《刑法修正案(十一)》对洗钱犯罪刑法规制的新发展

卫 磊

2021年3月1日实施的《刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修(十一)》)，总体上呈现出“重刑化为主”的立法修改趋势。(1)参见刘宪权：《金融犯罪最新刑事立法论评》，载《法学》2021年第1期。具体来看，在修正案着重针对金融犯罪有关的9个条文里，其中8个的修改方式表现为或增加入罪行为类型、或增加入罪行为对象类型、或提高法定刑。而涉及的第9个金融犯罪罪名洗钱罪，立法者除了同时运用上述三种情况修改方式，还额外运用了优化主观要件立法表述的修改方式，这充分凸显了立法者对洗钱罪刑法规制的高度重视。《刑修(十一)》对洗钱罪条文的修改，不仅对完善我国金融犯罪刑法规制体系具有重大意义，同时对完善违法所得全面追缴刑法规制体系、深化刑法与刑诉法违法所得特别没收程序的对接适用都具有重大意义。

一、重点增设自洗钱行为类型等入罪

《刑法》第191条对洗钱行为类型的规定，包括以下方式：提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，所谓“其他方法”主要包括：“(一)通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(二)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(三)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为‘合法’财物的；(四)通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；(五)通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；(六)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的。”从上述内容可见，《刑法》第191条的规定以及相关司法解释对洗钱行为界定的核心要素是“协助”，即在上游行为人获得违法所得后，其接续对上游犯罪违法所得进行掩饰、隐瞒的帮助行为，本质上是依附于上游犯罪人的附属行为。由此，《刑法》第191条从入罪行为类型入手，客观上排除了上游犯罪人构成洗钱罪的可能，上游犯罪人自行洗钱的行为将不能构成洗钱罪，形成了洗钱罪只能由上游犯罪本犯以外其他人构成的定罪模式。

对《刑法》第191条规定的模式，目前理论界形成肯定说与否定说两种对立的看法。前者认为，《刑法》第191条的规定是妥当的，不应当将自洗钱行为纳入洗钱罪惩罚范围。持该观点的理由主要有两种看法：其一是认为惩罚自洗钱行为违反正当法律程序原则，“以刑法的手段威胁，要求犯罪人主动交出犯罪所得，等于要求犯罪人向司法机关自行承认犯罪，也等于要求犯罪人自证己罪”，并且“藏匿自己的黑钱，乃天经地义之事。”(2)林东茂：《一个刑法知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第265页。其二是认为在我国刑法中惩罚自洗钱行为没有必要，有的指出：“自洗钱行为的罪责可以与先前实施的上游犯罪进行同步的一次性评价，对上游犯罪人的自洗钱行为没有必要考虑独立构成洗钱犯罪，对其罪责只依其所实施的具体上游犯罪予以追究即可”；(3)参见姚兵：《我国自洗钱行为不独立成罪的原因分析》，载《河北法学》2012年第6期。还有的指出：“依据刑法理论中重罪吸收原则，洗钱罪的主体若为上游犯罪的本犯，后罪被前罪吸收，应仅以上游犯罪一罪论处，自洗钱罪名并不会得到使用。”(4)参见贾宇、舒洪水：《论洗钱罪的主体》，载《国家检察官学院学报》2005年第6期。后者认为，《刑法》第191条的规定并不妥当，应当将自洗钱行为纳入洗钱罪惩罚范围。持该观点的理由也主要有两种看法，其一是认为上游犯罪并不必然导致自洗钱行为，自洗钱是独立于上游犯罪的行为，对上游犯罪的评价并没有包含自洗钱行为；(5)参见王新等：《自洗钱行为立法的争议、理论与实践依据》，载《当代金融研究》2020年第2期。其二是认为惩罚上游犯罪只包含自洗钱行为，“无法通过惩治上游犯罪对特定涉及跨境的自洗钱行为予以惩治，……对于在国外或境外实施了我国不能行使刑事管辖权的上游犯罪后入境自行洗钱的犯罪行为，我们既不能以洗钱罪对其起诉，也不能以洗钱罪的上游犯罪罪名对其追究刑事责任”，(6)参见龙在飞：《自洗钱行为独立定罪问题省察》，载《人民检察》2015年第8期。此时就出现了惩罚漏洞。

近年来，我国经济社会情况发生诸多新变化，《刑法》第191条日益跟不上形势发展，主要表现在以下三个方面。其一，金融犯罪日趋猖獗、洗钱手段日益隐蔽、被洗资产规模日益扩大，为此我国又专门制定《反洗钱法》，不断完善反洗钱制度体系，但仍未能有效遏制洗钱违法犯罪问题，形成了洗钱与反洗钱斗争胶着局面。其二，我国陆续加入联合国《打击有组织犯罪公约》《反腐败公约》等国际公约，《公约》均对缔约国实施反跨国洗钱措施提出了更高要求，尤其是对缔约国要求尽量采取最大程度的洗钱方式与洗钱上游罪行的规定，这对我国的履约能力和机制提出了新的挑战。其三，我国反腐败斗争已经取得压倒性胜利，但彻底清除腐败存量的任务仍很艰巨，通过打击洗钱犯罪以清除腐败存量是其中最为重要的手段，然而《刑法》第191条并不利于充分发挥该手段功能。因而，近年来学界越来越多的看法开始支持将自洗钱行为纳入洗钱罪予以规制，并明确指出“应将我国《刑法》规定的洗钱罪犯罪主体扩展到包括上游犯罪的犯罪分子本人”。(7)刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》(第二版)，上海人民出版社2020年版，第450页。我国有关部门在2017年也曾颁布意见，明确指出要“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。(8)参见《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(国办函〔2017〕84号)。可见，理论界与实务界对修改《刑法》第191条已有了较多共识。

《刑修(十一)》将《刑法》第191条第1款涉及行为部分修改为：“(一)提供资金帐户的；(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；(四)跨境转移资产的；(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”对比修改前后内容可见，上述修改主要有三个特点：其一，修改重点是将自洗钱行为入罪，其修改方式是将第2、3、4项中的“协助”删除，保留第1、5项。修改后的条文将除了第1项之外的多数洗钱方式不再限定在“协助”，意味着通过上游犯罪获得违法所得的行为人，再自行实施上述五种行为，而不再借助他人协助掩饰、隐瞒违法所得来源和性质的，也可以构成洗钱罪，即自洗钱入罪。

关于洗钱入罪主要有三种理解。其一，关于第1项“提供资金帐户”的理解。应当认为其本质仍属于“协助”，即只有上游犯罪人本犯以外的其他人才能够实施该行为，倘若上游犯罪人本犯提供本人资金帐户进行使用的，其性质属于上游犯罪完成后，对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态，而不能评价为掩饰、隐瞒行为，也就不能成立洗钱罪。在我国全面实行资金帐户实名制的背景下，即使上游犯罪人借用、冒用、实际操纵他人资金帐户的，在他人没有主观罪过的情况下，也不宜评价为掩饰、隐瞒行为。其二，修改第4项的行为表述。《刑修(十一)》将第4项“协助将资金汇往境外”，修改为“跨境转移资产”，该修改的特点在于：除了删除“协助”之外，同时将单向行为修改为双向行为。按照修改前的规定，只能惩罚协助将资金汇往境外的行为，而不能惩罚将协助资金汇往境内的行为，出现了惩罚漏洞。按照修改后的规定，不仅可以惩罚上游犯罪人本犯自行将资金汇往境外的行为，也可以惩罚其他人协助将资金汇往境外的行为，还可以惩罚上游犯罪人本犯自行或其他人协助将资金汇往境内的行为，从而实现了对跨境转移资产双向行为的全面惩罚。其三，调整若干立法表述。此类调整分为两种情形：一是形式上对两处立法表述进行调整，即，将“账户”修改为“帐户”,将“转账”修改为“转帐”。该修改是否有意义，尚需要讨论。目前《刑法》第182条中仍使用“账户”，《反洗钱法》《商业银行法》中也使用“账户”。从象形意义上理解，“账户”可无障碍地理解为与金融有关，而“帐户”则似乎难以与金融发生直接关系。二是在实质上对两处立法表述进行调整，即将“其他结算方式”修改为“其他支付结算方式”,将“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。将“其他结算方式”修改为“其他支付结算方式”，实质上增加了可入罪转移资金的方式。修改前的第3项规定“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”，根据《中国人民银行支付结算办法》第3条的规定，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，总体上属于传统狭义的结算方式，不能涵盖近年来出现的第三方支付等广义支付结算方式，不利于对洗钱行为的监管与处罚，因而有必要作出实质修改。将“协助将资金汇往境外”中的“资金”修改为“跨境转移资产”中的“资产”，这是更加具有里程碑意义的实质修改，既增加了洗钱罪行为对象类型，也凸显了我国与反洗钱世界立法潮流同步的重要表现。

二、增加入罪行为对象类型

在洗钱行为对象类型的界定方面，当今世界多数国家以及有关国际公约总体上采取以事实认定为主、兼顾规范认定，并尽可能采取最大化范围认定的模式。例如，《联合国反腐败公约》中第2条规定：“财产系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。”《法国刑法典》第324-1-1条规定：“为适用第324-1条(洗钱罪)，当某项财产或收入的投资、隐匿或兑换活动之物质、法律或财务条件仅能用于隐匿该财产或收入的来源或实际受益人而无其他解释时，该财产或收入被认定为重罪或轻罪的直接或间接收益。”(9)朱琳：《最新法国刑法典》，法律出版社2016年版，第181页。我国《刑法》第191条中对行为对象类型的规定，主要是资金账户、现金、金融票据、有价证券、转账等，其中现金、金融票据、有价证券、转账等范畴均在《刑法》或其他法律、行政法规中有明确规定，属于行为对象的规范认定；而资金范畴则缺少法律、行政法规的明确规定，属于行为对象的事实认定。两者对比可以发现，我国刑法对洗钱罪行为对象类型的界定，总体上属于较为传统的规定模式，并不能适应上游犯罪新形势与洗钱犯罪新变化。例如，腐败分子用违法所得在境外购置房产洗钱的现象已较为普遍，而我国刑法对此则缺乏明确的认定规则。2013年“薄熙来案”中，其最大一笔受贿来自收受徐某提供贿金(折合人民币近1625万元)，用于购买位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅(France Cannes 7 Boulevard des Pins 06400，Villa Fontaine Saint Georges)。由于其与境外有关机构勾结，设计了一套异常复杂、环节多达七步骤的受贿资金流转与房产购买流程，利用境外法律与我国法律的监管差异，“洗白”了该重要腐败资产，导致对薄案重要罪行的认定陷入僵局。(10)参见山东省济南市中级人民法院(2013)济刑二初字第8号刑事判决书。其后我国司法机关虽依靠其他证据链作出判决，但至今仍未完成对该违法所得房产的追缴。

有鉴于此，《刑修(十一)》将第191条第1款原第4项“协助将资金汇往境外”中的“资金”修改为“跨境转移资产”中的“资产”，通过对洗钱行为对象类型的立法表述修改，迈出了我国与反洗钱世界立法潮流合拍的重要一步。当然，立法者仅在第191条第1款第4项中做出此种修改，而没有将其他项中的“资金”统一修改为“资产”，这在形式上显然是一个疏漏，将对《刑修(十一)》带来若干矛盾：行为人跨境转移上述资产的，将构成洗钱罪；倘若行为人在境内转移第4项以外的其他资产，反而不能构成洗钱罪。上述行为的区别仅在于发生的空间有所不同，其危害并无实质差别，但认定结果却大相径庭，需要予以妥当解释。或许立法者认为跨境转移资产的洗钱行为，相对于在境内转移资产而言，其造成资产流失而难以追缴的风险更大，需要予以重点立法规制，但这可能与《刑法》第6、7条规定的原则发生冲突。

对“跨境转移资产”中的“资产”，应当采取以事实认定为主、兼顾规范认定，并尽可能采取最大化范围认定的立场。坚持这一立场的根源在于：不能让任何人从犯罪中获利，洗钱则是最为典型的获利型犯罪。首先，涉嫌资产以事实认定为主。综合各国立法和有关国际公约的规定，判断是否应当纳入洗钱刑法规制的资产，其首要标准是该资产是否源自上游犯罪违法所得，而毋论该资产形式是否被明确规定在法律中。例如，近年来跨国转移资产经常采取购买艺术品进行洗钱的方式，艺术品资产作为新型洗钱方式，具有较强的隐蔽性和认定难度。其特点在于：(1)相比较现金、金融票据、有价证券等传统洗钱资产方式，艺术品体积小、价值高、易携带、显低调，更为适合掩饰、隐瞒违法所得；(2)艺术品能够进行公开拍卖、买卖、代售等，更为方便地变现，也可以通过不公开的地下钱庄黑市进行“洗白”；(3)艺术品的真伪鉴定、价值评估，具有极强的专业性，客观上造成涉嫌洗钱的书画等艺术品难以被认定为犯罪资产。例如，2010年“文强案”，其最大单笔涉嫌受贿即是收受一幅张大千画作《梦断黄山》，据重庆市价格认证中心的鉴定结论是：该画价值364.12万元。但最终在法院审理时，由于对该艺术品的价值认定、鉴定流程与资质等问题分歧过大，没有将其认定为犯罪数额。(11)参见马健：《文强险遭书画鉴定“暗算”》，载《收藏》2010年第6期。我国法律并没有明确规定艺术品作为跨境转移资产的形式，但艺术品事实上早已成为国际洗钱资产的热门选项。艺术品涉嫌跨境转移资产的，应当根据其是否源自上游犯罪违法所得，确定其是否属于洗钱资产，而不论其是否被法律所明确规定。其次，涉嫌资产需要兼顾规范认定。涉嫌资产以事实认定为主，不意味着所有来自上游犯罪违法所得的物或者利益都可以直接评价为跨境转移资产，还需要受到规范的基础限制，即该资产应当具有合法性。如果被跨境转移的资产不具有合法性，可以分为以下两种情形处理。一是涉嫌资产已被变换为违禁品。上游犯罪的违法所得被行为人用于购买毒品、枪支、文物等违禁品，并跨境转移的，应当按照《刑法》第64条规定予以没收，而不能按照第191条处理。两者之间的差异在于：跨境转移的违禁品资产产生的收益，依照《刑法》第64条规定不能没收，而依照第191条规定则可以没收。二是涉嫌资产已被变换为合法性不明的物或利益。例如，近年来，比特币等数字货币日趋兴盛，由于比特币等数字货币具有去中心性、离线性、高增值性、无痕性等特点，逐渐成为跨境转移资产的多发形式。当上游犯罪的违法所得被上游犯罪本犯或其他人兑换为比特币等数字货币进行跨境转移的，该比特币等数字货币在事实上来源于上游犯罪违法所得，本应认定为反洗钱规制的资产内容，但由于我国法律尚未明确比特币等数字货币的合法性地位，不宜将其直接认定为刑法处置的资产形式。最后，涉嫌资产应采取最大化范围认定。当前，洗钱犯罪日趋复杂，上游犯罪人及其协助者将违法所得“洗白”的步骤，早已不呈现为单一的掩饰或隐瞒，而是采取多步骤、多渠道的洗白方式，类似薄熙来案中七步洗钱的情形已不是少数。因而，被跨境转移的资产在经过多步骤转移、多主体交易之后，最终将不得不面临第三人或者善意第三人的抗辩，导致追缴洗钱违法所得遭遇极大困难。为此，有关国际公约与各国立法逐步采取对涉嫌资产应采取最大化范围认定的办法，广泛采取推定规则来认定洗钱资产。例如，英国在《2000年犯罪收益追缴法》中设立了“污点资产”制度，(12)参见《英国2002年犯罪收益追缴法》,张磊、梁文钧、罗海珊译，中国政法大学出版社2010年版，前言。德国在2017年修改刑法时设立了“第三人资产推定没收制度”。(13)参见徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第56页。将来在适用修改后第191条有关规定时，可以借鉴上述立法对对“跨境转移资产”中的“资产”予以适当扩大解释。对“跨境转移资产”中的“资产”予以适当扩大解释，既具有司法实践的必要性，也具有理论上的可行性。

首先，关于司法实践的必要性。当前洗钱行为涉及的资产已具有前所未有的新特点，对反洗钱刑事司法实践提出了新挑战，凸显了在司法实践中对“资产”进行扩大解释的必要性。这些新特点主要表现在：其一，境内外法律差异加剧了资产与上游犯罪人本犯的形式分离。被洗钱资产必定会与上游犯罪人本犯发生形式上的分离，转移到境外的资产在境内外不同法律体系下的认定差异加剧了这一趋势。对于被转移到境外的资产是否属于洗钱资产，需要符合“双重认定”原则，即同时符合境内外法律的规定，但由于各国各地区在洗钱规定上的差异，往往难以做到。例如，如果上游行为人与某日本公司签订买卖合同，将违法所得以货款的形式汇入日本公司账户，实际上是跨境转移资产。由于日本法普遍认可存款的形式占有，在不能推翻买卖合同实质违法的情况下，对跨境转入的存款难以认定为被洗钱资产。(14)参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》(第3版)，中国人民大学出版社2019年版，第278页。其二，资产与共同犯罪人的形式分离更为突出。在跨境转移资产的场合中，境外参与人通常处于洗钱罪共同犯罪从犯的位置，但在资产控制方面却处于主要位置。由于对境外共同犯罪人通常难以追诉到案，在涉案人员尚未到案的情况下，也就难以对被跨境转移的资产采取法律措施直至追诉到案。其三，资产与涉案第三人的形式分离更为突出。在跨境转移资产的洗钱方式中，我国大陆地区通常属于资产流出地区，境外通常属于资产流入地区。不考虑资产的来源或法律属性，对于资产流入地区而言，该类资产都是该地区的流入资产净值，能够推动该地区的经济与社会发展。因而，境外地区对认定和追缴跨境转移资产问题通常持消极态度，其主要表现就是借口保护被转移到境外的资产实际控制第三人利益，而不愿配合我国执法机关的调查与司法协助。涉案第三人也往往乐意利用本地区对交易安全和物权稳定的保护规定，竭力对涉嫌洗钱资产进行抗辩，加剧资产与涉案第三人的形式分离。上述三方面特点对反洗钱刑事司法实践形成了严峻的新挑战，迫切需要运用适当扩大解释“资产”的方法予以应对。

其次，关于理论上的可行性。所谓适当扩大解释“资产”的方法，即采取依法推定的规则对“资产”进行解释，其适当性表现为依照法律规定，其扩大性表现为推定。适用依法推定的规则解释“资产”，具有以下三方面的理论可行性。

其一，符合刑事正义理念。“从社会的合理建构来看，正义无疑是其中最为重要的价值追求……自人类社会发明法治这一治理工具以来，‘法为公平正义而生’就成为一个不证自明的真理，代表着法律最为重要的社会职能”。(15)参见胡玉鸿：《新时代推进社会公平正义的法治要义》，载《法学研究》2018年第4期。采取推定规则对“资产”予以扩大解释，可能被认为过于功利而缺乏正义性，对此应当认为，“正义……是避免贪婪，亦即避免通过攫取属于另一个人的东西……而为自己谋利”，(16)参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第9页。因法律适用困难，导致难以将被转移的洗钱资产绳之以法，反而严重损害了刑事正义。对此，需要扬弃以“人”为重心的传统刑事正义观，补充建立起对“物”的刑事正义观。传统看法将正义局限于对人的正义，而忽视对物的正义。正义的实现，当然首先是要实现对人的正义，应当实现人权利的公正获得与公平行使。但是，在现代社会里，除了对人的正义以外，越来越注重对人以外的正义的实现。例如近年来，越来越提倡的“环境正义”“动物正义”等，同样，涉及反洗钱资产领域，也应当提倡“对物的正义”。洗钱行为人所侵害的资产，归根溯源都是本国人民群众心血汗水的结晶，对其若不彻底予以调查与追缴，而只顾及考虑洗钱行为人个人处遇是否正义，难免失之迂腐。

其二，符合刑事一体化原理。我国《刑事诉讼法》第1条明确规定，刑事诉讼法的立法目的是“为了保证刑法的正确实施”，表明刑事诉讼法是配套刑法实施的程序法，刑法是需要刑事诉讼法予以保障的法律体系，同时表明刑事一体化是刑事法律体系运行的重要原则，也是推进刑事司法领域改革发展的重要指导原则。(17)参见储槐植等：《刑事一体化践行》，载《中国法学》2013年第2期。严格来说，在涉及洗钱资产规制的问题上，《刑事诉讼法》走在《刑法》之前。我国早在2012年修改《刑事诉讼法》时，已经新增“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，该程序突破传统以犯罪嫌疑人、被告人为重心的对人刑事责任追究模式，部分创设了以未定罪违法所得为重心的新型对物刑事责任追究模式，总体上是刑事诉讼的重大进步，(18)参见黄风：《建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题》，载《法学》2015年第3期。对于追究洗钱违法所得更具有独特意义。新增该程序时，我国刑法尚没有与之对应的实体制度，出现了刑事程序法与刑事实体法不相称的局面。《刑修(十一)》增加“跨境转移资产”的规定，有助于落实上述刑事诉讼特别程序的刑法根据，推进反洗钱刑事一体化建设。

其三，具有刑事司法解释基础。采用依法推定的规则解释“资产”，并不是纯粹的理论方法，我国司法机关已在专门刑事司法解释中作出相关规定，为适用《刑修(十一)》奠定了良好基础。这些规定主要有以下两方面的内容。一是刑事实体法解释，主要是《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：(一)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(二)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(三)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(四)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(五)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(七)其他可以认定行为人明知的情形。被告人将《刑法》第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为《刑法》第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响《刑法》第191条规定的“明知”的认定。该解释第4条规定，《刑法》第191条、第312条、第349条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响《刑法》第191条、第312条、第349条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响《刑法》第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响《刑法》第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。该解释从判断行为人主观认识的角度，对涉案财物的违法性认识采取适当推定规则。当行为人满足上述司法解释规定的六种情形，即可认定涉案财物属于被洗钱的对象，实际上也是对涉嫌洗钱的财物违法性采取了推定规则。二是刑事程序法解释，主要是“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得单独没收程序若干问题的规定》。该规定第17条指出，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第16条规定的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。同时规定，如果没有利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利，或者利害关系人对违法所得及其他涉案财产虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准的，应当视为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产。”于2021年3月1日实施的修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对此也作出完全相同的规定。上述规定从刑事程序法的证明标准与证明责任分配角度，运用“高度可能属于”以及“没有达到相应证明标准”等规范表述，设立了对涉嫌洗钱的财产推定规则。上述司法解释在《刑修(十一)》之后仍然有效，将继续对《刑修(十一)》有关规定适用发挥重要的指引作用。

三、优化洗钱罪的主观要件表述

《刑修(十一)》对《刑法》第191条涉及洗钱罪主观要件表述也进行修改，主要体现在两处：一是删除了原规定第1款句首的“明知是”三字，二是将原规定第1款句中的“为掩饰、隐瞒”调整至规定之首。该两处修改内容虽然不多，但具有较强的理论意义和司法适用意义。

首先，在理论意义方面，《刑修(十一)》删除了原规定第1款句首的“明知是”三字，并不意味着取消明知的主观构成要件要素。我国刑法将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”规定为故意犯罪的成立条件之一，表明“明知”属于故意犯罪成立的主观要件要素。“在存在犯罪对象的故意犯罪中，行为人对犯罪对象的明知应当是成立犯罪的必要条件”，(19)参见刘宪权：《性侵幼女构成强奸仍应以明知为前提》，载《青少年犯罪问题》2014年第1期。洗钱罪是典型的具有犯罪对象的故意犯罪，因而行为人应当对源自上游犯罪的洗钱对象具有明知，才能构成洗钱罪，反之则不能构成。修改前的第191条明确规定，需要行为人具有“明知是七类犯罪所得及其收益”的认识，该认识的存在需要司法机关予以证明。而现实的洗钱犯罪日益复杂，要求司法机关证明行为人具有“明知是七类犯罪所得及其收益”的认识，越来越难以做到。因而，删除了原规定第1款句首的“明知是”三字，具有降低司法机关工作难度的效果。但是，这并不意味着取消明知作为主观构成要件要素的地位，也不意味着司法机关无需证明行为人对洗钱对象的认识。适用修改后的第191条时，仍然需要行为人具备对洗钱对象是来自七类犯罪所得及其收益的主观认识，只是该认识已不再是相对独立的、并且认识程度较高的“明知”状态，而是成为依附于明知自己的行为是掩饰、隐瞒行为的认识，将原先对洗钱对象的直接认识转变为行为认识的一部分。因而，该修改也可以说是将洗钱对象认识的主观要件要素，从分则的专门规定回归到总则的一般规定的立法方式。

立法删除原规定第1款句首的“明知是”三字，实际上表明立法者不再强调成立洗钱罪的故意主观要件要素中，对行为对象的认识不必达到“明知”的程度，为司法适用中“推定认识”洗钱对象预留了空间。我国学界通说一般认为，《刑法》第14条的规定包含了“认识因素”与“意志因素”。有的观点对此提出质疑，认为还应当包含“对象因素”。(20)参见陈可倩：《论犯罪故意的对象因素》，载《法学》2015年第12期。本文认为，该观点并不妥当，其不妥当之处在于没有准确界定刑法总则规定的故意犯罪主观要件要素与刑法分则规定的特定故意犯罪主观要件要素之间的关系，出现了将刑法分则规定的特定故意犯罪主观要件要素替代刑法总则规定的故意犯罪主观要件要素的不当看法。具体有以下三点。其一，我国刑法对犯罪故意的规定模式难以支持上述观点。我国刑法在总则与分则中都对犯罪故意作出规定，但是其规定方式与规范功能并非等量齐观。刑法总则仅在第14条对犯罪故意作出规定，该条通过规定行为人对行为与结果的认识和态度，较详细表述了故意犯罪成立的主观要件要素，对全部故意犯罪的成立均具有适用意义。截至《刑修(十一)》，刑法分则(包括一个单行刑法)在42处条文中对犯罪故意主观要件要素作出规定，该42处规定仅对某个故意犯罪的成立具有适用意义。从规范功能上看，刑法总则第14条具有根本性的指导功能，而刑法分则的42处规定是对刑法总则规定的具体化展开，其仅具有提示功能，当两者之间出现冲突时，应当适用刑法总则第14条的规定。例如，我国《刑法》第138条规定“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的”，构成教育设施重大安全事故罪。此处规定有“明知”，但实际上属于过失犯罪，而不属于故意犯罪。该条规定明显与刑法总则第14条有冲突，并且冲突难以调和，只能在犯罪故意或者犯罪过失之间二选一。为了保持犯罪构成稳定，应当适用刑法总则规定，将该条的“明知”解释为犯罪过失的“预见”，而不能认为属于犯罪故意的“明知”。其二，刑法分则42处条文对犯罪故意的具体规定，也不完全是对犯罪对象的认识规定。该42处规定按照“明知”的内容，可以分为对特定物、特殊物的“明知”，对特定事实状态的“明知”，对特定人、特殊人(身份特征)的“明知”以及对特定行为的“明知”等四种情形，上述观点所称犯罪故意的“对象因素”只能包含其中一部分，不能涵盖刑法分则规定的犯罪故意全部具体内容。其三，如果在犯罪故意中引入上述观点所称的“对象因素”，将导致犯罪故意的内在结构紊乱。刑法总则对犯罪故意的构建，通过描述行为人对危害行为及其结果的认识和态度而形成，其规定中的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，所谓“明知自己的行为”，当然也包含明知自己行为的对象内容。如果将“对象因素”引入犯罪故意结构，则刑法分则里其他三种犯罪故意具体内容也应当纳入其中，这显然是难以想象的。况且，刑法总则对犯罪故意的规定中还存在对结果发生的意志态度，包含直接故意与间接故意两种情形。将“对象因素”引入犯罪故意结构，仅能说明直接故意的部分情形，却不能妥当处理间接故意的认识结构。综之，刑法分则对犯罪故意具体内容的规定，总体上是不必要的。确有规定必要的，也无需将其规定为主观要件“明知”的具体内容，完全可以将其规定为客观要件的行为内容。《刑修(十一)》删除原第191条第1款句首的“明知是”三字，同时将原第191条第1款句中的“为掩饰、隐瞒”调整至规定之首，正是对刑法理论原理的有力回应。

其次，在司法适用意义方面，《刑修(十一)》将原规定第1款句中的“为掩饰、隐瞒”调整至规定之首，加强法律指示效果。刑法条文中有关“为了……”或“为……”的表述，一般公认为属于目的范畴。在三阶层犯罪论体系中，存在着肯定与否定目的作为主观构成要件要素的争议。(21)参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第136页。我国刑法在某些分则条文中明确了目的作为某些犯罪成立的条件，理论界总体上认可目的属于主观构成要件要素。修改前原第191条第1款句中规定了“为掩饰、隐瞒其来源和性质”，由于《刑修(十一)》删除了原规定第1款句首的“明知是”三字，为保持立法表述通顺严谨，将原规定第1款句中的“为掩饰、隐瞒”调整至规定之首，最终修改为“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。从修改前后比较而言，上述变化并未对构成洗钱罪的目的要素认定具有实质性影响，主要是加强适用该条的法律指示效果，提示司法机关在认定洗钱罪时，不能忽视对行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的认识把握。

在刑法司法逻辑上，客观主义成为近年来的有力学说，该学说主张客观优先、分层次判断和实质判断，主张客观要件绝对重要、坚持先客观后主观、建立判断主观要素的客观标准。(22)参见周光权：《刑法客观主义与方法论》(第二版)，法律出版社2020年版，第23页。从刑法方法论推而广之，客观主义在刑法立法论上也具有较强说服力，在刑法修正时应当予以考虑。遗憾的是，《刑修(十一)》将原第191条第1款句中的“为掩饰、隐瞒”调整至规定之首，并没有在实质上贯彻客观主义要求。《刑修(十一)》如能将原第191条第1款作如下修改，司法适用效果将更为理想，即“有下列行为之一，掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的”。一个“为”字的差异，凸显了立法论上主观主义与客观主义的重大差别。“为掩饰、隐瞒”属于洗钱罪主观要件要素中的目的，“掩饰、隐瞒”则是洗钱罪客观要件要素中的的后果状态，两者相比较，显然后者的证明难度较小，更符合刑事司法需要。《刑修(十一)》没有对洗钱罪目的要素作出实质修改，却对洗钱行为方式作出重大修改，意味着司法机关在证明行为人具有“为掩饰、隐瞒”的目的方面，增加了更多困难，需要司法机关更多地运用推定规则来认定洗钱对象，进而判断行为人是否具有“为掩饰、隐瞒”的洗钱目的。

四、修改后《刑法》第191条的理解与适用

修改后《刑法》第191条的理解与适用，主要涉及四个方面的问题：一是由于删除了“协助”的内容，需要全面讨论上游犯罪人参与洗钱的罪数认定问题；二是由于删除了“协助”的内容，需要重新讨论协助实施洗钱的行为人的罪数认定问题；三是由于创设了无限额罚金刑，使得该条与刑法第312条、第349条适用的法条竞合问题更为突出；四是由于增设了“跨境转移资产”，需要考虑该条与刑诉法违法所得特别没收程序的衔接问题。

首先，关于上游行为人的罪数认定问题。在《刑修(十一)》生效后，上游行为人在获得特定犯罪所得后，为掩饰、隐瞒其非法来源和性质，有可能另行构成洗钱罪。但由于上游行为人在获得犯罪所得后，对犯罪所得及其收益的占有、控制等后续行为不一定属于掩饰、隐瞒，因而上游行为人的后续行为是否能够构成洗钱罪，是否能够与上游犯罪进行数罪并罚，需要结合刑法共同犯罪与罪数原理综合分析。具体可以分为四种情形。一是上游行为人没有参与对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，对犯罪所得及其收益的占有、控制也没有构成其他犯罪的，按上游犯罪一罪处理。二是上游行为人没有参与对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，但对犯罪所得及其收益的占有、控制构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以外的其他犯罪的，按上游犯罪与其他犯罪数罪并罚。三是上游行为人参与对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为的，掩饰、隐瞒行为构成洗钱罪的，则将其上游犯罪与洗钱罪数罪并罚。四是上游行为人参与对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为的，掩饰、隐瞒行为符合《刑法》第312条规定，却不构成洗钱罪的，则将其上游犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。

除此以外，上游行为人还可能涉及一种特殊情形，即行为人实施的上游行为，由于证据或者程序进度问题，尚未定罪或者无法定罪的，但其实施的洗钱行为，事实清晰、证据确实充分，应当定罪。对于前者，无需等待上游行为被定罪后，再处理洗钱罪行；对于后者，不能认为上游行为无法定罪，据此认为后续的洗钱行为可以不再处理。应当认为，《刑修(十一)》生效后，洗钱罪的认定已与上游犯罪有着更高的相对分离性，洗钱罪的成立已不需要依赖上游犯罪的成立。认清并把握这一特点，对于理解适用《刑修(十一)》中“跨境转移资产”的处置与追缴尤其具有独特意义。适用《刑法》以及《国际刑事司法协助法》追缴转移到境外的洗钱资产，需要符合“双重犯罪原则”，即境内外的法律均认为行为人的转移资产洗钱行为构成犯罪。由于境内外认定上游犯罪的法律存在较大差异，对上游行为的认定往往很难达成一致。但对于洗钱行为的认定，境内外法律则基本一致。在《刑法》第191条的适用中，将行为人的洗钱罪行与上游行为进行充分脱钩，将更加有利于我国刑法的域外适用。

其次，关于协助实施洗钱的行为人罪数认定问题。《刑修(十一)》删除了有关“协助”的内容，但这不意味着协助实施修改后《刑法》第191条第1款的各项行为，就不构成洗钱罪。如果在上游行为人完成上游犯罪以后，其他人参与实施对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，并符合第191条其他构成要件的，仍然可以构成洗钱罪。其他人与上游行为人具有共同故意，并共同实施对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，并符合第191条其他构成要件的，应当按照洗钱罪共同犯罪论处，上游行为人同时成立数罪并罚。除此以外，上游行为人本犯以外的其他人也可能单独构成洗钱罪，尤其是《刑修(十一)》新增修改的“通过……其他支付结算方式转移资金的”，针对的就是职业化、产业化的地下钱庄洗钱罪行。地下钱庄实施的洗钱行为，已成为独立的、专门的犯罪产业，其通常已不是协助上游行为人实施洗钱行为，而是独立、自主实施，对此应当将其认定为单独构成洗钱罪，不宜认为与上游行为人构成共同犯罪。

其次，关于与《刑法》第312条、第349条的适用协调问题。《刑法》第191条的适用过程中历来存在与其第312条的适用协调问题，主要有以下两个方面。一是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的法条竞合问题。掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为认定，主要涉及第191条与第312条，特殊情形下涉及第349条。根据刑法原理通说，一个掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为触犯数个法条的，属于法条竞合，要按照从一重处罚，因而其实质是罪刑均衡问题。《刑法》第191条的法定刑要重于第312条、第349条的法定刑，特别是《刑修(十一)》又在第191条中创设了无限额罚金刑，更加重了第191条的法定刑，因而一个掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为触犯数个法条的，通常要认定为洗钱罪。二是三个条文涉及上游犯罪的范围竞合问题。从《刑法》第191条与第312条、第349条制定或修改至今，始终存在着涉及上游犯罪的范围竞合问题。我国立法机关曾在关于《刑修(十一)》(草案)修改情况的汇报时，指出：“作上述修改以后，我国刑法第191条、第312条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪。”(23)参见全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》修改情况的汇报，载全国人大网站http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/5f7b2d0e41ef44f6ba84ed6eda5cf6c3.shtml，2020年12月28日访问。但在正式公布的《刑修(十一)》中，并没有修改《刑法》第191条规定的上游犯罪包含所有犯罪的内容，《刑法》第191条涉及上游犯罪的范围仍然局限于七类犯罪，《刑法》第191条与第312条、第349条涉及上游犯罪的范围竞合问题，在立法上仍然没有得到妥当解决。

具体而言，其适用思路可以分为以下三种情形处理。其一，发现掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为时，先判断该犯罪所得及其收益是否源于《刑法》第191条规定的七类犯罪，然后判断其洗钱行为是否属于《刑法》第191条规定的五种行为类型，再依照该条规定进行认定处理。其二，发现该犯罪所得及其收益源于《刑法》第191条规定的除走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪以外的其他七类犯罪，但是掩饰、隐瞒行为不属于《刑法》第191条规定的五种行为类型，也不属于《刑法》第349条规定的行为类型，则适用《刑法》第312条认定处理。其三，发现该犯罪所得源于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，实施掩饰、隐瞒行为属于《刑法》第349条规定类型，则适用《刑法》第349条认定处理。发现该犯罪所得收益源于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，实施掩饰、隐瞒行为的，根据其行为性质，分别按照《刑法》第191条或第312条认定处理。

最后，关于完善刑诉法违法所得特别没收程序的实体法根据适用。我国2012年修改刑事诉讼法，增设了没收犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的特别程序。对于该违法所得特别没收程序的设立，社会各界予以高度评价，期待能够对违法所得追缴，尤其是追缴跨境转移的洗钱资产起到有力推动作用。然而，从2013年1月修改后的刑事诉讼法生效实施到2018年间，我国司法机关对该程序的适用仅有45件；从2018年到2019年，我国司法机关对该程序的适用也仅有17件。(24)参见《最高人民检察院2018年工作报告》与《最高人民检察院2019年工作报告》。造成这一现象的原因很多，但其中之一可能是刑法的适用理念和具体规定滞后，例如在《刑事诉讼法》中规定为“违法所得”，而在《刑法》第191条、第312条、第349条均规定为“犯罪所得”，两者差异明显。在洗钱犯罪中，经常发生嫌疑人潜逃境外、转移资产后死亡、失踪、隐匿的现象，按照传统刑法“定罪为先、罚当其罪”的适用理念，如果不能认定行为人构成犯罪，则涉案资产也就不能认定属于犯罪所得，这无疑将造成洗钱行为人刑事责任的搁置甚至终止，显然不利于打击洗钱犯罪。对此，应当采取合理使用推定规则、有限追缴第三人资产等办法，将《刑修(十一)》落到实处。对跨境转移资产采取合理使用推定规则，指的是满足如下条件的跨境转移资产，应当被视为洗钱资产：其一，跨境转移资产与上游犯罪已建立稳定的事实联系，并有证据链证明；其二，实际控制者获得该跨境转移资产的对价明显不符合市场规律；其三，没有第三人对该资产提出事实确凿的异议。有限追缴第三人资产，指的是第三人无偿或没有法律根据地获得涉嫌洗钱资产，应当认定属于应当追缴的涉嫌洗钱资产；第三人善意取得涉嫌洗钱资产的，不应当予以追缴，但符合上述推定规则的除外。

综之，通过上述理解与适用，《刑修(十一)》生效后将能够充分发挥三大反洗钱刑法规范合力，激活刑诉法违法所得特别没收程序，从根本上给洗钱犯罪以前所未有的重击。