论折衷刑法观：安全与自由的平衡

黄 辰

一、刑事立法活性化时代的到来

(一)刑事立法的现状

新时代下我国社会的主要矛盾已由“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”转为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。 已有一些敏锐的社会观察家认为，2020年的中国基本已经走完了工业化社会的道路，翻过了工业社会的门槛，之后中国所有问题，都是一个成熟工业社会的问题，而不是工业化过程中的问题。新时代的刑法同样面临社会转型的再平衡需求。“刑法是社会的一面镜子。有什么样的社会就有什么样的犯罪，相应的就有什么样的刑法”。(1)张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。自1997年刑法制定以来，中国经济发展便驶向了快车道，随之而来的环境污染、互联网管理、金融犯罪、恐怖主义犯罪等新风险也接踵而至。为应对新挑战刑事立法理应作出回应。至今，刑法典罪名数量由原来的413个增至469个。截至2017年《刑法修正案(十)》通过，刑事立法机关对1997年刑法的111个条文作了修改，新增加39条，删去1条。在短短的20年间，法律条文由451条增至490条，条文变动率高达33.4%。(2)参见郎胜：《我国刑法的新发展》，载《中国法学》2017年第5期。面对《刑法修正案(十一)》的通过，学者们惊呼中国的立法活性化时代已经到来。(3)参见陈兴良、张明楷、车浩：《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》，载《中国法律评论》2017年第5期；刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，载《东方法学》2020年第2期；高铭暄、孙道萃：《刑法修正案(十一)(草案)的解读》，载《法治研究》2020年第5期。

无独有偶，纵观世界各国，在稍早进入工业社会的国家中，刑事立法活性化由来已久。德国自1969年至2019年间，涉刑法典修改202次，所变动条文难以计数。(4)王钢：《德国五十刑事立法评述》，载《政治与法律》2020年第3期。例如2015年刑法典中新增第89条c“资助恐怖主义罪”，第202条d“窝藏数据罪”、第217条“业务性促进自杀罪”等；日本从20世纪90年代开始，刑事立法极为活跃，所增加犯罪无数。(5)参见张明楷：《日本刑法的发展及启事》，载《当代法学》2006年第1期；张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，载《国外社会科学》2019年第4期。例如，增设集团强奸罪、人身买卖罪、监护人猥亵及监护人性交罪等。英美法系国家的制定法所增设的罪名数以千计。(6)周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。

(二)理论认知分歧

随着社会的转型、科技的发展，社会风险性显著增高，立法者希望通过积极的刑事立法回应社会的关切与需求。“这种积极的立法及时地为同犯罪作斗争提供了必要的法律武器，为维护社会稳定，促进经济社会的健康发展，打击犯罪、保护人民，实现社会公平正义提供了法律的保障”。(7)郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑事立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007年第5期。因此，晚近刑法典被频繁的修改，将过去未被视为犯罪的行为犯罪化，增加大量危险犯以期实现刑法处罚的早期化，提高有期徒刑的最高期限、加重法定刑以期实现犯罪预防的重刑化，以及与时俱进地增设终身监禁、社区矫正、职业禁止等非刑事处罚措施以期实现处罚的多元化。针对刑事立法活性化，刑法学者们根据不同立场、角度形成了不同的刑法观念。大体可分为消极刑法观、积极刑法观以及折衷刑法观三种不同的刑法观。针对三种刑法观的具体立场异同已有不少学者进行梳理与评价，在此不再展开叙述。以下本文试图从三大刑法的核心立场出发探讨其中的差异。

1.积极刑法观：风险社会的安全需求。在如今的成熟工业化社会中，高新技术的普遍应用在给人们带来福利的同时，也伴随着巨大的风险。核技术的发展使得核武器更加小型化，生物基因技术的发展使得基因编辑变得随心所欲，化工技术的发展使得人造物自然环境下难以被降解，食品加工技术的发展使得大规模食物安全事件频发。因此，在风险社会背景下积极刑法观学者认为“我国当下需要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。”(8)张明楷：《日本刑法的发展及启事》，载《当代法学》2006年第1期；张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，载《国外社会科学》2019年第4期。诚然在其他社会调节机制不完善、不健全的前提下，面临需要保护的法益日益增加、刑罚处罚漏洞的日益明显的客观实际，再与重刑思想法律文化传统，以及国民对治安状况迅速好转的迫切期望等多种因素的影响，积极刑法观迅速在普通国民和刑法学者间拥有了数量可观的支持者。早有学者指出：“风险社会理论与刑法体系之间的连接点并非风险，而是安全。”(9)劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期。总之，积极刑法观可以说是对这种安全需求的一种理性回应，希望通过构建“严而不厉”的犯罪圈来消解风险社会中的安全(风险)问题。(10)周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期；付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。

2.消极刑法观：法益保护的自由需求。在风险社会背景下，面对频频发力的刑事立法现实，消极刑法观从传统刑法理论出发，坚持刑法谦抑原则，反对以积极刑法观为代表的犯罪化、(11)齐文远：《修订刑法应避免果冻犯罪化倾向》，载《法商研究》2016年第3期；何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。甚至支持适时、适量的非罪化。(12)刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期；谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019年第1期。在方法论层面，有的学者主张通过刑法解释论的方法消解风险社会的风险，以期维护刑法的稳定性。“动不动就批评刑法的所谓滞后性和局限性似乎并没有多大意义，因为，所有的文本甚至连同语言在内都具有局限行，以它诞生那一刻起就开始不断地和社会现实发生摩擦。”(13)徐剑锋：《互联网时代刑法参与观的基本思考》，载《法律科学》2017年第3期。还有学者则主张，面对风险社会从历史兴衰的脉络来看，惩罚不如预防、堵不如疏，应通过加大犯罪学的研究，实现犯罪的“需求侧”向“供给侧”的转变。(14)参见杨兴培：《刑事法学应加大关注犯罪的“供给侧”问题》，载《法治研究》2017年第5期。诚然在传统刑法理论眼中，刑罚作为必要的恶被保存下来的唯一价值就在于法益保护，以使用最小的恶保护最大的自由为最高理想。“网密于凝脂、毒甚于秋茶”式的“又严又厉”的刑事立法为消极刑法观所不取。

3.折衷刑法观：辩证型平衡论。在大部分刑法理论之争终结于折衷说，也许并非是玩笑。谙熟中庸之道的中国人对于辩证型平衡论再熟悉不过。从片面到全面，从是非有无到程度大小，辩证平衡论始终是折衷说的本质逻辑。就刑法观之争而言，积极刑法观与消极刑法观之争所代表的犯罪化与非罪化之争，刑法积极介入社会治理与刑法治理的谦抑性之争，甚至法哲学范畴的安全与自由之争。换言之，在折衷刑法观看来，皆是程度大小问题。积极谨慎刑法发展观认为，对犯罪化而言，应当适当克减谦抑性的追求，但在刑罚中仍需坚持。“积极不能冲动，需要接受消极刑法观的理念约束；消极不应停止，刑罚的保护和保障机能应该在动态中保持平衡”。(15)孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6期。有学者从刑法谦抑主义立场出发，主张通过立法扩张与司法限缩，以期达到坚守传统刑法观，践行谦抑性的现代化的目的。(16)参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。还有学者从司法实践类罪的角度出发，主张在“在金融犯罪治理中，应站在立法与司法分层的立场上调和积极刑法观与刑法谦抑主义之间的矛盾，在立法上更应重视刑法的积极性，在司法中更应重视刑法的谦抑性”。(17)黄伯青、李杰文：《金融创新背景下的金融犯罪变迁与审判思路调整》，载《人民司法》2020年第4期。总之，折衷刑法观的核心逻辑就是辩证型平衡论。

(三)我国刑法观之争的应有本质

针对上述三种不同的刑法观，有学者作出判断认为我国只存在积极刑法观与消极刑法观之争，所谓折衷刑法观应纳入到消极刑法观的范畴。在“积极”后面强调“谨慎” “稳健”，实际上是撤回了“积极”的主张。(18)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。实际上，此种判断并不准确。我们在审视那些最坚定的积极刑法观学者的论述时，时常会发现诸如积极刑法观与谦抑主义的融合论证，增设新罪时的轻罪限制，刑事政策中“严而不厉”的追求等以往消极刑法观的基本观点。然而当我们审视消极刑法观学者的论述时，又会发现他们并不反对设立新罪，反对的仅仅是激进的情绪性立法，也不反对在废除死刑的前提下提高该罪的法定刑上限等以往积极刑法观的基本观点。

如何看待上述诡谲的学术现象呢？其实在我国只有一种刑法观，即折衷刑法观。即使是最激进的积极刑法观学者，也不能否认刑法谦抑主义在保护国民自由的作用；即使是最保守的消极刑法观学者，也不否认刑事立法对于补足处罚漏洞保护国民安全的价值。原先的积极刑法观其本质就是积极下的限制折衷刑法观，而原先的消极刑法观其本质就是限制下的积极折衷刑法观。在大部分情况下，两种折衷刑法观并没有什么区别。相反，有时会针对同一个立法现象得出相同的结论。例如，《刑法修正案(九)》第33条对组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪的修改，增加了一档情节较轻的法定刑。增加了原先没有的低档法定刑符合积极下的限制折衷刑法观(原积极刑法观)的价值追求。同样，在此次修改中将该罪的最高刑提高到无期徒刑的背景下，增情节较轻设低档法定刑，无疑是对该罪刑罚量增加的一种限制，符合限制下的积极折衷刑法观(原消极刑法观)的基本立场。又如《刑法修正案(九)》第44条对贪污罪增设了终身监禁刑罚执行措施。从刑罚执行措施的增加与不得减刑、假释的角度来看，该立法无疑具有积极要素，从限制死刑执行的角度来看，该立法无疑又具有消极要素。因此，单纯的立场之争实际上已变得毫无意义，将来的学术研究方向应是在风险社会的背景下如何平衡安全与自由的程度之争。学者们的学术使命应是进一步探讨折衷刑法观的标准问题。

二、折衷刑法观的正当性与必要性

(一)折衷刑法观的正当性考察

1.社会风险不是刑事立法观的正当性来源。纵观积极刑法观在立法上的论述，多以法律变化应社会之变而变。既然风险社会已到来，罪名增设亦属正常。积极刑法立法观频频推动立法扩大犯罪圈、刑事处罚提前化则是为了通过刑法来对抗风险社会中的焦虑，人为营造出某种集体安全感。然而，社会风险成为刑事立法观正当性来源之前需要满足两个条件：其一，社会风险是客观存在的；其二，社会风险能够被人的理性所完全认知。

社会风险是客观存在的吗？答案显然是肯定的。食品、药品领域远有“三鹿三聚氰胺事件”、近有“山东非法疫苗案”。公共安全领域高空抛物频发且屡禁不止，“重庆万州公交车坠江案”令举国哗然。金融领域e租宝金融平台暴雷，瑞幸咖啡财物造假事件致使普通投资人血本无归。这些风险被社会的所有人感知，并人人自危。这种不安与焦虑强化了积极刑法观立法的合目的性。

社会风险能够被人的理性所完全认知吗？答案显然是否定的。“风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行为以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用”。(19)[德]乌尔里希·贝克等：《自由与资本主义》，路国林译，浙江人民出版社2001年版，第119页。人类本着趋利避害的本性，天生的厌恶风险，希望通过理性对风险加以认识，并由此作出相应预防。然而，即使是风险社会理论的创设者也坦言：“文明的风险一般是不被知的，并且只出现在物理和化学的方程式中，因而也是随意构建的。”(20)[德]乌尔里希·贝克等：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第20页。我国较早研究的风险刑法理论的学者亦认为：“风险社会为背景考察刑法体系，只意味着尝试运用风险社会的理论来解读刑法体系在实然层面经历的变动，不意味着在应然层面对这种变动的肯定或支持。事实与规范本是二元分离的世界。”(21)劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期。换言之，由于风险的不可预知性与不可控性，社会风险并不能被人完全认知，社会风险只能作为刑事立法活性化的原因，而不能作为立法的正当性依据。当为了追求安全而过度立法，因果考察、法益评价与责任主义被抽象化，将导致刑法处罚边界消失，最终反噬罪行法定原则。实质上是一条通往奴役之路，其结果，既没有安全也没有自由。(22)参见徐剑锋：《互联网时代刑法参与观的基本思考》，载《法律科学》2017年第3期。

2.以谦抑主义为视角的刑法观正当性论证。所谓刑法观就是刑法应当在社会治理中承担什么样角色的观念。工具刑法观、民生刑法观、威权刑法观、家长主义刑法观等，其实都是刑法学者们通过观察所得的一些认知。我们对于风险社会应“少一点我认为，多一点我发现”，(23)参见白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第1页。应当更多地从客观描述的角度进行研究，切勿将风险社会的描述性混同为规范性，也不应该将刑事立法的关联性与刑事立法的正当性不加区分。在社会转型期以及在成熟的工业社会中，风险凭借科学技术轻易便能影响全国甚至全球，例如福岛核污染、高传播传染病疫情等。在人人自危缺乏安全感时，“自由给安全让路”便会迅速成为全社会的一种共识。法益概念的虚化与扩张，强化刑罚目的的一般预防，推动积极犯罪化，将罪责的“可非难性”转化为“预防必要性”倡导罪责功能化与客观化。(24)参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社，群众出版社2017年版，第52-54页。积极刑法观在风险理论的影响下，开了一个又一个药方。然而，风险社会仅能作为积极刑法观的原因加以对待，而不能将之作为刑事立法的正当性予以认识。

本文认为论证谦抑主义是刑法观正当性的渊源时应首先回答三个问题。其一，为什么谦抑主义是刑法观的正当性渊源？其二，谦抑主义与积极刑法观冲突吗？其三，谦抑主义判断刑法观的标准是什么？

首先，纵观刑法发展史，为了对抗罪刑擅断主义，人类重新审视了刑法的社会机能，刑法也不再是作为维护人类社会共同生活的唯一制度。谦抑主义所代表的补充性、断片性以及宽容性应成为刑事立法正当性的判断标准。刑法不应对所有的违法行为加以处罚，而应在不得不用的情形下加以发动与适用。刑法不应作为唯一的预防犯罪的手段，正是李斯特主张的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的最佳体现。(25)参考[日]大谷实：《刑法讲义总论》(第3版)，成文堂2009年版，第8-9页。不难看出所谓谦抑主义的规制对象应是国家，而非普通公民。国家在划定犯罪圈与发动刑罚时，谦抑主义要求国家遵循补充性、断片性以及宽容性。现代罪刑法定主义的思想基础已由原先的三权分立论与心理强制说，转化为自由主义与人权思想。(26)参见马克昌主编：《外国刑法学总论》，中国人民大学出版社2012年版，第34-35页。谦抑主义与国家的罪刑法定原则在限制国家刑罚权滥用的立场上高度一致。离开了刑法的对象是国家这一认识，刑法自然就成为国家对付犯罪(实际上碍手碍脚)的工具。刑事规范就从根本上失去了自身的目的性，因为对于镇压或者打击犯罪而言，有没有一张被称为刑法典的纸实际上并不重要，对于执行机构的控制也完全可以通过其他方式来进行。(27)参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第4页。早期学者的论断，在当今的风险社会中依然振聋发聩。因此，谦抑主义是刑法观的正当性渊源。

其次，一般认为谦抑主义的补充性、断片性以及宽容性，要求刑法在处理社会关系时应尽量克制，反观积极刑法观(特别是积极立法)则认为面临社会风险创设新罪，扩大犯罪圈保护法益应是刑法当仁不让的本职工作。谦抑主义与积极刑法观的冲突本质就是法益保护(安全)与保障人权(自由)之间的二律背反问题。当法益保护(安全)与保障人权(自由)二者完美平衡时，维持社会秩序的最终刑法目的将得以实现。学者在论证积极刑法观与谦抑主义的关系，大多是以积极刑法观(特别是积极立法)并不违反谦抑主义的论证路径加以释明。有学者认为，面对社会风险的变化，刑法应积极面对并作出适当的反应。“刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是他并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化”。(28)付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。有学者认为，客观上设立新罪能够满足风险社会中刑法法益保护的需求；事实上立法更多是一种社会政策性决定，谦抑原则对立法的制约有限；策略上应将立法谦抑转向司法谦抑，以平衡立法功能扩张带来的风险；刑事立法结构设计上，我国目前采取的统一刑法典立法模式，避免了刑法典、单行刑法、附属刑法分散型立法模式所带来的结构性缺陷，已经在最大程度地确保了刑法谦抑性。因此，“刑法的谦抑性并不反对在现代社会增设必要数量的新罪”。(29)周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。还有学者认为，客观上，我国民法、行政法、经济法等方面立法活动趋于活跃，批评如今的积极刑法观违反谦抑性的补充性有失公允；事实上，我国现行刑事立法对于具有严重社会危害性的自然犯才直接予以犯罪化，对于行政犯不但要求其违反国家有关规定为前提，还在构罪要件上增加了情节严重、后果严重等要求，如今刑事立法基本符合刑法最后的手段，批评立法机关违反谦抑性原则与事实不符；策略上，我国与外国不同，采取《治安管理处罚法》与《刑法》的二元模式，前者是行政处罚；后者是刑事处罚。结构上已有相应的区分，因此目前的主要矛盾是需保护法益较多与保护罪名过少的矛盾，积极增设罪名势在必行。“积极刑法观绝对不是将刑法作为最先手段，同样主张刑法是最后手段”。(30)张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。总之，在谦抑主义的前提下，积极刑法观增设罪名的需求并不违反谦抑主义已成为主流刑法理论的共识。消极刑法观也不反对通过增设新罪的方式来弥补社会变化中的处罚漏洞，其真正反对的是过度犯罪化、情绪性立法等。

最后，刑法观要符合什么样的标准才能满足谦抑主义对于正当性的要求呢？众所周知，刑罚作为必要的恶而存在，主要是因为其能够起到预防犯罪的作用。谦抑主义要求刑法观在实现犯罪预防目标的程度上，应追求“最合适的预防”而非“最大的预防”标准。“最合适的预防”则是综合考虑国民自由与社会秩序维护的平衡状态下的预防。有学者指出：刑罚的正当性可以从国家方面的正当化与行为人方面的正当化两个角度观察，目的正当并不等于手段正当，国家刑罚目的的正当性源于犯罪的预防实现，对行为人刑罚的手段正当性则源于罪责性相适应，且刑罚应限于最小限度。(31)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译中国政法大学出版社2014年版，第3-8页。折衷刑法观对谦抑主义正当性的要求应当从立法与司法两个维度进行释明：其一，折衷刑法立法观应是在最合适的预防目的下的积极刑法观；其二，折衷刑法司法观应是在罪责性相适应下消极刑法观。

(二)折衷刑法观的必要性考察

1.制定法上的依据。《刑法》第1条明确规定刑法的立法目的为“惩罚犯罪与保护人民”。在惩罚犯罪时兼顾保护人民，人民既包括被害人也包括犯罪行为人。由于被害人与犯罪行为人具有天然的对立性，这就意味着我们不能使用单一标准的刑法观来实现立法目的。《刑法》第2条与第13条的规定表明，刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。这就要求在风险社会中风险发生变化则保护的法益范围亦应有所变化。

立法层面，当风险降低该法益没有保护的必要时，应采取消极刑法观予以非罪化，当风险增加该法益保护存在漏洞时，应采取积极刑法观予以犯罪化；司法层面，即使当行为人所侵害的法益风险增高，刑事处罚程度也应受到罪刑法定标准的上额限制，当行为人所侵害的法益风险减少，则应通过《刑法》第13条但书出罪或者《刑法》第37条定罪免罚等手段实现刑罚量的最小限制。总之，如果没有折衷刑法观对于法益保护(安全)与保障人权(自由)的平衡，就难以实现刑法的目的与任务。

2.立法者的积极与谨慎态度。在立法方面，中国特色社会主义法律体系已初步形成。(32)参见张文显：《中国法治40年：历程、轨迹和经验》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第5期。刑事立法者的态度应从近20多年来的历次刑法修正来加以探讨。刑事立法者坦言，刑法立法已成为我国立法活动中最活跃的一个方面。(33)参见郎胜：《我国刑法的新发展》，载《中国法学》2017年第5期。

宏观上，现阶段我国的刑事立法是积极的立法。这种积极一方面体现在立法的频率较高，自1997年刑法制定以来大概平均两年便有一个修正案；另一方面体现在大量增设了新罪，其中九成以上为行政犯罪。加大了对恐怖主义犯罪、腐败犯罪的惩处力度，完善了经济犯罪、网络犯罪、破坏环境犯罪的构罪法律规定，回应了民生、社会治理的重大关切。

微观上，刑事立法在一些具体规定上采取了特别谨慎的态度，力求避免因过度犯罪化而导致破坏社会稳定和谐。例如，《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》两次修改减少死刑罪名22个，占全部死刑罪名之比约三分之一。死刑罪名的废除，进一步削弱了我国刑法的重刑主义，反映了我国社会治理能力的提升、法治文明的进步。在调整刑罚结构时，适当的提高有期徒刑数罪并罚刑期，仅在总和刑期超过35年时并罚刑期才能够适用25年。同样在降低刑事责任年龄时，对于已满12周岁不满14周岁的行为人，在行为种类与犯罪情节上作出限制的同时，还再次追加了最高人民检察院核准追诉的程序限制。

总之，立法者在刑事立法中积极与谨慎的态度与折衷刑法立法观(最合适的预防目的下的积极刑法观)的基本价值趋向契合。

三、折衷刑法观对刑事立法活性化的限制路径

为了适应我国经济社会转型期的特点，刑法立法总体上表现出积极活跃的姿态。(34)参见郎胜：《我国刑法的新发展》，载《中国法学》2017年第5期。然而安全与自由应始终保持平衡状态是折衷刑法观的最高价值追求。在审视我国目前刑事立法活性化的原因不难看出，一方面，风险社会下法益保护的安全需求被扩大；另一方面2013年废除劳动教养制度，行刑衔接协调失效破坏了原本就脆弱的安全与自由平衡。而刑事立法活性化正是加码安全的重要手段，但是刑事责任毕竟比民事责任、行政责任要严厉很多，原本的侧重安全极易转化为安全侧重。因此，折衷刑法观要求针对刑事立法活性化安全侧重的趋势展开对保障人权(自由)的加码再平衡。

(一)刑事立法维度

1.正确把握立法的适度。刑事立法的适度主要从真实立法与有效预防两个方面加以理解。所谓真实立法是指在刑事立法前，应充分寻找和发现犯罪的真正原因，在消除犯罪的社会(制度)原因后，再考虑将具有主观过错的行为纳入刑法的处罚范围。例如，20世纪90年代我国期货市场一片混乱，违规交易、扰乱市场、非法牟利的情况比较突出，针对此种情况相关部门建议修改刑法，将国有企业违规期货交易行为规定为犯罪。然而，经过认真的调研发现，期货市场乱象的主要原因是市场规范缺失、监管不利以及期货从业人员与投资人行为失范。通过加强管理和规范市场行为便可以解决期货市场的乱象问题，因此立法者并没有直接动用刑法进行干预。如今我国期货市场健康发展，我国市场又多了一个强有力的商品价格调控机制。所谓有效预防是指在刑事立法时，应提前考虑罪名设立后的预防效果。鉴于刑法在我国的威慑力，不得不承认象征性立法的预防效果。例如，虽然“醉驾”入刑广受诟病，但“喝酒不开车，开车不喝酒”已成为社会大众的普遍共识。据数据统计，入刑不到1年酒驾、醉驾分别同比下降41.7%和44.1%，(35)参见新华社：《公安部：酒驾醉驾均降四成》，载《检察日报》2012年5月9日。因饮酒引发的交通事故与伤亡人数也随之显著下降，2011年至2014年分辨下降25%和39.3%。(36)参见白阳、邹伟：《公安部：“醉驾入刑”三年，酒驾事故数下降25%》，载《新华每日电讯》2014年10月20日。

本文主要反对的是没有效果的象征性立法，此类立法多表现为没有可行性。例如，《刑法修正案(六)》草案中曾有计生部门为了有效遏制我国性别失衡，提议将非法鉴定胎儿性别等选择性堕胎行为进行犯罪化，然而我国性别失衡的现状是多方面原因造成的，既有重男轻女思想落后的问题，又有医疗管理、政策导向、医风医德等社会治理问题。与此同时，随着技术的进步，性别鉴定行为和堕胎行为极易实施，医疗行为与选择性堕胎的区分界限并未形成社会共识，贸然入罪不具有可行性，规定后执行不了有失法律的严肃性。正因如此，该提议虽经全国人大常委会两次审议，但最终未交付表决。现行《刑法》第22条预备犯处罚规定亦是典型的缺乏可行性的象征性立法。

2.准确理解犯罪化的前提条件。风险社会下，法益保护需求愈加旺盛。刑事立法活性化推动刑法的边界不断前移。折衷刑法立法观是在最合适的预防目的下的积极刑法观，追求安全与自由的平衡便是最重要的价值追求。折衷刑法观认为拟犯罪化的行为需要满足以下条件：(1)法益保护应以个人法益为底色，兼顾集体利益。2020年疫情期间，人身安全受到病毒严重威胁，个人自由空间被瞬间压缩到最小范围。对于安全“爆炸式”刚需，社会出现了一些值得警惕的“乱执法”现象。“不带口罩游街示众” “不服社区管理的民众被殴打”“强制定点出行却扎堆买菜”等情形。康德曾言：“人不是手段而是客观目的本身。”这里的人应是具体的人而不是抽象的人。然而，在中国的社会环境下，特别强调个人与他人及社会的相互依赖，存在滋生集体法益的肥沃土壤，如果又缺乏立法的自我约束机制，集体法益非常容易“野蛮生长”。因此，刑法保护的集体法益应当以人的利益为基础和目标，这是防止集体法益刑法保护变异的最主要门槛。(37)参见孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6期。(2)坚持责任主义的基本立场。责任主义的基本立场是指行为人对法益侵害具有故意和过失。“法不强人所难”，只有当行为人具有故意和过失时，对其行为的犯罪化才可能具有预防犯罪的效果。《刑法》第338条污染环境罪过错责任不应当被严格责任所代替，《刑法》第236条强奸幼女的行为，仍然应以明知是幼女为前提。

(二)刑事程序维度

1.设立符合时代的不起诉制度。当前，我国刑事司法实务中启动不起诉困难重重。2019年，全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的决定不批捕191290人、不起诉41409人，较5年前分别上升62.8%和74.6%。虽然不批捕、不起诉近年来迅速增长，但与2019年批准逮捕各类犯罪嫌疑人1088490人，提起公诉1818808人的总量相比，不起诉率仍在约2.3%的低位徘徊。(38)参见张军：《最高人民检察院工作报告》(2020年5月25日第十三届全国人民代表大会第三次会议上)。回望2015年全年起诉约130.9万人，不起诉仅为2.5万人，不起诉率约1.9%。其间起诉人数上涨38.8%，而不起诉率却仅上涨21%。反观较早进入成熟工业社会的西方国家，检察机关的不起诉或附条件不起诉则高达50%。诚然，我国目前采取统一的刑法典罪名设置，与西方国家的罪名设置并不相同。然而，目前我国正在经历刑事立法活性化，其中新设立的罪名又以轻罪居多。现代社会中对于轻罪的预防，刑罚手段永远都不是最优解却是中外刑法理论与实务界的普遍共识。“在刑法修正案大量增设轻罪的背景下，将几乎所有案件一概起诉到法院，使得更多的司法资源无法投入到对重大疑难复杂案件的处理中，明显是不合时宜的”(39)周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。“充分发挥刑法条文的裁判规范之效在法律适用阶段将作为行为规范的刑法条文中所可能存在的过度干涉公民自由的危险予以排除或者修正“从而实现刑法的一般预防之功效”。(40)黎宏：《预防刑法观的问题及克服》，载《南大法学》2020年第4期。通过借鉴较早进入工业社会的西方经验，我们可以采取行为规范与裁判规范适当分离的做法。

2.推广轻罪刑事速裁程序。为了优化我国普通程序与简易程序的二元刑事诉讼结构，化解日益突出的人案矛盾。2014年我国开始了刑事速裁程序试点工作，意在构建刑事案件繁简分流机制，营造多元诉讼格局，打破“简易程序不简易”案件程序一杆到底的结构缺陷，释放司法资源空间，减轻法院负担。对于满足速裁程序的案件，基本可以实现当日审理、当日结案、当日送达法律文书，“简案快审、疑案精审”的效果。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，适用速裁程序审结的案件占到全部认罪认罚案件的68.5%，其中当庭宣判率达93.8%，办案效率得到了显著提升。(41)参见卞建林、谢澍：《“以审判为中心”：域外经验与本土建构》，载《思想战线》2016年第4期。另外，刑事速裁程序的适用提高了非羁押强制措施和非监禁刑适用比例，通过调解和解、量刑激励、法庭教育等提高了被告的诉讼参与积极性、强化保障被告人的诉讼主体地位。故而有学者指出：“刑事速裁程序除了显著提升了诉讼效率，同时注重适用速裁程序案件的办理质量，尤其是强调发挥刑事诉讼对于人权的保障。”(42)卞建林、吴思远：《刑事速裁程序的实践观察与立法展望》，载《中国政法大学学报》2019年第1期。刑事速裁程序符合在罪责性相适应下减轻被告人或犯罪嫌疑人诉累的消极刑法观(司法层面的折衷刑法观)立场。另外需要说明的是，疫情期间最高人民法院明确指出涉疫情案件符合速裁程序时应“快审、快立、快判”，诉讼期限极限压缩且“顶格”适用等做法即使对疫情防控具有积极的现实意义，也应当遵循罪刑法定、罪责性相适应、证据裁判规则等刑法和刑事诉讼法基本原则。

3.降低羁押率。来势汹汹的刑法活性化时代，涉刑事诉讼人数已接近182万人。面对有限司法资源与快速增长的涉案人数，司法机关降低羁押率的动力十分迫切。在此背景下2019年全国检察机关对侦查、审判中不需要继续羁押的，建议取保候审75457人，较5年前上升279%。(43)参见张军：《最高人民检察院工作报告》(2020年5月25日第十三届全国人民代表大学第三次会议)。然而，7.5万多人取保候审与高达近182万人涉诉数量相比，无疑是杯水车薪。检察机关在降低羁押率方面应更有作为。其一，改变传统的“够罪即捕”思维。针对轻微犯罪在有效利用电子手铐、电子脚镣等技术手段，保障刑事诉讼顺利进行的前提下，建立以取保受审、监视居住为原则，逮捕为例外的负面清单刑事规范准则。既能为降低轻微犯逮捕后高轻刑率创造条件，还能节约大量的司法成本，减少社会对立。其二，打通非自由刑与短期自由刑之间的壁垒，建立短期自由刑向非自由刑的单向易科或转处制度。即对于被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪人，若表现良好且无再犯倾向时，适时转为管制。这样既保证了刑罚的权威性，又补充了减刑制在降低羁押率方面的不足。有学者认为管制与短期自由刑可以双向易科或转处，即管制服刑人员若违反法定义务，也可转为短期自由刑。(44)参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。本文对此持否定态度，一方面对于违反法定义务的管制服刑人员刑法已有规定，属于《治安管理处罚法》的管辖范围，另一方面将管制升为短期自由刑有违谦抑主义的基本立场。再者，优化缓刑制度，丰富缓刑的法律后果。在原有刑罚暂缓执行外，引入暂缓起诉和暂缓宣告两种缓刑。降低犯罪羁押率，减少犯罪分子与社会的隔离时间提升其重返社会的概率。对于一些过失犯、初犯、轻微偶犯、未成年犯等，在缓刑考验期内如尽到相关法律义务不具有再犯可能性时，可以宣告不以犯罪人论处。(45)参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。

(三)刑事司法维度

1.重视刑法解释。刑事立法活性化已是大势所趋，但仍应遵循入罪谦抑性原则的指引。即只有在刑法解释失效的情形下，才进行新的刑事立法以弥补处罚漏洞。值得注意的是，面对风险社会，传统刑法学并没有想象中的那么脆弱。相反，刑法解释完全具有与时俱进的弹性和张力，以缓解刑法规定与社会需求之间的紧张关系。例如，我们将财物的概念扩大至财产性利益，以求财产犯罪保护法益的周延性。将借记卡纳入信用卡的概念中完善信用卡诈骗罪的处罚漏洞。将刑法中的“场所”由原先的物理空间扩大到具有社会价值感的虚拟空间，以求进一步消弭法律的灰色空间。这些不拘泥于当初立法环境和立法原意的概念新解，加速了刑法本身的新陈代谢，激活了刑法的活力，促进了刑法的稳定。

需要特别指出，目前已有学者从刑法介入态度的不同来划分扩大解释与类推解释的区分标准。若采取积极立场，区分标准相对宽松。只有当结论超出用语的日常含义且具有“明显突兀感”时才会被判定为是类推解释；若采取消极立场，区分标准则会相对严格。只有当结论超出用语的日常含义且不让一般人感觉到突兀时才会被判定属于扩大解释，那些让人产生明显突兀感的或者有突兀但不明显的结论则会被判定为类推解释。该学者认为：“我国当下总体上应采纳刑法积极主义的主张，刑法的介入社会生活应该更为积极一些。”(46)付立庆：《刑罚积极主义立场下的刑法使用解释》，载《中国法学》2013年第4期。本文赞成应以积极立场划分扩大解释与类推解释的区分标准。拉伸扩大解释的射程范围，有利于增强刑法解决新问题的能力，消解一些立法冲动。

2.针对新增的法定犯应坚持二次违法性。纵观历次的刑法修订，法定犯占了新增罪名的九成以上。因此，坚持法定犯二次违法判断尤为重要。第一，刑事立法前，应尽量完善前置性法规。例如在增设《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪之前，应尽量完善前置法规范保护的法益范围，并且制定相应的行政责任。否则即使侵犯公民个人信息的行为多么频繁，危害多么严重，也不应轻易地发动刑罚权。不然便有违反谦抑主义的嫌疑。第二，坚持刑事违法性判断以前置性规范违反为前提。金融犯罪是典型的法定犯，根据刑法的二次违法性特征。金融犯罪所处罚的行为，同样也应当是金融前置法所禁止和处罚的行为。在罪状中往往表述为“违反国家规定”“未经国家有关部门批准”等。换言之，若对法定犯进行惩处时，前置性法规违法是前提条件。然而前置性法规违法，并不必然导致法定犯的刑事处罚后果。实践中已不少司法机关将行政监管部门是否出具的违法性认定意见或者行政处罚作为启动刑事归责的先决条件，此种做法值得肯定。

(四)刑罚执行维度

1.进一步完善刑法治理犯罪的措施体系。在传统的刑罚体系下，五大主刑加四种附加刑相加总刑罚种类不过九种。《刑法》第37条规定的诸多非刑罚处罚措施，以及《刑法》第17条的强制医疗、《刑法》第64条没收违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物等措施，构建了我国刑法治理犯罪的措施体系基本盘，初步满足了惩罚、改造、预防的治理目的。然而种类过少已经成为限制我国刑罚效果的主要原因之一。面对日益变化多端的刑事犯罪，非刑事处罚措施多元化迫在眉睫。目前通过刑法修正案已经创设了三项新的防御性措施，即职业禁止、禁止令以及专门矫治教育。职业禁止适用于职务犯罪或违反职业特定义务的人，禁止其在3至5年内从事相关职业；禁止令适用于在管制、缓刑执行过程中的犯罪分子，禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人；专门矫治教育适用于因不满16岁不予刑事处罚的，在必要时候进行强制矫治。上述防御型措施的设立，促进了我国非刑事处罚措施多元化。将来应从犯罪预防的角度引入或者创新更多的预防性措施。例如引进针对性侵惯犯的化学阉割措施，创新行贿犯罪信息及时披露制度与监督机制，构建行贿单位强制性检察监管等。

2.降低刑罚的附随负面效应。事实上，刑法谦抑主义同时包括“入罪谦抑”和“刑罚谦抑”两个方面的内容。根据我国的实际情况，对刑法谦抑主义的贯彻，应当实现从“入罪谦抑”到“刑罚谦抑”的重心转换。(47)参见敦宁：《刑法谦抑主义的西方立场与中国定位》，载《刑法论丛》(第52卷)，法律出版社2017年版，第413页。在刑事立法活性化的背景下，我国刑罚的供给的范围不断扩大，输出的总量不断累积。2019年人民法院系统审结一审刑事案件129.7万件，判处罪犯166万人。(48)参见周强：《最高人民法院工作报告》(2020年5月25日第十三届全国人民代表大会第三次会议上)。百万级的刑事案件背后则代表着百万级的人被贴了犯罪分子的标签，因他们被判刑而间接影响的家庭成员更是一个数量庞大的群体。虽然在刑事立法上去重刑化、构建轻罪体系已成为共识，但是轻罪仍是犯罪且同样具有刑罚附随效果。例如，自“醉驾”入刑以来，即使危险驾驶罪的最高刑仅为拘役6个月，但一旦贴上犯罪的标签后将面临开除公职的职业限制。除了职业限制以外，还会产生诸如个人信贷、征兵、就业、入学等诸多方面的除刑罚以外的负面效果。因此，过重的刑罚附随负面效应会逼迫犯罪人重新走上犯罪的道路，不利于犯罪预防目的的实现。未来降低刑罚附随负面效应势在必行，应进一步完善针对轻微犯罪的刑罚附随消除制度，厘清刑事责任的溢出情形，创新轻罪认罪认罚的适用情形更多的启用不起诉、不处罚等措施，增设轻罪的前科消灭制度等。

结 语

现代管理学大师彼得·德鲁克曾言：“好的管理，有预见，静悄悄、平淡淡，不出英雄。”面对汹涌澎湃而来的社会风险，我们不得不在安全与自由之间左右摇摆。然而受困于人类理性的局限，预设“理性经济人”的个体很容易便被淹没在集体安全诉求的呼声中。当集体的安全需求旺盛，不断地拉扯刑法偏重安全时，折衷刑法观便会敲响警钟提醒世人自由的特有价值；当老旧的规范跟不上时代的发展，自由泛滥无法控制时，折衷刑法观便会激活立法重新厘定自由的边界。诚然，折衷刑法观并不如积极刑法观或者消极刑法观那样标准泾渭分明，不理解的人常常讥笑其为没有立场的“老好人”。然而，人类历史早已证明，社会风险极具可变性，安全与自由永远都是相对平衡。多元预防、对冲布局的折衷刑法观不失为一个最优解。与其争论是安全好一点还是自由好一点，不如去认真寻找通往两者平衡之点的那条道路。