保荐业务关键中介机构工作成果价值及责任边界问题探讨

巫玉琼

摘要：第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过的刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行，该修正案大幅提高欺诈发行、信息披露造假等犯罪的刑罚力度;2021年7月19日证监会发布实施《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》，该指导意见从完善制度规则、全面强化立体追责、做实“三道防线”以及完善激励约束机制等五个方面对证券公司从事投行业务归位尽责提出了要求，除拟上市公司外在保荐业务活动中具备重要作用的中介机构主要有证券公司、会计师和律师等，本文通过解读相关法规制度以及监管处罚案例对当前注册制实施的强监管环境下保荐业务执业过程中关键中介机构之证券公司、会计师和律师的工作成果专业价值体现不足以及责任边界不清等问题进行分析探讨。

关键词：证券公司;会计师;律师;职责

一、核心监管法规

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一）（以下简称“修正案”），并于2021年3月1日起正式施行，该修正案与资本市场活动相关的核心修订内容为：①对于欺诈发行，刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑;[1]②对于信息披露造假，相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额取消20万元的上限;③对于律师、会计师等中介机构人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形，将处5年以上10年以下有期徒刑。[2]修正案对资本市场相关违法行为刑期及罚金的提高，极大提高资本市场违法成本，从修正案发布实施前后资本市场上IPO企业密集撤回的现象，一定程度上体现出修正案对资本市场活动所带来的影响将十分深远。

在证券交易所、证监会现场督导和现场核查制度不断完善且实施频率不断提高的监管趋势下，证监会2021年7月19日发布实施《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》，该指导意见从完善制度规则、全面强化立体追责、做实“三道防线”以及完善激励约束机制等五个方面对证券公司从事投行业务归位尽责提出了要求，同时明确提出进一步厘清证券公司、会计师事务所、律师事务所等各中介机构的责任边界，形成各司其职、各负其责、相互制约的机制。在上述核心监管法规制度出台后，业内人士不禁感叹“中介机构石锤拿着卖白菜的钱，担着卖白粉的风险”，也有人戏问修正案所说的刑期和罚金证券公司、会计师和律师之间设定分配机制进行分摊还是无差别对待？资本市场活动过程中对证券公司、会计师、律师等中介机构的专业成果是如何衡量及评价的？证券公司、会计师、律师等中介机构又是如何认定定自己的职责并据以执行尽职调查程序？本文以保荐业务为基准对证券公司、会计师、律师的工作专业价值及责任边界相关问题进行探讨。

二、中介机构的主要职责规范

（一）证券公司

《证券发行与保荐业务管理办法》第十七条“保荐机构推荐发行人证券发行上市，应当遵循诚实守信、勤勉尽责的原则，按照中国证监会对保荐机构尽职调查工作的要求，对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问题”、第二十二条“对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保薦机构可以合理信赖，对相关内容应当保持职业怀疑、运用职业判断进行分析，存在重大异常、前后重大矛盾，或者与保荐机构获得的信息存在重大差异的，保荐机构应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务”、第二十三条“对发行人申请文件、证券发行募集文件中无证券服务机构及其签字人员专业意见支持的内容，保荐机构应当获得充分的尽职调查证据，在对各种证据进行综合分析的基础上对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有充分理由确信所作的判断与发行人申请文件、证券发行募集文件的内容不存在实质性差异。”

由上述制度条款可知，监管机构对证券公司在保荐业务执业活动的职责描述使用的是“全面”、充分等无明确界限的字眼，换而言之证券公司的保荐责任边界可能是无限大的，且证券公司勤勉尽责的尽职调查义务要求其应当具备独立核查机制，工作成果即使建立在其他中介机构工作成果的基础上亦需要对所运用的其他方工作成果承担责任。

（二）会计师

我国法律对注册会计师及其事务所的法律责任规定散见于《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》等法律规范中，责任形式包括行政责任、民事责任、刑事责任三种责任可以同时追究，也可以单独追究。以保荐业务审计为例，注册会计师应当遵守相关职业道德要求，按照审计准则的规定计划和实施审计工作，获取充分、适当的审计证据，并根据获取的审计证据得出合理的审计结论，发表恰当的审计意见，并通过签署审计报告确认其责任。审计报告中的审计意见段落的表述通常为“……我们认为，后附财务报表正在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了……的财务状况……经营成果和现金流量”。

由上可知，对于保荐业务的审计而已，会计师承担责任的范围是拟上市企业报告期的财务状况（资产负债表）、经营成果（利润表）和现金流情况（现金流量表），且其意见结论中使用“在所有重大方面”，即会计师的工作是建立在一定的重要性水平上的，对于低于重要性水平的错报会计师无需承担责任，可以说会计师的责任边界在于被审计对象报告期内的财务报表及其附注事项的重大差错范围内。

（三）律师

《律师法》第七章就律师在执业中违反法律与职业道德规定应承担的法律责任作出了明确规定，对于保荐业务的律师而言，律师执业涉及的法律责任为律师执业违法或因过错给当事人造成损失的，律师事务所及律师应承担的民事法律责任。公司首次公开发行股票并上市法律意见书中的引言段落“根据法律、法规和规范性文件的要求和发行人的委托，本所律师就发行人申请股票发行与上市的主体资格、本次发行与上市的条件、上报文件及相关事实的合法性进行了审查，并根据本所律师对事实的了解和对法律的理解就本法律意见书出具日之前已经发生并存在的事实发表法律意见。本法律意见书仅就与本次发行、上市有关的法律问题发表意见。”

由上可知，律师在保荐业务执业过程中其核查范围为发行人申请股票发行与上市的主体资格、本次发行与上市的条件、上报文件及相关事实的合法性，发表意见针对的事实系法律意见书出具日之前已经发生并存在的事实，发表意见的对象为与发行人发行、上市有关的法律问题。

三、实际业务操作过程中的主要问题

根据证监会公开的监管处罚信息，证券公司在履行保荐职责过程中因未勤勉尽责而被处罚的情形有①某证券公司因对发行人商誉减值、关联交易、资产负债表日后调整事项等情况的核查不充分，未按规定对发行人转贷事项发表专业意见，内部控制有效性不足被监管谈话;②某证券公司未勤勉尽责督促发行人按照监管要求清理相关对赌协议并履行披露义务，未主动就对赌协议是否符合相关监管要求发表专项核查意见被出具警示函;③某证券公司对发行人收入确认政策、固定资产、关联交易和关联方资金占用等情况的核查不充分，[3]内部控制有效性不足被出具警示函;④某证券公司未披露发行人重要子公司涉嫌行贿的事项被出具警示函。

上述监管处罚情形中，处罚对象均为证券公司，相关处罚事由如发行人商誉减值、关联交易、資产负债表日后调整事项、内部控制有效性等明显属于会计师发表意见的事项，亦属于会计师的核查范围;发行人转贷事项、对赌协议的合规性、涉嫌行贿的事项明显属于律师应当核查的范围及发表意见的事项，那缘何监管机构就相关事项进行处罚时仅处罚了证券公司而未对会计师和律师进行同步处罚呢？由此，我认为当前保荐业务执业过程中面临的主要问题有：

第一，工作成果专业价值体现不足：证券公司在履职过程中需要对会计师和律师的工作结果承担责任，那会计师和律师工作成果的现实意义如何进行衡量，会计师和律师鲜少对其工作成果承担应有责任的情况下如何确保其工作质量，同时证券公司、会计师和律师工作的专业性如何得以有效凸显。

第二，中介机构职责不清引致的重复核查：证券公司在履职过程对所有事项具有核查义务，其核查范围覆盖了会计师和律师的核查范围导致重复核查情形，由此引发证券公司、会计师和律师核查边界定位不清的问题，也在一定程度上导致监管处罚难以界定各方中介机构责任进而导致处罚不公的问题，同时重复核查所产生的成本加重中介机构和发行人的负担，阻碍保荐业务市场的健康、良性发展。

四、主要业务操作问题的解决方案探讨

针对保荐业务执业过程中面临的两个主要问题，我认为可以从以下方面进行完善：

（一）工作成果专业价值体现不足

在保荐业务执业过程中，证券公司、会计师和律师均按照相关制度要求出具了专业报告，其中证券公司出具的转专业报告以在招股说明为主，会计师出具审计报告，律师出具了法律意见书，相关专业报告是各中介机构工作成果的直接体现，也是监管机构认定对应中介机构责任承担的基础，即如中介机构未出具专业报告发表自己的专业意见，则不存在责任承担的问题。对于因监管机构处罚执业活动违法违规行为时，处罚对象仅针对证券公司而鲜少将会计师和律师纳入处罚范围，导致会计师和律师的工作成果价值在一定程度上难以体现的问题，且因会计师和律师鲜少因其执业行为而遭受处罚一定程度上影响其对执业质量的轻视，在，当前的执业质量和价值衡量体系下存在证券公司、会计师和律师工作成果专业价值难以得到充分体现的问题，我认为可以从以下方面进行优化：

（1）进一步建立完善证券公司、会计师和律师执业质量评价体系，由监管机构统筹、多维度执行对中介机构执业活动的评价，从专业角度对各中介机构的工作成果进行确认和评价;

（2）进一步建立完善建立证券公司、会计师和律师执业评价结果运用体系，对执业评价结果优秀的中介机构给予适当的激励，同时制定执业单位负面清单管理体系，对执业不规范行为进行约束和震慑，结合修正案对对于欺诈发行、信息披露造假以及在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重情形处罚要求，从处罚机制公平合理角度对中介机构执业违法违规行为进行震慑;（3）监管机构在对执业活动进行处罚时，应当充分考量证券公司、会计师和律师的核查工作重点，公平对待各中介机构参与方，从处罚结果导向上进一步传达各中介机构应审慎对待其工作成果的监管理念导向。

（二）中介机构职责不清引致的重复核查

证券公司对保荐业务进行尽职调查主要遵照《保荐人尽职调查工作准则进行》，该制度对保荐业务尽职调查的要求较为宽泛且主观能动性较强，达到充分尽职调查水准的情况下对证券公司的专业运用能力有较高要求;会计师对保荐业务进行审计时主要遵照准则制度则最为详尽，包括各项详细企业会计准则、注册会计师审计准则;而律师发表意见的依据主要为《公司法》《证券法》及其他适用的法律、行政法规和中国证监会制定的《首次公开发行股票并上市管理办法》《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》。证券公司、会计师和律师虽然都遵照了一定的核查工作规范要求开展工作，但因对于制度要求存在较大的专业判断空间，且证券公司的核查范围包括了会计师和律师的工作范围，本文所述的保荐业务中介机构重复工作主要是指证券公司将会计师和律师的核查工作重新执行的情形。

对于证券公司因难以理解和把握制度对保荐机构核查责任范围的界定而导致重复执行会计师和律师核查工作的问题，我认为可以从以下方面进行优化：

（1）制度上进一步明确各中介机构的核查范围，从定量定性维度对证券公司、会计师和律师的工作进行规范，在充分考量各中介机构利益的情况下建立中介机构之间的工作底稿引用及共享机制，减少重复核查工作降低中介机构和发行人的资本运作成本：

（2）各中介机构立足各自的专业领域加强协同合作，即会计师充分发挥其财务审计专业优势，对发行人报告期的财务和内控相关事项进行审核核查并就核查;律师充分发挥其发行/上市有关的法律知识丰富的优势，对发行人是否符合发行/上市条件进行审慎评估;证券公司充当保荐机构第一责任人的角色，根据监管审核要点对发行人进行规范化辅导，主动介入其他中介机构核查过程中发现的问题并提出适当的解决方案，统筹协调会计师和律师的工作;

（3）建立证券公司对会计师、律师工作成果的复核指导机制，积极贯彻《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》的思想，从制度上有效引导证券公司合理运用会计师和律师的工作成果，同时在对证券公司进行监管处罚时明确处罚事由的基准，避免证券公司过度关注业务形式问题而忽略业务实质风险事项。

参考文献：

[1]杨泉明，又一次成功修宪——论现行宪法的第四个修正案的几大特点[J]，四川师范大学学报：社会科学版，2004-05-30

[2]翟继光，赵术高，李虹含，《刑法》修正案出台资本市场治理再加力[J]，财政监督，2021-02-01

[3]谢望原，冉巨火，颠覆传统赃物犯罪基础上的重藕——对修改后洗钱犯罪的正确解读及其评价[J] ，人民司法，2006-09-05