反家暴案件适用刑罚应予轻缓化

张素敏

近年来，随着“法不能向不法让步”法治理念深入人心及司法机关对正当防卫的积极认定，我国反家暴刑事处理问题引发了社会各界的广泛关注。在司法实践中，有的反家暴杀人案件的行为人被认定为故意杀人犯罪，且量刑偏重。对此，笔者认为，鉴于司法实践中存在对该类刑事案件特殊性认识不足的问题，根据刑法谦抑性要求，同时也是对司法公平正义精神的追求，笔者拟以反家暴故意杀人案件为样本进行实证分析，寻找司法实践反家暴案件轻缓化处理的最优路径。

反家暴案件的司法現状。据笔者调研，近年来，反家暴的故意杀人案件导致的反家暴纠纷“民转刑”现象突出。面对遭受家暴却得不到及时、有效救济的情况，大多数受暴人明知会受到刑罚处罚却依然选择“以暴制暴”的自力救济，这使得反家暴案件处理轻缓化具有急迫性。但是，反家暴案件轻缓化处理却呈现困境：第一，正当防卫因素认定严苛。在相关样本案件中，有的被告人在家暴过程中直接反抗而将施暴人杀死，涉及正当防卫、防卫过当与故意杀人的区分。对此，辩护人在提出辩护意见时对正当防卫的态度积极，多数均提出构成正当防卫或者防卫过当的辩护。反家暴行为具有防卫性质是辩护人为被告人争取无罪或轻缓刑罚的重要突破口，却可能得不到支持。第二，被害人过错考量随意。反家暴案件中，被害人过错是量刑时无法回避的考量因素。是否考量和适用该酌定从轻情节对被告人量刑具有重要影响。但笔者调研发现，有司法人员在量刑时未根据家庭暴力情况对被害人过错程度进行区分，只是笼统认定被害人具有过错，这意味对被害人过错的随意考量，不但导致该类案件同案不同刑，也令因被害人存在过错获得从轻处罚变得不确定。第三，“报应主义”观念的束缚。长久以来，我国民众始终坚持朴素的“杀人者死、伤人者刑”的等量报复观念，时至今日，这种影响也未完全消解。基于反家暴行为导致的客观结果的严重性，轻缓化处理与传统观念相悖，加之法律和司法实践对该类案件的特殊性缺乏充分认识，导致对该类案件进行轻缓化处理长期不被支持和重视。

反家暴案件刑罚轻缓化处理的完善建议。笔者认为，如何贯彻反家暴案件刑罚轻缓化的理念，司法人员应当更具勇气和智慧。

完善相关制度及措施。一是建立强制性专家证人制度。当被告人系长期遭受严重家暴的受害人时，必须由具有家暴专业知识的专家证人出庭作证，就家暴专业知识进行解释，以便法庭对其行为动机、人身危险性、行为的社会危害性以及被害人过错准确判断。当事人未申请的，人民法院应当依职权邀请。二是发布指导性案例。选取能够体现反家暴案件刑罚轻缓化处理，且社会影响力大、裁判合法合理合情、社会民众普遍认同的典型案例，编写成指导性案例，为该类案件的裁判提供参照标准，同时注重以案释法，通过推动公开庭审，协同妇联等部门共同开展反家暴普法宣传，以“看得见”“听得到”的普法形式，促进群众学法知法懂法，提升群众法治意识，共同做好反家暴工作。反家暴案件的处理，尤其应注意听取被害人的意见，毕竟当事人双方以后可能还要生活在一起。同时，人民法院可通过公开听证，听取各方意见，保证案件妥善处理。当然，源头治理也很关键。反家暴犯罪一般因存在虐待时间较长，有的甚至公开使用暴力，加之矛盾纠纷问题迟迟未解决而发生。对此，可通过人民调解、行政（治安）介入、单位介入等，加强矛盾排查、发现、调处工作，及时提供情感疏导和法律援助，注重从源头预防和减少家庭暴力，进而避免这类恶性刑事案件发生。

落实宽严相济刑事政策，准确适用认罪认罚从宽制度。根据反家暴行为不同情形，对是否成立正当防卫进行判断，成立的，作出无罪判决，不成立的，进一步判断是防卫过当抑或是仅具有防卫因素的故意犯罪。目前，应将司法裁判重点转向量刑轻缓化，分别合理考量防卫过当和故意犯罪的量刑因素，积极适用认罪认罚从宽制度，确定适当的量刑。一方面，家庭暴力嵌合被害人过错情节适用的量化。首先，当反家暴行为构成犯罪时，实现轻缓化主要是从量刑情节入手，尤其是特殊的家暴案件。曾有观点认为，应当将“遭受家庭暴力”规定为法定减轻刑罚的情节，但笔者认为，为避免重复评价，将家庭暴力与被害人过错相嵌合更为适宜，且具可操作性。需强调的是，被害人过错对反家暴犯罪量刑有重要影响，虽然不是法定从轻情节，但无特殊情况下应当酌情适用。其次，根据家庭暴力方式、频次、损害结果等，将家庭暴力分为一般暴力、较重暴力和严重暴力三个等级，对应被害人过错分为一般过错、较大过错和重大过错。最后，根据被害人过错的三个层级，比照“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中对自首、立功、认罪等酌定情节适用及调节比例的规定，确定各层级对基准刑的调节比例。另一方面，落实宽严相济刑事政策，依法适用认罪认罚从宽制度。对实施家庭暴力，虐待导致他人死亡的，依法从严打击。对长期遭受家庭暴力，无法忍受家暴反抗而实施伤害、杀害施暴者的，依法从宽处理。反家暴犯罪的犯罪对象具有唯一性，其犯罪的社会危害性和被告人人身危险性较小，通常被告人认罪态度好且能获得被害人或被害人家属的谅解，符合适用认罪认罚从宽的条件。但目前，反家暴案件处理尚处于初期阶段，认罪认罚情节以及从宽量刑幅度尚未明确，相关制度设计仍需完善。建议将反家暴案件中的认罪认罚设置为独立的法定从宽情节，被告人认罪认罚的，给予相应的量刑优惠。

（摘自2021年12月15日《检察日报》。作者单位：西南政法大学法学院）