建设工程施工合同违法分包与转包法律问题研究

李楠楠

摘要：随着社会经济的高速发展，当前时期我国各地区的工程建设正在如火如荼地开展。在这样的背景下，也有越来越多的市场经济主体逐渐地进入到了建筑市场中，开展有关的工程项目建设工作。但是由于我国缺乏完善的调控机制，使得部分施工单位在承揽施工合同后，作出许多违背法律规定的分包与转包的行为。这种情况一旦出现，就会使得原本明晰的工程合同关系变得十分复杂，一旦出现了意外情况，那么就很有可能会导致多方的利益受到损害。并且由于现行的法律并没有针对这种情况进行明确的规定，使得在对于有关问题进行处理时，整体工作难度加大。所以我国的司法部门应当针对当前建设工程施工合同中存在的违法分包与转包的现象开展研究，寻找出制止这种违法行为出现的最佳方案，维护好建筑工程市场的市场环境。

关键词：建设工程;施工合同;违法分包与转包

引言：建筑业作为当前我国社会发展过程中的支柱性产业，不仅为社会的发展提供了许多就业岗位，同时还拉动了我国经济实现高速发展，所以建筑业的发展对于社会发展具有非常重要的意义。但是从当前我国建筑业发展的实际情况来看，许多从事建筑工程的企业，在涉及到工程的承包以及发包和转包的情况时，往往都会出现违法的现象。最主要就是表现在分包和转包的违法上，这种违法情况不仅会使得工程的质量无法得到充分的保障，同时在很多情况下还会引发不必要的纠纷。基于此，各个建筑工程的施工单位就应当针对施工合同中存在的各类违法分包与转包的法律问题，做好相应的研究，采取相应的对策，将分包与转包过程中存在的各类法律风险进行提前规避，保证建筑工程的顺利进行。

一、分包与转包的概念与区别

1.分包与转包的概念

建设工程的分包指的就是工程的总承包人在完成了工程的承揽之后，将所承揽的工程中的某一部分或者其他几部分依照法律的规定，发包给其他具有相应资质的施工单位进行施工，在建筑工程中的分包，不仅包括专业工程分包，同时还包括了劳务作业的分包。专业工程的分包，是指施工单位将工程类的专业施工部分交给其他施工单位来完成，而劳务分包指的就是施工单位将建设工程中的各类施工活动交由劳务公司来完成。转包是指工程项目的承包人并不直接行使作为工程承包人的职责，而是将自己所承包的工程直接转移给第三人，让第三人成为工程实际上的承包人。在工程转包中，有两个特点，首先是承包人将自己承包的所有工程直接全部转交由其他人进行承包，其次是将自己承包的工程划分为几个部分交由不同的人进行承包。

2.分包与转包的区别

分包与转包这两项活动之间存在着较大的区别，主要可以体现在三个方面。第一个方面，分包和转包过程中涉及到的合同主体存在着区别。在分包合同中所涉及的主体，主要就是建筑工程的总承包人和其他的分包承包人，分包承包人在总承包合同中是处于第三人的地位;而转包则就是原承包合同中的主体将自身的主体地位转移给第三方，自身退出承包合同关系的一种行为，在转包的过程中，通过相应的行为就会使得第三方成为工程承包合同的主体。第二个方面，两类行为所产生的法律后果也是不同的。从我们国家当前的法律规定来看，在进行建筑工程承包的过程中，如果经由了工程的发包方的认可，那么工程的承包方式，可以依法将工程类的部分内容发包给具有相应施工资质的施工单位，在这样的情况下，所产生的分包合同是具有法律效力、受到法律保护的;而转包的行为则是我国法律明确禁止的一类行为。第三个方面，合同中各方的权利义务之间存在着差别。分包合同所产生的权利义务关系，主要是合同的总承包人和分包人之间的权利义务关系，其中涉及到的有关权利义务，由两者之间经过协商进行确定;而在转包的情况下，合同本身的权利义务内容是不变的，只是合同的主体发生了变更，接收转包的人直接就享有原合同内的各项权利和义务。

二、违法分包和转包的法律界定

我国政府部门明确发布了关于违法分包的几种情形，主要分为以下四种：第一种是承包单位把建筑工程分包给并不具有工程施工所需有关资质的施工单位。第二种情况指的是在建筑工程中没有进行约定，并且建设单位也没有认可的情况下，承包单位直接交由其他施工单位完成施工。第三种情况是分包单位在完成了工程承包之后，又将自己所分包的工程划分为不同的部分分包給其他施工单位。第四种情况是建筑工程的总承包单位，将工程的主体结构分包给其他施工单位进行施工。从这几种情况来看，对于分包过程中是否存在违法行为的鉴定较为简单，只要出现了违背法律规定的行为都可以被直接认定为是违法分包。从当前我国建筑工程的分包施工实际情况来看，在某些特殊情况下，也存在着分包单位在工程施工之前并没有工程需要的资质条件，但是在工程完成竣工之前又获得了相应的资质。这种特殊情况下，分包合同是受到法律保护的，属于有效的合同，不属于违法分包的情况。

从当前我国建筑工程实际情况来看，在建筑工程中存在的非法转包行为，主要分为以下几种。第一类是工程的承包单位在完成工程承包之后，并没有依照合同中的约定，将全部的工程转包给其他人。第二类就是承包单位在完成承包之后，并没有依照合同中约定的权利义务将工程分解为不同的部分，然后以分包的名义分给其他单位进行施工。第三类指的是指符合法律规定中其他的有关违法转包的情况。并且承包工程的施工单位在施工的过程中，如果派出的专业技术团队无法满足施工的实际需求，也可以将这种行为认定为转包。所以，非法转包的行为，不管是在将工程完成承包之后进行整体的转包，还是在承包之后把工程划分为不同的部分进行转包，其本质上都是属于非法转包的行为，是不受法律保护的。并且在我国的法律规定中，对于工程转包的行为是明确禁止的，所以即使工程的发包方认可了工程的承包方作出的有关转包行为，其行为本质上也是违法的。

三、违法分包与转包的危害

1.导致工程建设出现安全隐患

在建筑工程施工过程中所产生的各类违法分包与转包行为，会使得工程整体的施工质量受到较大的影响，并且，由于层层的分包与转包，就会使得实际应用于施工过程中的资金层层降低，当实际的施工单位开展施工活动时，往往都只能通过偷工减料的方式才可以保证施工单位的经济效益，并且还有部分工程的分包单位并没有符合工程实际需求的有关资质条件，导致在工程建设的过程中，工程的整体质量无法得到保障，使得建筑出现较大的安全隐患，一旦出现意外，那么将会发生非常严重的安全事故。

2.存在拖欠员工工资的风险

从各地区建筑工程实际的施工情况来看，当建筑工程出现了违法分包或转包的行为时，实际的施工方往往不会与工程中的一线施工员工进行合同的签订。大多数情况下，都是通过口头协议的方式来进行劳动关系的理解，并且在进行工资的发放时，经常出现拖欠的情况，这种情况的存在，就使得承包方在日常工程施工的过程中，容易发生各类工资拖欠的纠纷。对于工程的正常施工来说，具有非常不利的影响。

3.使得合同法律体系遭到破坏

通常情况下，建筑工程发包的过程中，发包方以及工程的承包方两者之间都是存在着较为紧密的合作关系的，并且也相信工程的承包方可以选择具有相应资质的施工单位进行分包，但是，从当前的工程实际情况来看，有部分工程承包方在完成了工程的承包之后，为了谋取更多的经济效益，经常会选择并不具备相应资质的第三方来开展工程施工，这些承包方的行为不仅使得发包方和承包方之间的合同法律关系遭到了破坏，同时还对工程发包人的核心利益造成了损害。

4.导致正常的社会经济秩序受到影响

建筑工程中所出现的各类违法分包和非法转包的行为，大多会使建筑工程质量受到影响。许多工程在施工的初期阶段由于各类违法行为较为隐蔽，一般情况下，建筑工程的管理人员很难及时地发现这些违法行为，并且无法高效地判断出这些违法行为对于工程正常施工造成的影响。而这些违法行为对于工程的影响往往只有在工程的中后期才会显露。而在工程的施工中后期阶段，建筑工程的管理人员也无法采取相应的管理手段减少违法行为对工程的影响，这就导致建筑工程的质量严重下滑，并且工程的施工工期也会随之增加，整体的施工成本也会提升。

5.导致产生较大的合同纠纷隐患

在进行工程的分包施工过程中，施工所使用的有关材料，虽然大多数情况下都是来自于工程的发包方和工程的原承包方，但是在实际施工的过程中，施工方本身也需要采购较大数量的施工材料以及租赁施工需要的各类机械设备。从当前施工的实际情况来看，有许多工程实际施工方都是以工程承办方的名义去与其他的原材料供应商进行合同的签订。这就使得工程的承包方在不知情的情况下需要承担额外的风险，一旦建筑工程施工出现了问题，就会使得工程的承包方受到一定影响。

四、建设工程施工合同违法分包与转包的法律思考

1.完善建设工程法律，保障全过程有法可依

虽然当前我国有关部门对于建筑工程施工过程中存在的各类非法转包和违法分包的情况已经加强了立法方面的重视，但是，在当前的建筑工程市场上还是有着非常大量的违法分包和非法转包的情况。政府部门对于建筑市场的监管存在一定的缺陷，使得当前我国各地区在建筑工程施工的过程中出现了大量的豆腐渣工程。这种情况不仅为我国国民的人身财产安全造成了巨大的影响，同时还对社会的正常发展造成一定影响。所以，我国的立法部门应当加强对于建筑工程施工合同中存在的各类违法分包和非法转包行为的立法工作。将建筑工程承包和分包涉及到的有关法律制度体系进行完善，尽可能地使建筑工程施工过程中所涉及到的有关分包行为都可以在政府部门的监督下进行，最大限度的杜绝建筑工程施工过程中出现违法分包和非法转包的情况。

2.有效落实司法实践，提升司法办案能力

针对当前存在的建筑工程违法分包和非法转包的实际情况，司法部门应当不断地加强在实际处理过程中的各类司法实践，从实际情况出发，将建设工程施工过程中，涉及到的各项违法分包和非法转包的行为进行确定，针对已经存在的各类纠纷，司法部门应当从建筑工程的实际情况出发，尽可能的平衡多方的利益。在这一过程中，首先，执法工作人员必须要将工程的数量作为重要的工作考虑要素。即使司法工作人员在进行案件的处理时将有关的建筑合同认定为非法，也不能将已经应用于施工中的各项资源返还，而建筑工程是否可以发挥出原有的作用，工程的质量就是关键，所以司法部门对于这类问题进行处理时，就应当将工程的质量作为处理的重要要素。即使在合同无效的情况下，如果工程的质量可以满足实际的需求，也应当将其应用于实际的生产生活中。因此，司法部门在对于有关案件进行处理时，应该更加的灵活，有效地提高司法部门的案件办理能力。

3.规范合同的签订，应用合同管理信息系统

在工程的承包方和工程的发包方之间进行建筑工程合同签订之前，应當将所需要签订的合同进行规范化的处理，杜绝合同中出现违反诚实信用原则的条款，并且在这一过程中，我国有关部门应当加强对于建筑工程合同的签订监督工作，为施工方提供相应的模范合同文本，从而将建筑工程施工过程中涉及到的各类主体的权利和义务进行明确。通过这样的方式，确保合同的正常履行以及最大限度地减少合同纠纷的出现。所以，双方在合同签订的过程中，应当积极地运用好信息化的合同管理系统，将签订的有关合同通过信息技术的方式进行留存，从而确保双方都可以更好地履行合同中约定的权利和义务。

4.严格执法，保障实际施工人合法权益

在当前的建筑工程行业中涌入了许多劳动者，这些劳动者往往都是由于施工单位出现的各类违法分包和非法转包的行为，使得劳动者的合法权益受到损害，所以有关部门必须对这部分劳动者的合法权益进行切实的保障。司法工作人员在进行案件办理时，就必须要将维护施工人员的合法权益当作工作的重点内容。在不违背当前法律规定的前提下，尽可能地保护好一线施工人员的合法权益。针对存在的侵害劳动者合法权益的行为，应当加强执法力度，利用好法律的武器，保障我国劳动者的合法权益可以得到充分的实现。

结束语：在建筑工程施工的过程中，经常会出现许多违法分包和非法转包的行为。这些违法行为对于我国建筑工程行业的正常发展造成了非常不利的影响，所以建筑工程的施工方必须针对现阶段存在的违法分包和非法转包的行为进行相应的研究工作，尽可能地杜绝违法分包和非法转包行为的出现，保证我国建筑工程行业的健康发展。

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