非法利用信息网络罪“活”而不“泛”的解释论思考

◇陈洪兵

我国《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪为《刑法修正案（九）》所增设。作为我国新型网络犯罪的罪名之一，该罪的增设在学界一直不乏批评的声音：我国以往的司法实践对犯罪行为的预备基本不予处罚，但该罪的增设却使得一般违法行为的预备也要受到刑罚处罚，且是作为实行犯处罚，明显不具有合理性；①车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析》，《法学》2015年第10期，第12页。该罪所规定的危害行为边界宽泛，情节要件弹性大，使得司法实践中难以把握定罪量刑标准，司法适用率较低，未能实现有效遏制新型网络犯罪的立法目的；②皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期，第126-127页。“将不正当利用信息网络的各种行为作为一种具体犯罪予以规定，并不是理想的立法模式”③张明楷：《网络时代的刑事立法》，《法律科学》2017年第3期，第77页。。

事实上，正是因为该罪存在着罪状表述模糊、行为边界宽泛的天生缺陷，致使该罪面临着“被虚置”与“口袋化”的双重困境。④参见胡莎：《非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化”》，《法治社会》2019年第3期，第11页。当前司法实践中的生效案件已经暴露了该罪的罪质不明、追诉标准阙如、司法竞合处置有失妥当、积极适用的司法导向淡薄等问题。①孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，《浙江工商大学学报》2018年第1期，第42页。实践中存在一种普遍现象：只要犯罪与信息网络有关，司法部门通常会毫不犹豫地以涉嫌非法利用信息网络罪对犯罪嫌疑人先行实施刑事拘留和逮捕，然后再以行为符合诈骗罪、贩卖淫秽物品牟利罪、开设赌场罪、非法经营罪、贩卖毒品罪、协助组织卖淫罪、伪造、买卖国家机关证件罪、出售、购买假币罪等罪名为由，进行指控并定罪量刑，事实证明“屡试不爽”。然而，“在当下纵深发展、全面覆盖的网络社会中，试问有几项犯罪是不能利用信息网络来实施的呢？”②王华伟：《网络语境中帮助行为正犯化的批判解读》，《法学评论》2019年第4期，第136页。因此，准确解读非法利用信息网络罪的构成要件，使其“活”而不“泛”，应是一个亟待解决的现实问题。

一、立法目的与定位

关于非法利用信息网络罪的立法目的与定位，我国实务界人士普遍认为，增设该罪是为了将设立网站、通讯群组、发布信息等网络犯罪的预备行为予以犯罪化，以对网络犯罪“打早打小”，加大惩治力度，从而有效打击日益猖獗的网络犯罪。③缐杰、吴峤滨：《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉重点难点问题解读》，《检察日报》2019年10月27日，第003版；喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，《法律适用》2016年第9期，第8页；周明：《非法利用信息网络罪定罪标准研究——以“行为方式”与“情节严重”认定标准构建为视角》，《山东法官培训学院学报》2019年第4期，第29页。司法判决同样认为，设立该罪目的在于将刑法规制的环节前移，对尚处于预备阶段的网络犯罪预备行为单独入罪处罚。④北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2344号刑事判决书；江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322刑初1327号刑事判决书；江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13刑终203号刑事判决书。

而在我国理论界，则有以下几种代表性的观点：（1）该罪的立法目的是对网络犯罪“打早打小”；⑤皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期，第135页。（2）该罪属于“预备行为实行化”的典型罪名，在一定程度上体现着预防刑法的思想，网络犯罪通常借助信息网络，容易在短时间内组织不特定人共同实施，加上其跨地域的特征，受害人分布各地，往往难以查办，立法者为防范于未然而将网络犯罪的预备行为提早处罚；⑥王华伟：《刷单炒信的刑法适用与解释理念》，《中国刑事法杂志》2018年第6期，第108页。（3）该罪的立法正当化根据在于，减轻控方证明责任的现实需要，预备行为实行行为化立法技术的运用以及适度从严惩治网络犯罪的刑事政策考量；⑦陈志军：《非法利用信息网络罪研究》，《公安学研究》2018年第5期，第51-52页。（4）增设本罪旨在严密刑事法网，实现积极的刑法危险控制，对“预备犯例外处罚原则”进行立法稀释，将危险性明显偏高的网络犯罪预备行为采取独立、实质处罚，以加大对网络犯罪的惩治力度；⑧孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，《浙江工商大学学报》2018年第1期，第52-53页。（5）设立该罪旨在专门规制滥用信息网络实施关联传统违法犯罪行为，禁止利用网络传播法律禁止传播的内容，以此确保公民获取合法、安全、纯净的网络信息，从而防止网络管理失控、网络空间失序；⑨胡莎：《非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化”》，《法治社会》2019年第3期，第11页、第14页。（6）设立该罪的初衷是通过打击利用网络增加传播特定信息或提供特定种类的信息流动平台的行为，以有效抑制犯罪的发生。⑩董璞玉：《非法利用信息网络罪的适用边界探析”，《大连理工大学学报（社会科学版）》2020年第6期，第84页。

应该说，维护网络空间的安全管理秩序和虚拟网络空间的信息纯净性，只能作为手段，而不能成为目的本身。“水至清则无鱼”，过于强调虚拟网络空间的“信息纯净性”，最终可能侵蚀作为现代民主社会基石的公民在网络空间的言论自由。尽管“打早打小”的立法目的与“预备行为实行行为化”的立法定位，已俨然成为当前理论与实务中的主流观点，但也不无疑问。根据我国《刑法》第22条犯罪预备的规定，原则上处罚所有故意犯罪的预备行为，但囿于第13条“但书”的规定，司法实践中事实上形成了“预备犯例外处罚原则”，即“只能将实质上值得处罚的预备行为作为犯罪处罚”。⑪张明楷：《刑法学》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第336页。实质预备犯可谓抽象危险犯，要求行为具有“侵犯重大法益的抽象危险”，而非法利用信息网络罪并不具有上述特征。①皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期，第129页。所以问题的实质在于，传统犯罪坚持“预备犯例外处罚原则”，为何利用信息网络所实施的犯罪的预备行为却原则上要作为犯罪处罚？

非法利用信息网络罪属于以网络为工具的犯罪，传播信息是该罪的核心。②张尹：《非法利用信息网络罪的司法适用》，《法律适用》2019年第15期，第13页。而在虚拟网络空间或匿名网络平台上发布违法犯罪信息，往往能被不特定多数的网络受众无限高速地浏览、获取、传播，涉案人数众多、影响范围广泛、持续时间长、隐蔽性强，与传统违法犯罪相比，其社会危害性呈指数增长，质和量已严重扩大，网络秩序与安全也据此遭受严重破坏而‘积量构罪’。③胡莎：《非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化”》，《法治社会》2019年第3期，第15页。立法者为了有效打击网络犯罪，将为实施网络犯罪做准备，利用信息网络发布违法犯罪信息的行为，明确作为独立犯罪进行处罚，以避免对网络犯罪预备行为处罚的恣意性。而处罚违法行为的预备行为，往往也是因为网络信息传播所具有的无限复制、快速扩散、危害性“积量构罪”的特点，为了从源头上杜绝严重违法犯罪行为的发生。

因此，设立该罪的目的只能是保护传统犯罪所侵害的具体的人身财产等法益，鉴于网络犯罪的严峻态势和网络犯罪查处难的特点，出于一般预防和有效打击网络犯罪考虑，将发布违法犯罪信息的网络违法犯罪预备行为，明确作为独立罪名予以处罚，而不依赖于是否着手实行相关犯罪、实行犯是否被查获。

二、客观行为类型的认定

《刑法》第287条之一第1款规定了三项行为类型：（1）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组；（2）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息；（3）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。即设立用于实施“违法犯罪”活动的网站、通讯群组；发布“违法犯罪”信息以及为实施“违法犯罪”活动发布信息这三种客观行为类型。很显然，正确认定该罪三种客观行为类型的前提是厘清“违法犯罪”的含义或者范围。

（一）“违法犯罪”的界定

新近司法解释明确，该条规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。④2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。而理论界有关“违法犯罪”的认识还存在分歧，主要观点有：（1）“违法犯罪活动”限于犯罪活动，发布“违法犯罪信息”限于相应犯罪的预备行为；⑤张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第1050-1051页。（2）“违法犯罪”既包括情节较轻不构成犯罪的一般违法行为，也包括情节较重构成犯罪的严重违法行为；⑥张慧：《网络犯罪相关罪名法律适用问题研究》，《现代法学》2019年第4期，第157页。（3）“违法犯罪”应限定为符合刑法分则规定的客观构成要件的违法行为；⑦皮勇：《论中国网络空间犯罪立法的本土化与国际化》，《比较法研究》2020年第1期，第149页。（4）“违法犯罪”应仅限于可能构成犯罪的活动或信息，不包括根本不可能构成犯罪的一般违法活动或信息；⑧陈志军：《非法利用信息网络罪研究》，《公安学研究》2018年第5期，第62页。（5）第2项中的“违法犯罪信息”包括“违法信息”和“犯罪信息”，第1项和第3项中的“违法犯罪”应限缩解释为“犯罪”；⑨胡莎：《非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化”》，《法治社会》2019年第3期，第17-19页。（6）“违法”应限定为国家规定的违法行为或者法律、行政法规规定的违法行为。⑩于志刚：《网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善——截至〈刑法修正案（九）〉的网络预备行为规制体系的反思》，《法学家》2017年第6期，第71页。

可以看出，上述学说争议的焦点在于，“违法犯罪”是否包括违法行为，对于发布招嫖广告、组织吸毒、制售管制刀具、驾照消分等一般违法信息的，应否以该罪定罪处罚？若认为包括违法活动、违法信息，的确面临这样的法理诘问：“以往实践中基本上连犯罪行为的预备都不处罚，为什么现在针对一般的违法行为的预备反而要处罚，而且是作为实行犯处罚？”①车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）》的分析〉，《法学》2015年第10期，第12页。然而，如果将“违法犯罪”限定为犯罪行为或刑法分则规定的行为类型，虽然能够克服上述法理诘难，避免司法的恣意性，但却明显违背《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定。质言之，对“违法犯罪”进行严格的限缩解释实质上背离了立法设置该罪的真实意图，无法发挥刑法介入的前置化与预防的早期化效果。②孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，《浙江工商大学学报》2018年第1期，第51页。

事实上，根据同类解释规则，即使认为“违法犯罪”包括了违法行为，也应限定为可能构成犯罪或者与犯罪相关联的严重违法行为。例如，虽然制售管制刀具行为本身不构成犯罪，但《刑法》规定了与管制刀具有关的非法携带管制刀具参加集会、游行、示威罪、非法携带管制刀具危及公共安全罪等罪名。又如，虽然在我国卖淫嫖娼一般不构成犯罪，但《刑法》规定了与卖淫嫖娼有关的组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，传播性病罪等罪名。再如，在我国虽然吸毒不构成犯罪，但《刑法》规定了与吸毒有关的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留吸毒罪等罪名。因此，不能简单地认为制售管制刀具、发布招嫖信息、组织视频吸毒就是单纯的违法行为，而应认定为是与犯罪有关的严重违法行为。非法利用信息网络罪就是要将利用信息网络实施的与犯罪有关的严重违法行为的准备行为作为犯罪处理，以从源头上遏制严重违法犯罪活动的发生。当然，为保护公民的言论自由等基本人权，不能过于扩大非法利用信息网络罪的处罚范围，应将实施或发布与犯罪无关的，如驾照消分、娱乐性赌博、微信群讲经等一般违法活动或信息排除在犯罪之外。

综上，为了限制非法利用信息网络罪的处罚范围而将“违法犯罪活动”限定为犯罪行为或者刑法分则规定的行为类型，违反了《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，违背了从源头上治理网络犯罪的立法初衷，而不利于保护法益。因此，应将“违法犯罪”限定为与条文明文列举的诈骗、传授犯罪方法、制售违禁物品、管制物品行为的法益侵害性相当、与犯罪有关、具有侵害重大法益危险性的活动，以平衡网络安全维护与公民网络空间言论自由保障。

（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组

从司法实践看，对设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为，法院认定构成非法利用信息网络罪的典型判例如下：（1）设立用于销售载有大量淫秽视频的“秒播”APP的QQ群，并在群内发布有关销售该APP的违法犯罪信息；③湖北省襄阳市中级人民法院（2020）鄂06刑终227号刑事裁定书。（2）搭建供吸毒人员通过视频吸毒、聊天、听歌、游戏等的视频吸毒网络平台；④黑龙江省伊春市带岭区人民法院（2019）黑0713刑初6号刑事判决书。（3）明知他人从事犯罪活动，还应要求制作仿冒的“顺丰快递网站”，他人利用该网站后台输入虚假的货运信息、海关扣押信息等实施诈骗；⑤江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02刑终149号刑事裁定书。（4）设立、制作网络交易平台供他人进行公民个人信息数据的存储、流转、买卖；⑥浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602刑初293号刑事判决书。（5）设立多个微信学员群，用于向学员传授骗取百度广告提成的方法牟利，收取学费近百万元；⑦江苏省常州市金坛区人民法院（2020）苏0413刑初240号刑事判决书。（6）明知他人进行公民个人信息账号交易的情况下，仍将开发设立的PEAS云网络交易平台提供给他人用于存储、流转公民个人信息，并收取交易手续费以牟利；⑧浙江省绍兴市中级人民法院（2018）浙06刑终270号刑事裁定书。（7）通过设立的论坛提供黑客技术教程，为他人传播黑客技术、软件等提供平台，⑨北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终246号刑事裁定书。等等。

从上述判例可以看出，行为人构成非法利用信息网络罪，并非因为其设立了用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，而是因为本人或者他人利用其所设立的网络、通讯群组发布了违法犯罪信息或者实施了诈骗、侵犯公民个人信息等具体违法犯罪活动。可以认为，单纯地为实施违法犯罪活动设立网站、通讯群组，只是非法利用信息网络罪的预备行为，而轻罪的预备行为通常是不值得处罚的。只有本人或者他人利用其所设立的网站、通讯群组实施了发布违法犯罪信息或者实施了其他具体违法犯罪活动，才值得以非法利用信息网络罪定罪处罚。

（三）发布违法犯罪信息

发布违法犯罪信息这一客观行为类型多样，比如对于发布有关卖淫招嫖信息的，实践中有以下典型案例：（1）建立网站发布卖淫嫖娼信息，协助相关人员卖淫嫖娼并从中牟利，法院认定构成非法利用信息网络罪；①北京市第三中级人民法院（2018）京03刑终1019号刑事裁定书；北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2344号刑事判决书。（2）在网络上发布招嫖信息招揽嫖客，法院认定构成协助组织卖淫罪；②江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05刑终654号刑事判决书。（3）明知他人组织卖淫，仍为其发布招嫖广告、招募键盘手，法院认定其与他人系共同犯罪，构成组织卖淫罪。③安徽省安庆市中级人民法院（2019）晥08刑终5号刑事判决书。从上述判例可以看出，发布招嫖信息看似只是一般违法活动，但由于发布招嫖信息通常系组织卖淫的手段，或者属于协助组织卖淫、介绍卖淫行为，因此对于利用信息网络发布招嫖信息的，在成立非法利用信息网络罪的同时，还可能成立组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪。

而对于发布有关毒品、枪支等违法犯罪信息的，实务中则存在两种做法。第一种是以传统罪名论处，如：（1）在大麻群里发布销售大麻类毒品的广告，再通过QQ、微信与买家进行毒品交易，法院认定构成贩卖毒品罪；④湖北省黄石市中级人民法院（2018）鄂02刑终196号刑事判决书。（2）在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等媒介大量销售他人生产的伪劣卷烟，法院认定构成非法经营罪；⑤山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13刑终479号刑事裁定书；山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13刑终422号刑事判决书。（3）在网上销售枪支，法院认定其行为构成非法买卖、邮寄枪支罪。⑥浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02刑初32号刑事判决书。从上述判例可以看出，由于信息网络通常只是贩卖毒品、买卖枪支、非法经营等犯罪的手段，行为人利用信息网络发布违法犯罪信息后进而实施了贩卖毒品、买卖枪支、非法经营等犯罪活动的，通常应以法定刑相对较重的具体犯罪定罪处罚。第二种则是认定构成非法利用信息网络罪，如：（1）在QQ空间发布大量枪支配件销售信息、图片、价目表，法院认定构成非法利用信息网络罪；⑦辽宁省辽阳市中级人民法院（2018）辽10刑终192号刑事裁定书。（2）注册账号加入大麻种植经验交流、种子和种植设备肥料等非法活动的“园丁丁”论坛，作为论坛版主，负责管理内部教程版块，发布多个有关大麻知识及种植技术的主题帖，多次回帖交流大麻种植技术，法院认定构成非法利用信息网络罪；⑧广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑终1604号刑事判决书。（3）通过自己的QQ账号和微信号，多次向不特定的大众发布销售刀、枪等违禁、管制物品的图片和视频，法院认定构成非法利用信息网络罪。⑨江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09刑终182号刑事裁定书。从上述判例可以看出，利用信息网络发布违法犯罪信息，在本人或者他人没有进一步实施贩卖毒品、枪支等犯罪活动，或者实施了贩卖毒品、枪支等犯罪活动，但达不到相应犯罪的罪量要求，或者虽然同时构成贩卖毒品、枪支等犯罪，但按照贩卖毒品、枪支等犯罪处罚更轻，才有单独以非法利用信息网络罪进行评价的余地。

（四）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息

由于为实施诈骗以外的其他违法犯罪活动发布信息与第2项的规定基本上重叠，且第1项所规定的也有相当部分属于诈骗的情形，所以属于第3项独有的情形事实上几乎不存在，为便于讨论，仅挑出部分“发布诈骗信息”的判例以管窥司法适用中存在的问题。

比如，在利用“伪基站”设备发送诈骗短信的案件中，各地法院定性混乱，有非法利用信息网络罪①浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑再5号刑事判决书。、扰乱无线电通讯管理秩序罪②山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07刑终33号刑事裁定书。、诈骗罪（未遂）③浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑终572号刑事裁定书。等各种定性。应该说，只有所发送的诈骗短信内容具有导致被害人转款的具体、现实、紧迫的危险性，即不需要实施进一步的欺骗行为就能非法获取被害人财产的，才能认定为已经“着手”实行了诈骗，而可能成立诈骗罪的未遂，否则，只能认定成立非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、诈骗罪（预备）的想象竞合，从一重罪处罚。而对于单纯受雇利用“伪基站”发送诈骗短信，因不具有导致被害人财产损失的现实、紧迫的危险，只是诈骗或者盗窃的预备，不能评价成立诈骗罪（未遂），而只能成立非法利用信息网络罪。

再如，在有关刷单的案件④江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13刑终203号刑事判决书；最高人民法院发布4起非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例之二：谭张羽、张源等非法利用信息网络案——为实施诈骗活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。中，为他人发送刷单诈骗信息，属于为上家实施诈骗准备工具、制造条件，即诈骗的预备，因非法利用信息网络罪就是犯罪预备行为独立入罪而成立该罪。不能简单地认为发送诈骗短信就能成立诈骗罪未遂，是成立非法利用信息网络罪还是诈骗罪未遂，取决于所发送信息的内容是否具有导致被害人处分财产的现实、紧迫的危险。如果具有该危险，则同时成立该罪与诈骗罪（未遂），反之仅成立该罪。当然，如果行为人发送诈骗信息后，本人或者他人进一步着手实行了诈骗，则通常应以实行行为——诈骗罪进行评价。⑤湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06刑终391号刑事判决书。

三、“同时构成其他犯罪”与罪数竞合

《刑法》第287条之一第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如何理解该条款，理论上有各种观点：（1）如果行为人利用信息网络发布卖枪、毒品等犯罪信息，事后确实卖出了枪支、毒品等的，应以非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪等罪定罪处刑，而不构成该罪；⑥周光权：《刑法各论 》（第三版），北京：中国人民大学出版社，2016年，第355页；黎宏：《刑法学各论》（第二版），北京：法律出版社，2016年，第369页。（2）该款规定的大部分应当是同时构成分则具体罪名预备犯、未遂犯的情形，少部分则是预备行为手段本身涉及其他计算机犯罪；⑦于志刚：《网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善——截至〈刑法修正案（九）〉的网络预备行为规则体系的反思》，《法学家》2017年第6期，第70页。（3）该款实质是提示性规定，是限制处罚的特殊规定，在法定刑相同的情况下，应当作为首选，但凡该条可以规制的，都不宜考虑“重法优于轻法”的犯罪竞合规则或适用数罪并罚规则，从基本罪形态与加重罪的法定刑配置看，该罪与其他关联罪名的竞合概率其实很低，实践中频繁出现的犯罪竞合现象，实质上可能是个伪命题；⑧孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述”，《浙江工商大学学报》2018年第1期，第52-53页。（4）该款所说的同时构成该罪和其他犯罪，在罪数理论上可能表现为想象竞合犯、牵连犯、吸收犯三种类型；⑨陈志军：《非法利用信息网络罪研究》，《公安学研究》2018年第5期，第66-67页。（5）“同时构成其他犯罪”可能适用的情形是该罪与其他犯罪构成想象竞合犯或者牵连犯的情形。⑩姜金良：《法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用——基于〈刑法修正案（九）〉以来裁判文书样本的分析》，《法律适用》2019年第15期，第41页。

应该说，认为“非法利用信息网络罪与其他关联罪名的竞合概率其实很低”，并不符合事实。立法者之所以对该罪仅配置最高刑三年有期徒刑的法定刑，显然是因为立法者认识到该罪可能与其他犯罪发生竞合，且竞合时从一重处罚，就能做到罪刑相适应。问题在于两点：一、“同时”是仅指一个行为，还是可能存在数个行为？二、是与相关犯罪的预备还是未遂、既遂发生竞合？

众所周知，自《刑法修正案（八）》以来，刑法分则中类似“同时构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚”的条款迅猛增加，以致成为一种流行性表述。而司法解释中的类似表述也是“铺天盖地”。仅就司法解释中“同时”的表述而言，并不限于想象竞合，而是包括大量数罪并罚的明文规定。例如，2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》指出，“明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处；同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。不仅如此，司法解释还将本来明显存在两个行为原本应数罪并罚的情形，规定为从一重处断。例如，2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”可是，绑架既遂后的抢劫与绑架行为本身的主要部分并不重合，应认为存在两个行为，因此以绑架罪与抢劫罪实行数罪并罚并没有重复评价。从这个角度上看，司法解释中关于“同时”的规定相当随意，而且还存在混淆一行为与数行为而明显违背罪数原理的规定。

即便如此，笔者还是坚持认为，应将“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“同时”，限于“一个行为”。①陈洪兵：《〈刑法修正案（九）〉中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用——“大竞合论”立场再提倡》，《政治与法律》第2期，第28页。在此基础上，应认为并不限于想象竞合，而是包括特别关系的法条竞合（包容关系）与交叉关系法条竞合的情形。②王彦强：《“从一重处断”竞合条款的理解与适用——兼谈我国竞合（罪数）体系的构建》 ，《比较法研究》2017年第6期，第116页。但“如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚”③张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第16页。。换言之，只要利用信息网络发布违法犯罪信息本身情节严重，就成立了非法利用信息网络罪，如果本人或者他人利用所发布的违法犯罪信息，进一步实行了相关的犯罪，则超出了非法利用信息网络罪的范畴，而可能数罪并罚。例如，行为人不仅在QQ群发布大量销售枪支的信息，还实际销售了枪支，则由于超出了“同时”的范畴，而能够以非法利用信息网络罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。

如前所述，虽然大多数观点认为非法利用信息网络罪是所谓预备行为的实行行为化，但不能绝对排除发布犯罪信息本身就是具体犯罪的实行行为，或者说，能将发布犯罪信息的行为本身认定为相关犯罪的“着手实行”。例如，能将发布诈骗信息的行为认定为具有导致被害人财产损失的具体、现实、紧迫危险性的欺骗行为，将发布招嫖信息的行为认定为组织卖淫、介绍卖淫罪的着手实行，将发布有关专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的信息认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的着手实行，将发布有关国家秘密的信息的行为认定为故意或者过失泄露国家秘密罪的着手实行，等等。所以，利用信息网络发布犯罪信息，除可能成立相关犯罪的预备外，还可能成立相关犯罪的未遂或者既遂。

综上，所谓“同时构成其他犯罪”，应仅指一个行为，即发布违法犯罪信息的行为，同时构成其他相关犯罪的预备（也可能是未遂、既遂）。非法利用信息网络发布犯罪信息，既可能与相关犯罪预备发生竞合，还可能与相关犯罪的未遂甚至既遂发生竞合。如果行为人利用信息网络发布违法犯罪信息后，本人或者他人利用所发布的违法犯罪信息，超出了发布违法犯罪信息即犯罪预备的范畴，进一步着手实施了相关犯罪，则不再属于“同时”，应以非法利用信息网络罪与相关犯罪的未遂或者既遂数罪并罚。

四、本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关系厘清

关于非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）之间的关系，理论上有一些探讨：（1）关于两罪的具体界分，应当把握非法利用信息网络罪是“网上”行为独立入罪，而帮信罪系帮助行为独立入罪的本质属性，在两罪界分实在困难的情况下，宜优先适用非法利用信息网络罪；①喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，《中国应用法学》2019年第6期，第164页。（2）网络犯罪的特征，决定着两罪间存在法条竞合关系；②黄京平：《新型网络犯罪认定中的规则判断》，《中国刑事法杂志》2017年第6期，第9-10页。（3）两罪容易混淆，例如为他人非法利用信息网络提供技术支持或者其他帮助，为他人实施其他具体的信息网络犯罪设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息，如果达到情节严重程度的，同时构成两罪（属于明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供帮助），由于两罪的法定刑完全相同，以帮信罪论处更能准确地反映行为的本质。③陈志军：《非法利用信息网络罪研究》，《公安学研究》2018年第5期，第64页。

然而，上述三种观点并未对区分两罪提出实际可操作的标准。首先，第一种观点未能说明帮助信息网络犯罪活动通常也在“网上”实施，在两罪界分实在困难的情况下，优先适用非法利用信息网络罪的原因。其次，为什么网络犯罪的特征就决定了两罪之间是法条竞合关系，而且若认为是法条竞合关系，哪一法条应该优先得到适用？第二种观点也没有回答。最后，为何竞合时以帮信罪论处更能准确反映行为的本质，第三种观点没有交代。

从我国司法实践看，并未严格区分非法利用信息网络罪与帮信罪。④参见浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602刑初293号刑事判决书；黑龙江省伊春市带岭区人民法院（2019）黑0713刑初6号刑事判决书。有法官就“在网络上从事为他人发送刷单获取佣金的诈骗信息业务案”⑤该案一审定帮助信息网络犯罪活动罪，二审改判非法利用信息网络罪。参见江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322刑初1327号刑事判决书；江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13刑终203号刑事判决书。撰文指出：首先，非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化；帮信罪是对网络犯罪帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。前者只要求行为人实施了法律规定的相应行为，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而后者则通常要求以被帮助对象的行为构成犯罪为前提。其次，提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或者具有一定的经营基础，并非提供一般劳务性质的帮助。再次，为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为。最后，非法利用信息网络罪的客观方面表现为利用信息网络实施准备违法犯罪活动的行为，实质上是一种犯罪预备行为，只是基于“打早打小”的策略将预备行为实行化。而帮信罪的客观方面表现为为他人犯罪提供技术支持或者其他帮助的行为，通常被帮助对象已着手实施犯罪。⑥戴建军、陈青：《为他人诈骗发布信息构成非法利用信息网络罪》，《人民司法·案例》2019年第26期，第19-20页。

可以看出，上述观点认为两罪的核心区别有四点：一是非法利用信息网络罪是预备行为实行化，而帮信罪是帮助行为正犯化；二是成立非法利用信息网络罪，不要求本人或者他人客观上实施了相应的违法犯罪活动，而成立帮信罪，一般要求被帮助对象已着手实施犯罪且构成犯罪；三是非法利用信息网络通常并不需要相关的专业技能，而帮信罪中提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能，并非提供一般劳务性质的帮助；四是为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为。

应该说，上述观点基本上揭示了两罪之间的关系，但也不无疑问。首先，认为两罪的区别在于是否需要实施者具有专业技能，恐不符合事实。因为在司法实践中对于为他人实施信息网络犯罪提供微信、支付宝账号、银行卡、手机卡等支付结算帮助的，均认定为帮信罪，⑦江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311刑初275号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初944号刑事判决书；浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782刑初248号刑事判决书。但基本上不需要什么专业技能。其次，为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但为何其本质上还是一种非法利用信息网络的行为，也没有说明。

综上，由于两罪均有“设立用于实施违法犯罪活动的网站”的情形，故可能发生竞合，另一方面，应该认识到非法利用信息网络罪的核心是传播信息，系相关犯罪的预备行为，只要实施了发布违法犯罪信息的行为，就成立非法利用信息网络罪，而帮信罪的核心是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，系相关犯罪的帮助行为，要求被帮助对象已经着手实行了犯罪，故两罪成立犯罪的条件存在一定差异。因此笔者认为应从两方面把握两罪之间的关系：一方面，非法利用信息网络罪包括为他人利用信息网络实施犯罪设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的情形，所以该罪与帮信罪之间可能存在竞合，这种竞合实质上就是预备行为（对应于实行行为）与帮助行为（对应于正犯行为、实行行为）之间的竞合问题，竞合时从一重处罚即可。另一方面，非法利用信息网络罪可谓行为犯（对应于结果犯）、抽象危险犯（对应于具体危险犯、实害犯），只要行为人发布了违法犯罪信息，即使本人或者他人尚未着手实行相关犯罪或者查明是否着手实行犯罪，也不影响非法利用信息网络罪的成立，而成立帮信罪以被帮助对象着手实行犯罪为前提，即受共犯的实行从属性原理约束，只是不要求被帮助对象达到犯罪的程度（如诈骗数额较大）。

五、总结

非法利用信息网络罪的立法目的与定位，就在于我国虽然立法原则上处罚所有故意犯罪的预备行为，但囿于《刑法》第13条“但书”的规定，而在司法实践中形成了“预备犯例外处罚原则”；鉴于网络犯罪的严峻态势和网络犯罪查处难的特点，出于一般预防和有效打击网络犯罪的考虑，将发布违法犯罪信息的网络违法犯罪预备行为，明确作为独立罪名予以处罚，而不依赖于是否着手实行相关犯罪、实行犯是否被查获。

为了限制非法利用信息网络罪的处罚范围而将“违法犯罪活动”限定为犯罪行为或者刑法分则规定的行为类型，违反了《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，违背了从源头上治理网络犯罪的立法初衷，不利于保护法益。为兼顾维护网络安全和保障公民网络空间的言论自由，应将“违法犯罪”限定为与明文列举的诈骗、传授犯罪方法、制售违禁物品、管制物品行为的法益侵害性相当、与犯罪有关、具有侵害重大法益危险性的活动。

单纯地为实施违法犯罪活动设立网站、通讯群组，只是非法利用信息网络罪的预备行为，而轻罪的预备行为通常是不值得处罚的。只有本人或者他人利用其所设立的网站、通讯群组实施了发布违法犯罪信息或者实施了其他具体违法犯罪活动，才值得以非法利用信息网络罪定罪处罚。当行为人利用信息网络发布违法犯罪信息，在本人或者他人没有进一步实施贩卖毒品、枪支等犯罪活动，或者虽实施了贩卖毒品、枪支等犯罪活动，但达不到相应犯罪的罪量要求，或者虽然同时构成贩卖毒品、枪支等犯罪，但按照贩卖毒品、枪支等犯罪处罚更轻，才有单独以非法利用信息网络罪进行评价的余地。受雇利用“伪基站”设备发送所谓诈骗短信，通常并不具有导致被害人财产损失的具体、现实、紧迫的危险性，而仅属于诈骗（盗窃）的预备，不成立所谓诈骗罪（未遂），而只能成立非法利用信息网络罪。

非法利用信息网络罪中的“同时构成其他犯罪”，是指发布违法犯罪信息的行为，同时构成其他相关犯罪的预备（也可能是未遂、既遂），即非法利用信息网络罪与相关犯罪的预备犯形成想象竞合，从一重，一般应以非法利用信息网络罪进行评价。如果超出了发布违法犯罪信息即犯罪预备的范畴，而着手实行了相关犯罪，则不再属于“同时”，应以非法利用信息网络罪与相关犯罪的未遂或者既遂数罪并罚。

非法利用信息网络罪包括为他人设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的情形，所以该罪与帮信罪之间可能存在竞合，这种竞合实质上就是预备行为与帮助行为之间的竞合问题，竞合时从一重处罚即可。非法利用信息网络罪可谓行为犯、抽象危险犯，只要行为人发布了违法犯罪信息，即使本人或者他人尚未着手实行相关犯罪或者查明是否着手实行犯罪，也不影响非法利用信息网络罪的成立，而成立帮信罪以被帮助对象着手实行犯罪为前提，即受共犯的实行从属性原理约束，只是不要求被帮助对象达到犯罪的程度（如诈骗数额较大）。