” 和 “执 政 党” 对 “道 德 系 统” 或 “民 族 习 惯法” 可能在 “风险化约” 意义上产生的 “新风险” 要承担 “风险分配” 意义上的责任，更需要避免一种在实践角度可能的 “道德系统的三次授权” 的可能性。⑤

因此，对于 “习惯法” 或 “民族习惯法”，甚至是“宗教意义上的民族习惯法” 在 “疫情防控” 乃至于“常态治理” 中的引入，从 “风险社会学” 角度来看都是一种必须谨慎考虑的举措。“道德系统” 的引入减轻了 “政治系统” 的选择压力，但却是一种可能导致更多 “风险” 的行为。

五、总结与展望：“政法传统” 下的民间司法

当然，“行政法治” 下的 “政治系统的再授权” 这一逻辑可以类推到其他系统，以实现 “综合治理” 的要求，但是无论是 “授权” 于 “科学系统” 还是 “教育系统”，甚至 “授权” 于 “艺术系统” 和 “经济系统”，都伴 随 着 “行 政 法 治” 意 义 上 的 “去 吊 诡” 以 及 在 “授权” 意义上的 “新吊诡” 的产生。由于 “新冠疫情” 本身使得 “全社会系统” 进入了 “非常态”，因此 “行政法治” 对于 “全社会系统” 而言本身就是一种 “暂时性” 的举措，如果说即使在 “疫情防控” 的过程中，“行政法治” 尚且需要 “法律系统” 的监督和 “政治系统” 的自律的话，那么它对于 “风险化约的责任” 的“再分配”，即本文中提到的 “民族习惯法” 的出场，就面临着这样的问题：由于我国 “政法传统” 的存在，使得 “法律系统” 在疫情防控过程中通过 “纪检委”“政法委” 和 “监察委” 对 “政府” 的行为进行监督成为可能，同时使得 “政府” 通过 “执政党” 的自律实现其 “自律” 同样成为可能——但在 “道德系统” 介入后，究竟由谁来约束和监督 “道德系统” 就成为了一个实践中的难题。

然而不能忽视的现实是，在 “紧急状态” 的行政法治中，实证资料表明 “政府行为” 和 “群众要求” 之间的张力已经体现出来，同时这一张力会在 “疫情防控常态化” 后仍然保持它的影响，因此“道德系统” 的介入或许是一种不得已的选择。它在一定程度上有利于减轻行政人员的职能耗散和工作压力，同时能够在一些涉及行政行为和群众意愿冲突的领域进行矛盾的化解。当然，这种 “矛盾的化解” 仍然是有风险的，其在根本上表现为 “合理性” 或者“良善” 成为了在实践中 “行政权力” 尺度的标准，同时也意味着可能出现道德系统由于在“合理性/良善” 维度无法寻找准据，进而将这一决定通过 “风险的三次分配” 转移到距离 “国家” 的 “政治” 和 “法律”更遥远的其他系统之中。

因此对于 “民族习惯法” 的 “出场” 必须进行风险评估和在实践中对其权能进行限制。在这一背景下，重新思考 “政法传统” 和 “民间法” 或 “习惯法” 的互动关系是必要的。一方面，要将 “民族习惯法” 的出场限制在 “基层司法”“基层群众自治” 的领域内，使得它不至于威胁法律系统的正常运作； 另一方面，由于 “道德系统” 以 “民族习惯法” 进行治 理的权威性来源是 “政治系统”，因此要通过执政党基层组织的 “政治方法” 对 “民族习惯法” 在基层治理中实际和潜在的风险向政治系统予以及时反馈，并且禁止 “道德系统” 的 “风险三次分配”。

特别鸣谢湖南信息学院马克思主义学院张伟副教授为本文逻辑框架厘定作出的重要贡献；当然，文责自负！

注释：

①由于疫情防控的要求，课题组只能够通过电话访谈的方式进行基本的资料收集，通过委托当地政法委完成问卷的发放。

②这里的预设是从理论到实践，再从实践到实际，最后通过实际再回归理论的诠释学循环方法。

③实证资料中 “梯玛” 的出场就可以佐证这一情况，“政治系统” 将其部分职权交给 “梯玛”，使得原本不具有直接的治理权力的 “梯玛” 的治理行动获得了 “法律” 的默许和 “政治” 的背书。“梯玛” 作为 “民 族习惯法” 的 “象征” 不仅在 “执法” 过程中被期望 “出场”，同时在 “如何出场” 的问题上有待商榷，也就是说 “民族习惯法” 的出场只是一个 “方法设计” 的问题。

④例如在宁夏回族自治区的 “阿訇调解” 制度，就充分发挥了 “宗教教义” 在社会治理中的作用。

⑤此处涉及一个简单的逻辑运算，在 “一阶” 意义上，“合法的不法” 意味着 “A=非A”，但是在 “二阶” 的意义上，也即“道德系统” 介入的意义上，“A=非A” 这一运算可以被简化为“B” 这一简单的真值函项，进而以道德系统的判断符码讨论“B” 本身的 “合理性”，而B 可以意谓一种内部观察的吊诡，也可以在一种 “外部观察” 上统称 “行政法治” 的行为。