侵犯商业秘密罪中“情节严重”探析

武汉大学法学院 常海璠

一、侵犯商业秘密罪的修改概述

《刑法修正案（十一）》基于积极预防主义的刑法观，针对集体法益的相关罪名进行了修改，其中对于“侵犯知识产权罪”一节的修改力度最大，在原有的8个法律条文中，除假冒专利罪之外都予以了不同程度的修正，并且增加了一条作为二百一十九条之一。此次修正案对于知识产权犯罪的修改，是自1997年刑法修订以来，首次对于知识产权相关罪名的修正，一方面是与日益修改频繁的《反不正当竞争法》《著作权法》等前置法保持一致，另一方面也是加强刑法对于知识产权保护的需要。

商业秘密在国家经济发展过程中起着重要的作用，与科学技术并重，成为国家秘密的一部分。商业秘密是企业的财产权利，关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，它不仅影响企业的生存，而且在国际贸易中也已位居国家的安全战略位置。[1]刑法修正案（十一）对于侵犯商业秘密罪的系统性修改，根本的动力来源于商业秘密刑事保护的需要。在《刑法修正案（十一）》出台之前，《刑法》对于侵犯商业秘密罪的罪状的规定，完全是照搬了1993年的《反不正当竞争法》的内容，在商业秘密的概念、行为方式等方面均保持一致。2017年《反不正当竞争法》迎来了首次修订，对于商业秘密保护的相关条款进行了微调，明确了以贿赂方式获取商业秘密的非法性，对于商业秘密的概念进行了调整，删除了“实用价值”的要求，初步完善了对于商业秘密的强保护。2019年《反不正当竞争法》再次进行了修正，增加了以电子侵入方式侵犯商业秘密的行为方式，将侵犯商业秘密的帮助者、教唆者纳入了规制的范围，扩大了商业秘密的外延，不仅仅限于经营信息和技术信息。反观刑法对于商业秘密罪的规定，在《刑法修正案（十一）》之前的十次修正案均未涉及知识产权章节犯罪的内容，更不用说对于侵犯商业秘密罪进行修改，只是利用司法解释对于相关细节进行明确，一定程度上造成了刑民之间关于某些规定的不一致。

二、侵犯商业秘密罪的修改内容分析

《刑法修正案（十一）》对于商业秘密罪的修改共涉及四处内容，遵循了强化知识产权保护的刑事政策和理念，主要以《反不正当竞争法》的相关规定为模板，结合司法实践中的问题，全面、系统地进行了修正。

（一）修改了商业秘密的定义

《刑法修正案（十一）》对于商业秘密的定义的修改，主要的方向是和前置法保持一致，维持法秩序的统一性。在《刑法修正案（十一）》的两次草案中，均对于商业秘密的定义进行了明确的规定，草案二对于商业秘密的定义与《反不正当竞争法》的定义是一致的，但是在正式出台的文本中，则删除了商业秘密的定义的相关内容。立法者在这里将商业秘密的定义交由其前置法来决定，而刑法只需要按照规范的构成要件要素加以认识，从而保障刑法规范的稳定性和超前性。与国家秘密一样，商业秘密作为一个法律评价要素，需要法官参照刑法以外的其他法律领域中的相关概念或者法律规定才能准确评价其内涵的构成要素。

（二）对其他不正当手段的修改

《刑法修正案（十一）》对于获取商业秘密的不正当手段进行了增补，在原有的明确列举的行为方式上，增加了“贿赂、欺诈、电子侵入”等行为方式，删除了“利诱”的相关表述。以贿赂方式获取商业秘密，是指为获取商业秘密而给予商业秘密权利人以利益，这种情形与利诱并无二致。《刑法修正案（十一）》将利诱进行了拆分，形成了“贿赂”和“欺诈”两种行为方式，一方面明确了欺诈这种获取商业秘密的行为的违法性，另一方面也使得法律术语更加准确。此外，将“违反约定”修改为“违反保密义务”，进一步明确约定的内容，明确违约型侵犯商业秘密行为的核心要点。

（三）修改侵犯商业秘密罪的入罪标准

修改“重大损失”标准，是《刑法修正案（十一）》对于商业秘密罪最主要的发展。从结果犯到情节犯，商业秘密罪的性质发生了变化，罪与非罪的标准由原来的单一化的数额转变为包罗万象的情节。“重大损失”的数额标准，一直以来都是实务中认定的难点，关于其具体的计算方式，存在多种理论学说，计算方式的不同也导致了罪与非罪的区别。“刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，导致在司法实践中认定犯罪时不能综合考虑侵权人的其他严重情节，不利于打击有相当社会危害性的侵犯商业秘密行为。”[2]对比侵犯知识产权罪一节的罪名来看，除销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪两个罪名以数额作为定罪的标准，其余的罪名都是以情节严重作为入罪的要件。对于侵犯商业秘密罪的入罪门槛的修改，使得侵犯知识产权犯罪的违法性描述要件趋于统一。“本次修正将商业秘密罪的入罪条件修改为情节严重，为司法解释将多元化危害后果纳入商业秘密罪情节考量提供了前提条件，有利于实现刑法商业秘密罪入罪门槛和加重情形的合理划定，弥补单一损害标准导致的处罚漏洞。”[3]

（四）修改侵犯商业秘密罪的法定最高刑

对于侵犯商业秘密罪的法定刑的修改，将法定最高刑从七年以下有期徒刑调整为十年以下有期徒刑，提升了制裁的力度。《刑法修正案（十一）》不仅仅只是提升了侵犯商业秘密罪的法定刑，纵观整个侵犯知识产权罪一节，除假冒专利罪未做修改，其他六个罪名均提升了法定刑。在这些加重法定最高刑的罪名中，除销售侵权复制品只有一个法定刑幅度之外，其他罪名均设置两档法定刑，且法定刑最高刑均提升至“十年以下有期徒刑”。

三、如何界定“情节严重”

《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的入罪标准修改为“情节严重”，直观来看绕开了认定重大损失的问题，但同时也面临着一个更加复杂的难题，即如何界定“情节严重”？

“情节严重”是一个综合性的要件，是表明法益侵害程度的违法要素，这一要素涵盖了所有犯罪主观方面和客观方面的具有法律意义的事实。对情节犯之“情节严重”的判断应结合我国特定时期的社会背景以及行为发生的具体时空条件，还应该立足于刑法分则中具体构成要件的设置，并着眼于具体分析各种不同构成要件的立法理由。[4]对于侵犯商业秘密罪的情节要素的界定，要考虑到商业秘密的知识产权属性和商业价值的核心，在侵犯商业秘密罪法定最高刑提高的前提下，更要严格把握“情节严重”这一要素，均衡把握侵犯商业秘密罪。针对侵犯商业秘密罪，对于“情节严重”的把握，必须坚持以下的认定模式：

（一）权利人经济损失的认定

作为侵犯知识产权罪之一，对于情节的界定必须把握知识产权犯罪的共同的结果要件——权利人的经济损失。权利人的经济损失作为侵犯商业秘密的结果，在商业秘密罪被修改为情节犯的背景下，仍旧是界定情节严重的主要因素，从而形成“重大经济损失+其他严重情节”的入罪模式。参照司法解释，对于侵犯知识产权罪一节中具体罪名的“情节严重”的解释来看，都是以权利人的经济损失作为认定的主要因素。其次，在以重大损失作为唯一入罪标准时，对于权利人损失的数额的计算标准，直接以商业秘密权利人因侵权行为造成的经济损失为标准，包括造成的实际损失和预期利益的损失。因侵权行为获得的利益，不能够简单地等同于权利人的损失，不能直接适用30万元以上的数额标准，在情节犯的模式下，因侵权行为的违法所得只能作为其他严重情节来进行考虑。

（二）其他严重情节的认定

实践中在无法认定权利人的实际经济损失的情况之下，便以侵权人的违法所得作为权利人的经济损失，这种认定方式是存在问题的。从通常的情况来说，在不考虑其他的同行业的市场竞争以及推广、捆绑销售等条件下，使用商业秘密的违法所得，是可以作为认定权利人经济损失的直接依据的。但是在具体的复杂的市场环境中，即使对于同一商业秘密，基于同行业的市场竞争、企业本身占有的市场份额等条件，不能够得出侵犯商业秘密的行为与获利之间具有唯一的因果关系。是否能够对于侵犯商业秘密的行为与获利之间做到唯一的变量控制，是将侵权的违法所得作为认定权利人经济损失的关键。鉴于刑事证明标准的严格性，在不能直接认定权利人的经济损失的情况下，侵权行为的违法所得不能直接等同于权利人的经济损失。在“情节犯”的标准之下，侵权人的违法所得只能是独立于权利人的重大经济损失之外的认定“严重情节”的因素之一，对于具体的数额的要求，宜采用柔性的标准去认定对于具体的侵权销售数量、销售金额等要综合市场的竞争环境以及其他因素进行综合分析。

商业秘密是具有市场价值的知识产权，其核心价值在于能够使商业秘密权利人在市场中具有一定的优势地位，在认定侵犯商业秘密罪的严重情节时，必须把握市场优势地位这个核心要点。商业秘密带给企业的竞争优势，不仅仅只是体现在经济利益方面，对于企业的整体的规模、商业信誉等方面都具有重大的影响。

“研发成本高昂的商业秘密并不当然拥有巨大市场，反之，偶然发现的商业秘密也并非没有市场价值。甚至于某些商业秘密的研发都不以研发成本的存在为前提，偶然发明常常是毫不费力的。”[5]权利人取得商业秘密的成本，主要是指商业秘密研发的成本，并不能直接决定商业秘密的市场价值，只有通过市场的作用，才能体现商业秘密的价值，主要体现于对于市场的占有率和竞争优势。因此，在认定情节严重时，除因侵犯商业秘密造成的权利人经济损失之外，还要综合考虑权利人因侵权行为造成的市场价值的损失。例如：侵犯商业秘密导致权利人丧失了相关领域的市场竞争优势以及因而破产、倒闭的，这种情形可能不直接表现为直接的经济损失，但是造成的社会危害性却比直接的经济损失更加严重。

严重情节的判断，是一个综合性的要素，除了从上述的侵权人的违法所得、商业秘密的市场价值等因素判断之外，侵犯商业秘密的手段、动机以及特殊的主体身份等，仍旧是认定情节严重的重要因素。商业秘密作为知识产权的一种，在新的“情节犯”的模式之下，相较于过于的“重大损失”的标准，更有利从各个情节要素方面进行把握，以实现对于商业秘密乃至知识产权的严保护。