政府特许经营协议的法律性质及救济渠道拓展

2022-01-01华南师范大学郑文量

区域治理 2021年14期

华南师范大学郑文量

一、问题的提出

随着服务政府的发展，行政机关的行政模式逐步由单向管理转向合作行政。在公共服务领域，政府特许经营协议尤为常见。政府特许经营协议，是指政府依法通过市场竞争的方式来选择公共事业经营者，该经营者再与政府签订的在一定期间内从事某项市政公用事业产品或者提供某项服务的合同。通过这类协议，行政机关将一部分公共服务职能转移给社会资本，可减轻财政压力，提升公共服务的供给质量和效率；社会资本也获得一定领域的专属经营权，扩大收入自身营收。然而，笔者总结若干有关政府特许经营协议的法律规范后发现，不同立法对这类协议的性质认定尚不统一，在其属于民事合同还是行政协议的问题上持不同立场。若从兼顾政府与社会资本权益，促进双方平等合作的角度出发，则倾向于将其定性为民事合同；若从偏重保护社会资本权益，加强对政府约束的角度出发，则可能定性为行政协议。定性的混乱，令法律实践缺乏统一标准，影响到该类协议在行政活动中的推广运用，也影响到行政相对人的权利救济。在下文中，笔者试对政府特许经营协议的法律性质进行确定，并探讨拓展其救济途径的可行性及实现步骤。

二、政府特许经营协议的法律性质

当前学界对政府特许经营协议的法律性质存在不同观点。有学者认为，政府与社会资本都要在政府特许经营协议中遵循平等合作的原则，应属于民事合同。也有学者认为这种协议本质上并不是一种市场交易行为，而仍是一种行政权的行使方式，应属行政协议。笔者认为，政府特许经营协议属于行政协议，理由如下：

从本质来看，政府特许经营协议是一种替代的行政方式。我国《行政许可法》第6条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。这便是政府特许，即政府特别授予当事人某种权利，使其可以利用这种权利去获取利益。行政许可是一种单向行政行为，行政相对人能否获得许可很大程度上取决于其自身是否符合特定条件，与行政机关并无较大协商或谈判空间。随着服务行政的发展，政府希望更多借助社会资本的力量来提供更专业、优质的公共服务，就出现了由强制规定转为协商沟通，由单向施加转为双向互动的行政协议。在此背景下，政府与社会资本在合法合理的框架内进行充分协商，政府给予社会资本特定领域的专属经营许可，有利于让社会资本以更高的积极性参与到经营活动中，实现政府的公共服务职能。

从协议内容来看，政府特许经营协议的标的具有行政性和公共性。政府特许经营协议多应用在交通、水电等基础设施服务领域，这些公共服务经营权本专属于政府，若需社会资本参与，则须获得政府特别授权，将经营权、收益权等权利让渡给社会资本。作为对价，社会资本则根据协议要求提供公共服务。无论是公共服务经营权，还是公共服务本身，都具有很明显的公法性质，难以通过普通民事合同进行交易。

从双方地位来看，政府与社会资本在政府特许经营协议中的地位并不平等。政府一方不仅是协议的履行者，也是协议的监督者，在协议中享有一定的行政优益权。具体而言，政府在协议履行过程中享有指挥权和监督权，可以明确社会资本的经营方向，督促社会资本履行提供公共服务的义务。此外，政府可根据公共需要或在情势变更时单方面变更或解除协议，中止或接管特许经营项目，甚至运用行政力量制裁违约的社会资本，而社会资本并无以上权利。可以说，双方在该类协议中仍体现了传统行政管理关系中双方的不平等地位，并不像民事合同中双方地位完全平等。

综上可见，政府特许经营协议从本质、内容和双方地位等方面进行界定，均有很明显的行政属性，缺乏普通民事合同应有要素，更宜定性为行政协议。

三、政府特许经营协议纳入行政复议受案范围的可行性

从上文可知，政府特许经营协议属于行政协议，应受行政救济法的规制，为行政相对人的权利救济提供途径。结合《行政诉讼法》及其司法解释可知，行政协议中的行政相对人能在行政诉讼中能得到较明确的救济。而《行政复议法》在2017年修订时仍只将农业承包合同这一种行政协议纳入受案范围，对政府特许经营协议则未明文规定。如此一来，既让该类行政协议中的行政相对人维权途径受限，也使得复议和诉讼两种制度在受案范围上产生了断层。在此，笔者试述政府特许经营协议应纳入行政复议受案范围的合理性，并从实践层面提出将其逐步纳入复议受案范围的步骤，以期复议制度更好适应实践变化，更全面维护行政相对人的合法权益。

其一，现有法律规定并未对政府特许经营协议采取完全排除的态度。《行政复议法》第6条第6款规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同侵犯其合法权益的可以提起行政复议。笔者认为，这种现象反映了立法者对行政协议的谨慎态度，只保留在实践中长期存在的农业承包合同，既是避免定性争议的权衡之计，也为实务机关发挥能动性，将其他行政协议纳入复议程序留下了一个通道。如在六安市国土资源局与六安市锦润房地产公司土地行政复议决定一案中，法院认为国有土地使用权出让合同是一种典型的行政合同，也属于行政行为的一种，当事人认为行政行为侵犯其合法权益即有权申请行政复议。在此，法院基于保护行政相对人权益对法条作扩大解释，政府特许经营协议也能以相同理由纳入行政复议受案范围。其二，行政复议和行政诉讼的衔接关系也要求将政府特许经营协议纳入行政复议受案范围。《行政诉讼法》第44条规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼。对于无特殊规定的政府特许经营协议，也应适用上述条文，即可以先提起复议，再提起诉讼。现行法律已明确将政府特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围之中，作为对行政行为审查更为严格全面的行政复议制度也应有所跟进。将政府特许经营协议纳入复议范围，才能拓展行政相对人权利救济的渠道，同时实现复议和诉讼的更好衔接。

可见，将政府特许经营协议纳入行政复议受案范围，具有现实紧迫性，也有法理上的合理性，立法机关应尽快考虑相关事宜，推进复议受案范围的扩大工作。

四、政府特许经营协议纳入行政复议受案范围的步骤

当然，要将政府特许经营协议纳入复议范围，并不是仅凭修改《行政复议法》就能实现的。法律具有稳定性，《行政复议法》在2017年刚进行过修改，为了保持法律稳定性，不宜过快对其进行再次修改。笔者认为，在修法之前可通过多种途径，循序渐进地扫除政府特许经营协议进入复议范围的障碍，再以修改《行政复议法》固定相关成果作为最终步骤。

第一步，有关机关应考虑《国务院法制办公室对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（以下简称《复函》）在实践中被大量运用的正当性。《复函》规定，政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受案范围。笔者以《复函》全称进行裁判文书检索得到163份结果，当《复函》被用于说明政府特许经营协议不属于行政复议的受案范围时，多数法院都持认可态度。然而，《复函》仅是上级对下级的内部答复，其被直接用于对外的复议或审判的合法性有待商榷。此外，《复函》的精神并不符合当前对复议范围逐步扩大的要求，应予明确废止或停止使用。

第二步，由全国人大出台立法解释，将政府特许经营协议先行纳入《行政复议法》第6条第11款之中。上文提到，当前法律将农业承包合同纳入了复议范围，也为政府特许经营协议等行政协议进入复议程序提供可能性。立法解释可从复议制度的权利救济功能出发，对相关条文作扩大解释，将与农业承包合同同为行政协议的政府特许经营协议纳入受案范围的兜底性条款中，为复议和司法实践提供明确指引。

第三步，在时机成熟时对《行政复议法》进行修订。我国复议制度建立在“具体行政行为”这一概念之上，而何为“具体行政行为”，本身存在诸多争议，对于如行政协议之类的新型行政行为更是难以界定。要解决这一问题，《行政复议法》应改用外延更为宽泛的“行政行为”概念，而这一点已经被行政诉讼法所采纳。此外，在《行政复议法》关于受案范围的具体列举中，还需将政府特许经营协议明文列入，才能最终实现政府特许经营协议进入复议范围的目的。