论数据反垄断规制中的必要设施原则适用

黄 琍

(江苏城乡建设职业学院，江苏 常州 213147)

一、问题的提出

必要设施原则在国外已出现很久，近年来随着互联网平台、大数据、算法等新业态的发展，迅速引起了我国学界关注。必要设施原则不同于禁止达成垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止经营者集中等形式，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第14条规定对是否构成必要设施的因素作出简单列举，如互联网平台的数据占有情况、平台的可替代性、竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等。数据反垄断规制中的必要设施原则适用有助于数据开放，提高经济效率，促进不同平台间的公平竞争。美国与欧盟对必要设施原则理论及其司法实践都有一定的经验。但将必要设施原则适用于我国数据反垄断规制领域仍面临一定困境。

二、必要设施原则的法律内涵与发展

(一)饱受争议：必要设施原则的源起与内涵

必要设施原则(Essential Facility Doctrine)源于1912年的U.S. v. Terminal Railroad Association of St. Louis 案件。起初主要针对电力、港口、铁路等公用事业性质的垄断企业限制交易行为的案件，之后又延伸到知识产权领域。必要设施原则是规制拒绝交易行为的有力手段。必要设施原则是法律强加给市场支配企业额外的交易义务，是指当垄断者控制了竞争所需的必要设施时，尤其该必要设施对下游市场竞争或相同性质市场竞争十分关键，且必要设施具有不可复制性和无法替代性，垄断者必须向其他竞争者开放共享该设施。Robert Pitofsky(2002)[1]提出必要设施原则是规制拒绝交易行为的一种方式，是反托拉斯诉讼的一种，如必要设施所有者拒绝许可其他经营者使用损害市场竞争，则必要设施原则有利于维护市场竞争秩序。

(二)审慎适用：必要设施原则与知识产权

欧盟、美国的司法实践中很早涉及到知识产权，但最终判决结果并不一致。知识产权的排他性会使垄断者形成垄断优势地位，上游知识产权所有者的关键技术会造成下游市场的进入壁垒。2015年的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中第七条涉及到知识产权中的必要设施，要求具有市场支配地位的经营者如无正当理由，不得在构成生产经营必要设施的前提下，拒绝其他经营者以合理商业条件共享使用知识产权。同时，考虑到不可替代性、不可或缺性、拒绝交易造成不利影响、可共享性等因素。江山(2008)[2]提出在我国知识产权领域引入必要设施原则，并通过知识产权政策和竞争政策进行平衡。厉潇逸(2016)[3]将其引入标准必要专利领域，基于标准必要专利的标准控制和合法垄断性，从购买者需求的角度分析需求替代。许啸宇(2017)[4]提出在知识产权领域审慎适用必要设施原则，通过正确界定相关市场，正确判断知识产权的不可复制性，同时知识产权拒绝许可没有正当商业理由等角度来更好地平衡知识产权的排他性和促进竞争。

(三)初步尝试：必要设施原则与数据

数据作为一种新型的核心竞争资源，如微信、微博、QQ等社交平台；爱奇艺、腾讯等视频平台，滴滴出行、美团打车等交通出行平台，淘宝、京东等电商平台，Boss直聘、智联招聘等招聘平台掌握大量数据资源，通过数据收集、数据分析等方式了解用户的消费需求及个人信息等，能够预测性的推送消费产品、针对性的投放广告。在互联网平台中，部分企业具有获得大量数据等优势地位，同时限制其他企业使用其数据。必要设施原则在数据反垄断规制的适用有利于开放数据，打破市场壁垒。

能否将必要设施原则适用到数据反垄断领域，不同学者有不同看法。有的学者认为应审慎在数据反垄断规制中引入必要设施原则，如张素伦、杨东、周珺、孙晋、王中美、李兆阳。张素伦(2017)[5]通过分析适用必要设施原则的风险、国外涉必要设施原则的司法实践、必要设施原则的形成方式等将必要设施原则引入互联网行业。杨东(2020)[6]提出将必要设施原则引入立法中，减轻举证责任，同时扩大必要设施原则的适用范围，打破市场支配地位固有的认定方法。周珺，苏成子(2020)[7]根据排除竞争判断原则明确必要设施原则在数据市场的适用，提出区分数据与数据分析得出的信息，审慎后置性适用必要数据。Jay Modrall(2017)[8]提出数据的特点及使用目的决定其要求数据开放是否合理。陈兵(2021)[9]提出反对意见，他通过分析搜索引擎Duck Duck Go不基于用户数据的积累而获得搜索流量的成功案例，认为数据并不能成为反垄断法意义上的必要设施，因平台对数据的分析能力和数据的时效性，互联网平台数据持有量的多少并不能决定市场力量的强弱。

三、域外数据反垄断规制中必要设施原则适用的研究梳理

必要设施原则最早开始于美国的司法实践U.S. v. Terminal Railroad Association案中。法律依据追溯到美国《谢尔曼法》的第2条提到的“Every person who shall monopoliae，or attempt to monopolize,or combine or conspire with any other person or persons”，在一系列的司法实践中不断丰富必要设施原则的内涵，从多家企业联合歧视竞争方式到单个企业的拒绝交易行为，从1983年MCI案的适用标准发展到1985年反竞争意图的补充标准，再到1986年Fishman v.Estate of Wirtz案中涉及的消费者偏好标准。必要设施原则在美国的司法实践中一直处于被避免的位置，如2004年Trinko案不承认必要设施的存在并适用。

欧盟的必要设施原则从《欧共体条约》第82条“any abuse by one or more undertakings of a dominant position ”衍生出来，垄断经营者拒绝交易或服务影响其他竞争者，且无合理商业理由对此解释，则垄断经营者不能拒绝交易。欧盟法院及委员会对必要设施原则持开放态度，必要设施原则的司法实践开始于1974年Zoja诉CommercialSolvents案，之后的司法实践引发对垄断企业终止与竞争者的长期合作、是否存在合理商业理由、是否适用无形服务的思考。1998年Bronner案形成了欧盟必要设施原则的界定标准。

从表1可以看出：必要设施原则在美国和欧盟的各自发展状况,对必要设施原则法律内涵的认识不断成熟，司法实践中也不断细化和明晰必要设施原则适用的标准，二者有很多相似之处。如必要设施原则的适用范围从基础设施到无形服务、知识产权、互联网数据等；如必要设施原则的部分界定标准(控制、拒绝开放、不可复制、不可或缺等)的重合。在司法实践中，美国对必要设施原则持谨慎态度，一般避免适用该原则，而是更多地强调反竞争意图，如无竞争意图，则不构成反托拉斯责任。而欧盟则对必要设施持开放态度，强调合理商业理由应作为拒绝履行必要设施交易义务的免责条款。

表1 必要设施原则适用的司法实践

四、数据反垄断规制中必要设施原则适用的困境及不同标准

(一)数据反垄断规制中必要设施原则适用的困境

数据反垄断规制中的必要设施原则适用的困境主要是如何明确必要设施原则适用的合理性、如何界定数据垄断中的必要设施原则适用的标准、如何处理数据开放与隐私保护之间的关系、如何将必要设施原则引入我国司法实践中。如2020年飞书发出公告显示其域名被微信屏蔽，链接无法正常跳转，引发对必要设施原则的思考。当前寡头垄断的市场结构已越发普遍，如社交网络、搜索引擎、电商平台、在线办公等互联网平台数据、数据分析人才资源十分集中，数据杠杆作用在不同市场的表现明显，如捆绑、排他性交易等方式。

(二)数据反垄断规制中的必要设施原则适用的不同标准

不同学者对必要设施原则适用的标准有不同看法，主要存在设施控制、设施必要、限制使用、不可复制、主观意图、竞争影响等五个方面。李剑(2009)[10]研究了对必要设施认定的MCI案件标准、竞争者标准、公共利益标准、消费者偏好标准。张素伦(2017)提出必要设施原则的认定标准包括经营者控制必要设施、设施是竞争者进入市场竞争的条件、经营者拒绝竞争者使用必要设施、拒绝使用的主观意图不合理。孙晋、钟原(2018)[11]提出因数据价值不确定且可能超出市场进入壁垒，需严格限定数据，同时要满足数据对于竞争不可或缺及不可替代属性，遵循一般标准与具体界定标准相结合原则。闵佳凤(2019)[12]提出遵循比例原则和合理分析原则来明确审慎适用必要设施原则的边界，并提出了数据适用必要设施原则的五个因素(见表2)。曾彩霞,朱雪忠(2019)[13]提出将必要设施原则适用于数据领域的四个条件：享有排他性数据控制权、其与下游市场形成直接竞争关系、数据无替代品、数据的共享具有可行性。王中美(2020)[14]通过分析美国、欧盟、澳大利亚等司法实践，提出满足四项条件(必要设施是相关市场有效竞争的必要条件；其他使用者复制该必要设施不可行；必要设施的开放在实际中可行；拒绝设施开放无正当商业理由)，法院即可要求必要设施所有人以合理非歧视的价格授权使用。

表2 理论、实践中形成的必要设施原则适用标准的异同

五、数据反垄断规制中必要设施原则适用的路径初探

互联网平台的自由竞争向规范竞争发展，近年来在互联网平台数据领域的反垄断、反不正当竞争越来越多，通过限制必要设施使用，排除竞争者进入相关市场的情况越来越多。必要设施原则在国外的发展已有一百多年，且在欧盟美国等多个司法实践中适用。对我国数据反垄断规制中必要设施原则适用有着借鉴意义。王中美(2020)提出引入必要设施原则十分必要，并具有可行性，但必须严格遵循适用条件。王健,吴宗泽(2021)[15]认为应以竞争损害分析为基础对数据反垄断规制中的必要设施原则适用进行个案具体考虑。李兆阳(2021)[16]认为有必要将必要设施原则纳入反垄断规范，同时从个人信息保护和知识产权角度进行必要的修改，实现必要设施原则的中国化适用。

(一)明确必要设施原则在数据反垄断规制中的合理性

从价值目标来看，明确必要设施原则在数据反垄断规制中的适用有利于维护市场竞争秩序。美国反垄断执法部门将数据视为并购审查的资料并加以规定，欧盟将数据纳入滥用市场支配地位进行规制，《德国反限制竞争法》将拒绝提供数据作为拒绝提供必要设施的一种。2016年，法国竞争管理局与德国卡特尔局联合发布《竞争法与数据》，Zachary Abrahamson(2014)[17]也提出数据应作为必要设施原则适用于大数据垄断领域。国外的日渐丰富的理论和实践为我国明确必要设施原则提供良好基础。我国的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于禁止滥用知识产权排除》中都涉及了必要设施原则，并延伸到知识产权领域，面对当前互联网平台不正当竞争频发、竞争失序的复杂环境，明确必要设施原则来推动数据反垄断规制具有合理性。数据虽然动态变化，但历史数据和实时数据的比较、未来数据的预测等具有纵向比较价值，数据对于互联网平台的市场竞争不可或缺。同时，替代性数据很难通过其他途径积累获得，数据开放不会影响既有数据平台的正常交易，同时要注意垄断者的数据商业秘密。数据具有共享具有可行性，也需要数据传输兼容存储的技术支持。

(二)推动必要设施原则在数据反垄断规制中的可行性

根据数据的不同类型，区分适用必要设施原则。如Giuseppe Colangelo(2017)[18]所言不能不加区分一概将数据作为必要设施。欧盟《通用数据保护条例》规定数据处理的合法性要求，数据控制者可考虑收集数据的最初目的与其他竞争者要求开放数据的意图是否一致。如职业数据与地理数据、消费偏好数据、搜索数据等，需存在合理商业理由。

相关市场动态界定。不同于传统行业的相关市场，数据反垄断规制中的相关市场界定需考虑市场的动态变化、互联网平台的网络效应、用户锁定效应等因素，明晰假定垄断者测试分析的紧密替代关系。相关市场界定有利于明晰必要设施原则的司法适用，如不同相关市场的界定就能明确数据是否可以替代，明确不同竞争者的商业意图，在个案中，可不考虑相关市场界定，直接通过数据竞争效应认定是否存在不正当竞争。

明确必要设施原则适用的标准。基于数据的独特性和不同学者对适用标准的研究，笔者认为数据反垄断规制中的必要设施原则适用标准主要包括数据资源及数据分析方式无其他替代设施，数据资源及数据分析方式不可复制、数据资源及数据分析方式是其他竞争者进入市场的必要条件，数据开放具有可行性，数据开放的主观意图等。如经营者拒绝数据开放的主观意图为排他性、反竞争的，则不能作为合理的商业理由来拒绝数据开放限制其他竞争者。同时借鉴段宏磊,沈斌(2020)[19]提出的对消费者利益的考量，如引入消费者的网络平台公平交易和自由选择的权利。

(三)做好必要设施原则与个人隐私、知识产权的平衡与衔接

与个人数据保护衔接。网络平台用户的授权及用户隐私不能成为必要设施原则适用的阻却事由。如时建中,王煜婷(2021)[20]提出的参考专利池建立数据池，将不同数据分级存储、使用、共享和监管，推动行业协会与不同企业共同监管，实现数据池共享的规范化和标准化。防止因知识产权的过度保护造成不利于市场竞争的局面。促进必要设施原则与知识产权保护衔接，尤其是标准必要专利的适用，可通过先意愿协商谈判再书面通知的程序性方式区分竞争者是否具有正当商业理由。

结语

近日，《深圳经济特区数据条例》对外发布、《上海市数据条例》草案也在进行中，数据越来越扮演着重要角色。数据流通、数据分析、数据使用、数据规制等过程中充斥着不同的法律焦点问题，其中从必要设施原则对数据垄断进行规制是关键一步。明确必要设施原则在数据反垄断规制中的合理性、根据数据的不同类型区分适用必要设施原则、动态相关市场界定、明确必要设施原则适用的标准、做好必要设施原则与个人隐私、知识产权的平衡与衔接有助于推动数据开放，实现市场有序竞争。