深度链接行为侵权认定标准研究

南京理工大学知识产权学院 温蔚

在网络技术蓬勃发展的今天，许多新型的商业运营模式应运而生，不断改变着人们的生活方式。比如像爱奇艺、芒果TV等视频聚合平台极大地优化了用户的观影体验；像酷狗、网易云音乐等音乐聚合平台让用户实现了相对的听歌自由。但同时这些平台也引发了不同于传统领域的法律挑战，其中最有争议的就是版权领域的信息网络传播权的侵权认定问题。

这些几乎涵盖了生活各方面的聚合平台，基本上都是通过深度链接技术来抓取目标资源进行整合，使用户能够便捷地通过设链网站来获取相关资源。关于这种行为是否侵犯了权利人的信息网络传播权以及信息网络传播行为的侵权判断标准等问题，在理论和实践中都存在较大的争议，而且由于各法官的实践经验和解读法条的能力也存在较大差异，极易发生同案不同判的现象。

目前国内外对深度链接的侵权判断标准主要有六种，分别为服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准、实质替代标准、新公众标准和法律标准。下面本文将重点对这六类侵权认定标准进行分析，力争研究出更为符合公平正义的认定标准。

一、服务器标准

服务器标准是被国内外广泛接受的一种标准，是指如果设链者将作品内容上传到自己的服务器，那么就可认定该链接行为构成了“提供作品”的信息网络传播行为。

在司法实践中，我国大多数法院也都认可这一标准。最典型的就是“深圳某公司与北京某公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”①，该案中，二审法院认为“服务器标准最符合信息网络传播行为的客观事实属性”，并依据该标准判定上诉人的设链行为没有侵权。

尽管如此，该标准还是有一些不足之处，无法将其直接作为唯一的侵权认定标准。一方面，服务器标准是一种客观标准，限制了“提供作品”的范围。在现行网络环境下，作品的发布必须要上传到相应的服务器中，但随着技术的进步，未来服务器可能会被取代，届时网络用户无须通过服务器也可上传作品。另一方面，服务器标准无法及时保护权利人的合法利益。根据服务器标准，平台只要不上传作品到网络上就不会侵权，但现实生活中很多平台会利用法律的漏洞，这些平台表面上是只提供链接服务，但实际上用户在点击相关链接后可以直接在设链网站下观看视频。

二、用户感知标准

用户感知标准是一种主观标准，指如果普通网络用户感觉其所获取的内容是直接来源于设链网站，即可认定该设链行为构成了信息网络传播行为。

司法实践中也有部分法院认可此种判断标准。如在杭州某公司与西安某公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一审案件中②，法院就认为对视频聚合平台应当设定较高的著作权注意义务，应当要求其在提供链接时标明出处，让网络用户明确该信息是源于该视频平台，而非设链网站。并且要能够通过点击该网址进入到第三方网站获取同样的信息内容，否则该设链行为就构成网络传播行为。

但也有很多学者对该标准持否定态度。首先，用户感知标准是通过用户的主观感受来判断网络服务提供者的设链行为是否让网络用户产生混淆，具有强烈的主观色彩。其次，用户感知标准容易受到外界因素的影响。特别是一些平台也会为了避免这一标准适用所带来的侵权风险，在提供链接服务时用一些手段来迷惑用户，让用户对信息的来源产生错误的判断。

三、实质呈现标准

服务器标准强调通过技术来判断侵权，而用户感知标准则强调以主观心理状态来判断侵权，两者形成了截然相反的路径。正当这两种理论争论不休之时，一种新的观点——实质呈现标准应运而生。

实质呈现标准是指网络服务提供者未经权利人的许可而在自己的客户端上实质性呈现他人作品，并使该作品处于能为公众所获取的状态的行为，即构成信息网络传播行为。与用户感知标准相比，实质呈现标准更为优越，其考虑的是作品通过深层链接行为被传播出去的后果，即使设链者明确注明了作品的真实来源，只要没有获得著作权人的授权就损害了著作人的利益，就需要承担侵权责任。

但同时，实质呈现标准也有它固有的缺陷所在。一方面，该标准主要是根据作品通过深层链接的展示效果来判断行为是否构成侵权，但认定侵权仅考虑效果是不够的，设链行为的方式与手段也会产生一定的影响。另一方面，该标准是随着加框链接技术的发展而出现的，如果采用该标准，就会导致所有的加框链接都被扣上侵权的帽子，这对该技术的发展是毁灭性的损害。

四、实质替代标准

实质替代标准最初诞生于司法实务中，是指如果设链行为使得作品传播利益从被链网站处转移到设链平台，侵害了被链网站的利益，实质上起到了替代被链网站的效果，那么该设链行为就构成了侵权行为。在甲公司与乙公司侵犯录音制品制作者权纠纷案二审中③，法院就是采用该标准认定了上诉人的侵权行为。

该标准也因其在司法实务中所产生的显著效果而颇受认可。首先，该标准能够合理判断是否构成侵权行为。依照该标准，如果设链行为实现对被链网站的“实质性替”代就构成侵权行为，这里的实质替代需要具备两个条件：第一，设链网站在未获得合法授权的前提下提供被链网站享有著作权的作品；第二，该行为损害被链网站的利益。其次，该标准可以明确界定设链者的主观态度。如果设链者通过提供作品来吸引用户的访问，增加自己的流量和收益，那么就可以明确认定其主观是故意的，其行为也就构成了侵权行为。

但是在北京某公司与深圳某公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审案件中，法院否认了一审所采用的实质替代标准。法院认为该标准的适用并不符合著作权法的相关规定，因为这里考虑的损失主要包括了被链网站广告成本的损失以及对权利人分销授权的损失等，但这些损失并不属于著作权法所要保护的利益。

五、新公众标准

新公众标准是欧盟法院所提出的一种新的认定办法，是指如果某作品在网络上进行第二次传播时，面向的公众与第一次传播时的不同，那么就构成公开传播。该标准最早来源于2006年的SGAE v Rafael Hotels SL案件④。之后在2014年的Svensson案中⑤欧盟法院又再一次采取该标准进行审判，并对该标准做了详细的介绍。

Svensson案中，审判法院认为设链行为是否构成“向公众传播作品”主要考察两方面内容，一是否有传播行为，即作品是否处于公众可以获取的状态；二是否向公众传播作品，即是否让未被初始传播考虑的用户获取该作品。

虽然欧盟法院对该标准持认可态度，但该标准无法适用于我国的司法实践中。首先，新公众标准违反了我国著作权法中公众传播权不得用尽的原则。适用该标准时，权利人的公开传播权是一次性用尽的，之后只有再向“新公众”的传播才属于公开传播。这种结论不但不符合逻辑，而且与著作权法的理论互相排斥。其次，适用该标准会阻碍网络传播的发展。在该标准下，权利人要想有效维护自己的信息网络传播权就必须对自己上传的作品设置一定的访问限制，要确保自己的作品并不能被所有公众获取，要保留一些“新公众”，但这无疑阻碍了网络传播的进程，也阻碍了社会的发展。

六、法律标准

以上五类认定标准的争论由来已久，虽然每种认定标准都有值得被认可的地方，但各自也都存在一些问题。为了解决这些问题，更好地维护权利人的信息网络传播权，2012年最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该规定的第三条第二款对“提供行为”进行了界定，即“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”，这条司法解释也被称之为是认定信息网络传播权侵权的法律标准。

法律标准一经提出就得到不少学者的认可，他们认为前几类标准都是以技术或者行为特征来界定“提供行为”，而对相关行为法律属性的判断还是应当依据法律本身，因此直接产生于法律文本的法律标准就应当成为审判案件时遵循的首要原则。再者，法律标准也考虑到了未来科技的发展，该法条中对提供作品的行为进行不完全列举，给之后法律的灵活适用预留了一定的空间，因此适用该标准有利于维持法律的稳定。但是这种标准也并没有解决司法实务中的矛盾，因为在互联网普及的今天，任何人都可以很轻易地进行作品的传播，如果要保证每一次的作品传播都获得权利人的授权显然很难实现。

综上所述，上述的侵权认定标准都各有缺陷。“服务器标准”因强调技术手段而难以确保法律的稳定性；“用户感知标准”则依赖于用户的个人感受而具有主观性；“实质呈现标准”没有考虑到侵权方式给侵权行为认定所带来的影响，具有一定的片面性，而且还不利于加框链接技术的发展；“实质替代标准”则混淆了著作权所保护的利益和经营利益、合同利益之间的区别；“新公众标准”在使用过程中存在传播权用尽的问题，这与著作权法的相关规定有冲突；“法律标准”则只是在理论层面上进行了界定，实际范围太过于宽泛，缺乏一定的可操作性。

因此，笔者通过对以上六种认定标准进行分析，并结合我国司法实践，认为可以采用以服务器标准为主，法律标准为辅的综合性标准来认定侵权行为。服务器标准的最大缺陷就是缺乏法律的前瞻性，而法律标准的显著优点就是给法律的灵活运用预留了空间，通过结合两种标准来认定侵权行为，可以解决两者各自所带来的问题，更好地维护权利人的信息网络传播权。

注释

①北京知识产区法院（2016）京73民终143号判决书。

②北京市西城区人民法院（2014）西民初字第13440号判决书。

③北京市高级人民法院（2004）高民终字第714号判决书。

④ European Court of Justice,7 December 2006,SGAE v Rafael Hoteles.

⑤ Nils Svensson,Sten Sjgren,Madelaine Sahlman and Pia Gaddv.Retriever Sverige AB,Case C-466/12。