作品元素名称在先权益保护研究——以商标确权为视角

唐雨汉

1 引 言

改革开放以来，我国经济快速发展，人民生活水平不断提高，精神文化生活也更加丰富，文学、影视、美术、动漫等创作领域涌现出许多优秀作品，外国的出色作品也不断被引进。这些作品及其中元素本身符合《著作权法》第3条规定的，可以受到《著作权法》保护。 与此同时，作品中还有一些无法受《著作权法》保护的构成元素，主要包括作品名称、作品中角色名称及诸如作品中作品、道具场景、情节章节等元素的名称。它们虽因不符合独创性要求而游离于著作权保护范围之外，但当其本身经过首次利用和宣传具备一定知名度时，就很容易吸引顾客，产生针对潜在消费者的促销效应，使消费者基于对这些元素的喜爱而购买相应商品或接受相应服务，这种商业化利益具有很大经济价值，因此也常被他人以不正当手段攫取利用。商标授权确权行政案件中有关知名作品元素名称被抢注商标的案例不在少数，仅2019年1月至2021年3月，北京知产法院受理当事人主张适用商标法第32条对作品名称及角色名称给予在先权益保护的案件就有101件，该院认定诉争商标构成侵害在先权益的案件有48件，占比约48%（张晓津等，2021［1］）。2017年，最高院发布的《商标授权确权规定》（后文简称《规定》）第22条第2款首次以司法解释形式对知名作品名称、作品中角色名称等元素的在先权益认定作出规定，但在该规定是认可了这些名称的“商品化权（益）”，还是更多从反不正当竞争法角度对具体行为进行相应规制（周波，2019［2］），学界并未统一认识。本文通过分析商标确权司法实践中在先作品元素名称保护的现状，并结合国内外理论发展明确作品元素名称在先权益的法律定位，进而就其在商标确权司法中的具体保护路径提出建议。

2 在先作品元素名称商标确权司法保护的实践与争议

纵观近年来涉在先作品元素名称保护的商标授权确权行政案件，对作品元素名称在先权益的保护涉及《商标法》及《反不正当竞争法》中的多个条款，其中以《商标法》第32条前半段“在先权利”条款的适用最为普遍。但在在先作品元素名称认定“在先权利”的具体法律依据，即在经最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条和《规定》第18条扩大解释后的“在先权益”法律定位上，实务中一直有较大争议。

商标授权确权行政案件2002年才开始由法院审理，在此前的民事纠纷案件中，法院多否定作品元素名称的著作权与反不正当竞争保护。在“娃哈哈”著作权侵权与不正当竞争案中，法院认为，“娃哈哈”一词不构成作品。原告为作曲家，不具有经营者身份，原告和被告的作品分属不同的领域，没有同业竞争关系，被告使用“娃哈哈”注册商标的行为不构成不正当竞争（上海市第二中级人民法院，2000［3］）。早年的商标行政案件也不承认具体权益之外的在先权益。在“梵净山”案中，法院认为原告在诉请中明确其在先权利为“商品化权”。由于其并非法定权利，内容也不够明确，故诉争商标未构成2001《商标法》第31条所指情形（北京市第一中级人民法院，2010［4］）。

2.1 直接适用《商标法》第32条保护的实践

《商标法》第32条分为前半段和后半段，在绝大多数案件中，法院直接适用《商标法》第32条前半段保护作品元素名称商业化利益。在适用商标法第32条前半段裁判时，法院的态度经历了从一开始不承认这些名称的在先权利（益），到以“商品化权（益）”赋权模式认定在先权利，再到相对审慎的通过要件分析概括性保护“在先权益”的变化过程。2011年“007 BOND”案二审中，北京市高级人民法院（2011）［5］认定丹乔公司对“007”与“JAMES BOND”两名称享有商品化权，这是国内首例明确支持虚拟角色元素可以享有“商品化权”的判决。之后在 “TEAM BEATLES”案中，北京市高级人民法院（2016）［6］认为“商品化权”在法律上无明确规定，可称之为“商品化权益”。这前后还有“功夫熊猫”案（北京市高级人民法院，2016［7］）、“驯龙高手”案（北京市高级人民法院，2017［8］）等案例通过认可作品及角色名称的商品化权（益）来认定在先权利。在前述两案审理过程中，北京市高级人民法院民三庭（2016）［9］在一份审判实务研究意见中指出，对形象商业化利益的保护当坚持权利法定原则，对其保护范围应当慎重研究、严格划定。这份意见是法院此后审理相关案件时尺度开始收紧的一个信号。2017年《规定》的施行使法院可以直接援引《规定》第22条第2款认定在先权益。此后，北京市高级人民法院知识产权庭（2019）［10］在《商标授权确权行政案件审理指南》16.18和16.19条中指出，在法律尚未规定“商品化权益”的情况下，不宜直接在裁判文书中使用“商品化权益”等称谓。此后法院在此类案件的裁判中对保护作品元素名称在先权益持更加谨慎的态度，且通常根据要件分析直接得出是否认定在先权益的结论，不再在裁判文书中提及“商品化权（益）”概念。在此后的典型案例如“铁臂阿童木”案（北京市高级人民法院，2019［11］）、“三生三世十里桃花”案（北京知识产权法院，2020［12］）、“王者荣耀”案（北京市高级人民法院，2021［13］）和“小羊肖恩”案（北京市高级人民法院，2020［14］）的判决中，法院均通过对相关名称的知名度、诉争商标与相关名称的近似程度、申请人主观恶意及关联混淆等要件进行分析，得出对相关名称在先权益予以保护的结论，回避了“商品化权（益）”的表述。而在“葵花宝典”案中，北京市高级人民法院（2019）［15］在判决中放弃了“商品化权益”的概念，并提出《规定》第22条第2款更多应从反不正当竞争法角度理解，其并未在现有法律规定之外创设新的民事权利（益）。

《商标法》第32条后半段为“已经使用并有一定影响的商标”提供一定程度的保护。该条款虽与前半段“在先权利”条款并列，但实质亦可被理解为前半段的特殊规定，通过特别界定的方式为有一定影响未注册商标的“在先权利”提供保护。商标确权司法实践中虽时有当事人依《商标法》第32条后半段提出诉请，但鲜有法院援引该条支持对在先作品元素名称的保护请求。笔者以“作品名称”、“角色名称”与“有一定影响的商标”关键词交替组合在中国裁判文书网中进行检索，得到的336篇行政判决中，绝大多数案例都援引《商标法》第32条前半段作出判决。在少量当事人依《商标法》第32条后半段提出保护诉请的案例中，大部分法院也选择不予支持或依其他条款提供救济。仅在“奥拉星”一案（北京市高级人民法院，2015［16］）中，法院直接援引《商标法》第32条后半段为在先计算机软件作品名称提供未注册商标保护。

2.2 适用其他条款保护的实践

商标确权司法实践中也有部分案件适用商标法有关绝对禁止注册理由的条款进行裁判，在“007 BOND”案一审（北京市第一中级人民法院，2016［17］）和“哈利·波特”案（北京市高级人民法院，2011［18］）中，法院认为诉争商标属于《商标法》第10条第1款第8项规定的“有其他不良影响的标志”。在“黑子的篮球”案中，北京知识产权法院（2016）［19］则援引2001《商标法》第41条第1款作出判决，认为当作品及角色名称尚无法构成法定在先权利时，不正当注册行为就无法受到有效规制，2001《商标法》第41条第1款的适用可填补对利益关系人的保护空白。近年还有一些案例适用《反不正当竞争法》为作品元素名称在先权益提供保护，在“天线宝宝”案中，北京市高级人民法院（2017）［20］援引第2条（一般条款）的规定，认定知名商品（服务）特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称能够作为合法权益得到保护，可以据此认定构成在先权益。在“冰雪奇缘”案中，迪士尼公司在诉讼中申请将其主张的在先权利由“商品化权”变更为“有一定影响的商品名称”，北京知识产权法院（2020）［21］接受了这一主张。“巫颂”案中，北京知识产权法院（2020）［22］也明确表示“有一定影响的商品名称”属于受《反不正当竞争法》第6条保护的民事权益，属于“在先权利”的范围。总体来看，在商标授权确权行政案件中，法院多通过将反不正当竞争法保护的权益认定为“在先权益”，进而认定“在先权利”；而在民事纠纷案件中，法院常直接援引《反不正当竞争法》的相关规定对作品元素名称进行保护。

2.3 保护路径总结与争议焦点归纳

综上，商标确权司法实践中主要依据现行《商标法》第10条第1款第8项、第44条第1款和第32条为作品元素名称在先权益提供保护，而在依《商标法》第32条前半段认定在先权利时，又有设定“商品化权（益）”认定，直接援引《规定》第22条第2款并结合相关要件概括认定和基于《反不正当竞争法》相关条款保护的权益进行认定三种选择。

首先，适用《商标法》第32条后半段为在先作品元素名称提供保护的模式存在固有缺陷。该条对“已经使用”和“商标”的要求实质上将保护范围限缩为了知名作品元素名称中一小部分经过商品化、可以识别商品来源的商业标识。而且商标局和原商评委《商标审查及审理标准》及《规定》第23条第3款都将该条款的保护范围限制为与未注册商标使用的商品类型相类似的商品。这些对商品化和保护领域附加的限制将几乎肯定地会使作品元素名称在先权益人对未经商业化的知名作品元素名称的商业化利益和作品衍生商品开发利益的保护诉求落空，实质上架空保护体系，这与保护在先知名作品元素名称合法权益的初衷不相适应，司法实践中法院也极少适用该条款为在先作品元素名称提供保护。其次，《商标法》第10条第1款第8项和第44条第1款属于商标注册的绝对禁止条款，主要体现对社会公共利益和公共秩序的维护和保障，保护特定主体民事利益时一般不宜援引，除非诉争商标的注册对社会公共利益确有现实不良影响或当事人有不以使用为目的大量囤积商标等行为，存在扰乱商标注册秩序的情况。法院在援引商标绝对禁止注册条款裁判此类案件时整体也呈现更加审慎的态度。基于以上分析，现阶段作品元素名称在先权益保护的争议焦点就集中在了作品元素名称在先权益的法律定位及基于相应法律定位认定在先权益的具体法律适用问题上。

3 作品元素名称在先权益的法律定位

作品元素名称在先权益的法律定位问题一直存在争议。前文已经提到，作品元素名称商业化利益在适用《商标法》第32条前半段被认定为“在先权利”时，主要存在设定“商品化权（益）”认定在先权利（益）的模式、基于反不正当竞争法保护的权益认定在先权益的模式和直接依据《规定》认定在先权益的模式三种思路。因《民法典》第126条规定，受保护的民事权益须由法律规定，故前述第三种思路不宜被解读为《规定》在现有权益范围外创设了新的民事权益。《规定》第22条第2款主要是从具体认定上予以规制，并未实质明确该权益的法律定位。法院援引《规定》并结合要件分析认定在先权益的裁判思路更宜被解读为对法律定位争议的回避。因此依《规定》第22条第2款认定在先权益同样存在法律定位争议。而目前理论界对作品元素名称在先权益法律定位的实体争议主要集中于前述前两种思路，即赋权模式和现有法律保护模式的选择。

3.1 “商品化权（益）”保护正当性质疑

虚拟元素的“商品化”和“商品化权”一直未有十分精确的概念。世界知识产权组织（WIPO）认为，角色商品化（Character Merchandising）是指作者或合法第三人将特定角色二次利用于商品或服务中，通过消费者对特定角色的喜爱之情来刺激其购买欲（Heijo E Ruijsenaars，1994［23］）。彭学龙（2018）［24］将商品化的基本特征概括为：商品化是将客体运用在有别于首次利用的商品或服务上，基于移情作用，消费者对特定客体的好感转移至新的商品或者服务上，进而产生消费欲。在“商品化权”概念界定上，梅慎实（1989）［25］认为，商品化权是将著作中的角色使用作为商品或服务标志的权利。郑成思（1996）［26］则以“形象权”囊括真人形象和虚构形象商业性使用的权利，在概念上不区分“形象权”和“商品化权”。

在域外，美国通常区分真实人物的“形象权”（Right of Publicity，有时亦译作“公开权”或“形象公开权”）及物与虚拟元素的“商品化权”（Merchandising Right）。发端于1953年联邦第二巡回上诉法院所审“海兰(Haelan)”案的“形象权”在美国有较为明确的定义并受到保护。“商品化权”则不然，就“商品化权”这一概念来说，美国理论界和司法实践中对它的具体定义、法理论证和保护范围一直未能达成共识（Irene Calboli，2011［27］）。学者Veronica J.Cherniak（1994-1995）［28］以经济分析的方法，从利益衡量的角度出发，认为创建一独占性的“商品化权”带来激励性商业利益的积极效应无法抵偿给鼓励自由竞争和抑制垄断行为涉及的公共利益带来的损害。美国法院很少讨论创建“商品化权”的合理性，司法判例也多不承认对仅具有顾客吸引力、不会引起相关公众混淆的部分商业化利益进行保护的正当性，认为对这部分利益进行排他保护将抑制自由竞争（Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley,2005［29］）。我国司法实践中所使用的“商品化权”概念与美国的“形象权”不同，是一个滥觞于日本学说及司法实践的概念体系（张鹏，2016［30］）。在日本，1989年东京地方裁判所所审案号为东京地判平元·9·27判时1326·137的案件中首次出现了“商品化权”的表述。日本理论界有所谓“物的商品化权”的概念表述，在保护范围上主张囊括自然人形象以外客体的商业化利益，但并未被日本司法实践所采纳（蒋利玮，2017［31］）。日本《商标法》中无类似我国《商标法》第32条前半段的规定，其对虚拟元素的“商品化权”主要通过在一定程度上禁止混淆行为等竞争法手段予以保护。如案号为最判昭59·5·29民集38·7·920 的案件中，日本最高裁判所就以反不正当竞争法中对与他人知名标识相混淆行为的禁止为据判定被告的使用行为构成不当利用。总的来说，除了美国建立在州法基础上，主要涉及真实人物人格要素利益保护的形象权制度以外，域外尚未有明确的、专门针对商品化权（益）的实体保护制度。

本文在研究对象上主要涉及属虚拟元素的作品元素名称，并不包括真实人物形象。因而研究中采美国学界的狭义理解，区分“形象权”与“商品化权”，所称“商品化权（益）”仅指向虚拟元素。结合学界对虚拟元素商品化权（益）的认识，可以看出对虚拟元素商业化利益赋予“商品化权（益）”保护的根本在于保护相关元素对消费者的“吸引力”而产生的“促销力”，这种“促销力”具有经济价值。但在知识产权领域的利益平衡机制下，利益的存在并非其可以得到保护的充分条件。为保护虚拟元素商业化利益而设定“商品化权（益）”保护的模式本身存在正当性基础缺失的问题，同时对其赋权保护有违知识产权法定主义的要求。如果在现有法律制度下有更为周延的解决思路，则无需设定这一定义不清、边界模糊且缺乏可预见性的权利或权益。

首先，避免混淆误认和保护商业标识性利益理论不能作为论证商品化权（益）正当性的充分条件。商品化权（益）保护的是因虚拟元素对顾客具有吸引力而产生的“促销力”，避免混淆误认和保护商业标识性利益论证思路无法解释消费者在可以明确辨别商品来源、能清楚区分商业标识和相应作品元素名称含义的情形下，基于相关元素对消费者产生的吸引力而购买相应商品或接受相应服务的情况。换言之，避免混淆误认理论只能论证在会引起消费者混淆误认时对作品元素名称商业化利益设定“商品化权（益）”保护的正当性，而保护商业标识性利益理论更是只能论证这些名称在商品化后引起消费者混淆误认时赋权保护的正当性。而且，避免混淆误认和保护商业标识性利益理论所能论证的赋权保护范围，现行《商标法》和《反不正当竞争法》已经能为其提供较为全面的保护，没有必要再为了这一部分利益而专门设权保护。

其次，劳动价值论、侵害商业价值论和功利主义论也不宜作为“商品化权（益）”正当性的论证理由。就劳动价值论和侵害商业价值论来说，虚拟元素的商品化权益不同于真实人物的形象权。形象权是自然人的权利，其设定可以用自然权利原则进行论证。但在物权和知识产权领域不能适用这种存在利益就应当赋权保护的自然权利逻辑。以知识产权法定主义的观点，不得在制定法之外创设知识产权（郑胜利，2006［32］）。为了避免阻碍创新，知识产权领域在设权保护时需要平衡各方利益。作品元素名称等虚拟元素作为作品的一部分，其价值已通过对该作品的著作权保护实现，也即该作品的著作权保护已使其所有元素的价值各得其所（孔祥俊，2018［33］）。现将因不符合《著作权法》对作品独创性的要求而被明确拒绝保护的作品元素名称以这些理论为正当性基础赋权保护，将破坏现有知识产权法律的利益平衡机制。而就功利主义论来说，鼓励作品的创作和传播是著作权法的立法目的，而著作权法在进行确定权利保护边界的制度设计时不认为有必要对作品元素名称等客体予以保护以实现其立法目的。如果以鼓励创作的功利主义论作为正当性基础进行论证，将与著作权法的基本规则相悖。

最后，民事主体在从事特定民事活动时的可预见性不应被忽视。在实践中，应当考虑各方主体在从事相应民事活动时事先能否预见某项权益将受法律保护。要求民事主体承担侵犯其无法事先预见到的权益的法律责任有违公平原则。“商品化权（益）”在法律上无明文规定，定义不够明确，边界不够清晰，且在正当性论证上众说纷纭。采此法律定位认定作品元素名称在先权益，将使权利认定缺乏可预见性。综上，不宜对作品元素名称的商业化利益采取设权保护模式。

3.2 反不正当竞争法保护的权益可作为在先权益认定的基础

“若把专利法、商标法、版权法等知识产权单行法比作浮在海面上的冰山，那么反不正当竞争法则是冰山下使其赖以漂浮的海洋”（郑成思，2003［34］），反不正当竞争法对知识产权起到兜底的补充保护功用，其以遏制行为的方式保护受害者并使其获得法益（孔祥俊，2013［35］）。从法理上说，我国《反不正当竞争法》所保护的竞争者的合法利益，是在法律直接对不正当竞争行为的规制过程中产生的，其通常属于具有可诉性的利益。这种利益由反不正当竞争法在对相关行为进行调整时产生，属于《民法典》第126条 “法律规定”的民事权益，可以作为《规定》第18条规定的合法权益受到在先权益保护。

理论界和司法实践中一直有观点认为《反不正当竞争法》在认定不正当竞争行为时对经营者和竞争关系的要求使得其不宜作为虚拟元素在先权益保护的依据。但近年来立法者和司法实践中的态度已经发生了许多变化，2017年修法取消了对经营者“营利性”的要件限定，司法实践中也逐渐认可“事实上”的经营者，不再要求经营者之间具有同业或直接竞争关系。2014年，最高院在一指导案例中指出，反不正当竞争法并未要求经营者间须具有直接或同业竞争关系。经营者间具有间接竞争关系，行为人违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为（天津市高级人民法院，2013［36］）。因此，著作权人通过向受众出售承载作品的商品及许可或转让作品的著作财产权时，该作品即成为著作权人经营的商品，同时著作权人符合成为经营者的主体要求，可以作为文化市场中的商品经营者。如“国风”案中法院就对职业作家可以构成《反不正当竞争法》中的经营者主体予以认可（湖南省长沙市中级人民法院，2004［37］）。在不要求著作权人或利益关系人与商标抢注方具有同业或直接竞争关系的情况下，只要抢注方将系争商标注册在作品及关联度较高衍生品的相同或类似商品或服务上，造成著作权人或利益关系人本应获得的交易机会的减少，降低其作品元素名称的价值，进而损害了著作权人或利益关系人合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。

反不正当竞争法在德日等国保护虚拟元素商业化利益的实践中一直扮演重要角色。我国法院在商标与不正当竞争民事纠纷案件中也常援引《反不正当竞争法》对作品名称、角色名称和角色形象等元素进行保护。近年来，商标授权确权行政案件中以反不正当竞争法保护的具体权益和概括性利益为基础认定在先权益的判例也逐渐增多。基于反不正当竞争法保护的权益认定在先权益可使商标行政和民事案件中在先作品元素名称的保护依据更加统一。同时，利用反不正当竞争法认定在先权益可以在现有法律框架内通过法律解释与适用解决问题。2019《反不正当竞争法》已经可以为作品元素名称在先权益提供比较充分的保护，没有必要另行构建“商品化权（益）”的概念。

4 基于《反不正当竞争法》保护的权益对在先权益的认定

《反不正当竞争法》中涉及作品元素名称在先权益保护的条款主要有第2条、第6条第1项和第4项。其中，第6条第1项对“有一定影响的商品名称”的保护和第4项兜底条款对“引人误认为是他人商品”及“与他人存在特定联系”的狭义和广义混淆行为的禁止已可以覆盖保护会引起混淆误认的知名作品元素名称的商业化利益。而第2条作为《反不正当竞争法》的一般条款，在适用时应保持谦抑，对单纯具有“促销力”，不会引起混淆误认而无法适用《反不正当竞争法》第6条保护的权益认定在先权益的部分作品元素名称商业化利益而言，一般应认为是作品保护的溢出价值，属于公有领域范畴。

4.1 类型化保护路径构建

4.1.1 作品名称在先权益的保护

作品在投放文化市场后，因其本身具有的版权价值而取得对价，已经构成经过商品化的“商品”，若该作品名称已在相关公众间具备了一定知名度和影响力，能够与特定作品建立起稳定的对应关系，则该作品名称就可以依据《反不正当竞争法》第6条第1项所称的“有一定影响的商品名称”而在关联度较高的领域受到保护，可以依据该权益认定《商标法》第32条规定的 “在先权利”。同时，《反不正当竞争法》第6条第4项作为该条的兜底条款，权利人也可依据该条主张在先权益。

4.1.2 作品中角色名称和其他元素名称在先权益的保护

作品名称在符合特定条件时可以构成“有一定影响的商品名称”，但作品可被视为商品并不等于作品中的角色也已经成为商品，除非该角色本身已经过商业化利用并产生一定影响，否则不宜将作品中的角色名称认定为“有一定影响的商品名称”或将商标抢注方的行为认定为“引人误认为是他人商品”的狭义混淆行为。若该作品角色名称具有一定知名度，足以在相关公众中将其与著作权人的特定作品建立稳定对应关系，则该角色名称可依据《反不正当竞争法》第6条第4项对广义混淆行为的禁止所保护的权益主张认定《规定》第22条第2款规定的“作品中角色名称”的“在先权益”。作品名称大多可依据“有一定影响的商品名称”这一具体权益进行认定，而角色名称大多只能依据禁止广义混淆行为的兜底条款保护的概括性利益进行认定。基于这种保护基础层级上的差距，在司法实践中作品中角色名称在先权益的认定在知名度要求和关联混淆可能性要件认定上应较作品名称更为严格。值得注意的是，在司法实践不要求构成不正当竞争行为需要有直接竞争关系的背景下，作品中的角色名称商业化利益的保护不宜以“实际商品化行为”为要件，只要行为人违反《反不正当竞争法》的规定，实施关联混淆行为，对著作权人或利益关系人合法权益造成损害的，在先权益人就可以依据《反不正当竞争法》第6条第4项主张认定在先权益。否则除非在作品投放市场时就对衍生品开发进行极为全面的商业化布局，著作权人的合法权益保护需求很可能会落空，这对著作权人而言要求过于苛刻。不强调“实际商品化行为”要件可以在符合法律规定的情况下尽可能地为权利人的合法权益提供保护，这符合诚实信用原则和公平原则。而对作品名称、作品中角色名称以外的其他元素的名称来说，因其范围相对模糊不清，且《规定》对其并未如前两类名称般明确予以保护。司法实践中应就其是否可作为在先权益予以保护进行个案认定，尺度应较前两类名称更为严格，尤其在认定该类名称知名度时，标准应比作品名称和作品中角色名称更高。

4.2 对在先权益认定要件完善的建议

2020年6月，北京知识产权法院在新闻发布会上介绍了在认定作品名称在先权益时通常考虑的四大因素（范晓玉和郭豫蒙，2020［38］），主要涉及对著作权保护期限和作品名称知名度、诉争商标申请人主观恶意、诉争商标与作品名称相同或近似及关联混淆四个方面的要求。这四个考量因素整体上可适用于基于《反不正当竞争法》保护的权益对在先权益的认定，也基本可适用于作品中角色名称与其他元素名称在先权益的认定。但认定在先权益时原则上不应附加“著作权保护期限”这一限定条件，且在“知名度”和“关联领域”的认定上应有更明确细致的标准。

4.2.1 原则上不应附加“著作权保护期限”要件

在商标法和反不正当竞争法的保护体系中，避免关联混淆并不受时间限制。在符合其他构成要件的情况下，存在关联混淆就应当受到规制。在以《反不正当竞争法》第6条保护的权益为基础认定在先权益的路径体系中，对该在先权益设立保护期限与禁止混淆行为基本原理相矛盾。既然作品元素名称在先权益建立在《反不正当竞争法》第6条保护的权益基础上，不是著作权的派生权利，因此对其不附加保护期限限制也就不存在与著作权制度相矛盾的问题。例外情形下，当作品本身除出版发行外并无商业化行为，且著作权人依据对“有一定影响的商品名称”条款或“引人误认为是他人商品”狭义混淆条款主张作品名称在先权益时，应当在法律适用时附加著作权保护期限要求。因著作权保护期限届满后，作品进入公有领域，其著作财产权消灭而无法取得对价，不再符合作为“商品”的要求，因而其名称的在先权益无法再通过这两个条款得到保护。而经过商业化或依据广义混淆条款请求保护的著作权保护期限届满的在先作品元素名称就不存在这一问题，可通过反不正当竞争法对混淆行为的禁止继续得到保护。

4.2.2 知名度认定应考量作品元素名称与作品间的指向性

在进行作品元素名称的知名度认定时，通常需首先考虑作品本身的声誉与传播状况。但作品具有高知名度并不能当然推导出作品元素名称符合知名度要件。例如2020年张开宙执导的古装电视剧《清平乐》，该剧在内地知名度颇高，但“清平乐”本为宋词常用的词牌名。消费者选购商品或选择服务看到“清平乐”时，一般很难仅仅将其与张开宙执导的电视剧联系起来。因此进行作品元素名称与作品间的指向性判定是认定作品元素名称在先权益的必要条件。司法实践中已有相关判例引入了“稳定对应关系”和“唯一对应关系”等标准。“鬼吹灯”案中，江苏省高级人民法院（2019）［39］认为，“鬼吹灯”作为小说名称，亦同时与权利人的《鬼吹灯》、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立了稳定对应关系，构成知名商品特有名称。“铁臂阿童木”案中，北京市高级人民法院（2019）［11］则结合证据作出了“唯一对应关系”的认定。总的来说，在知名度认定中考量作品元素名称与作品间的指向性时，《规定》第 20、21 条为自然人特定名称和企业名称简称提供在先权益保护时要求的“稳定对应关系”要件可资参照。即要求在相关公众认知中建立作品元素名称和来源于某权利人的特定作品间的“稳定对应关系”。

4.2.3 对作品衍生商品或服务所处领域分类认定

在进行关联领域要件的判定时，需要考虑诉争商标核定使用的商品或服务是否落入作品及其衍生商品或服务所处领域的相同或类似范围。司法实践中一直通过个案认定对作品衍生品的覆盖范围进行判断。当诉争商标核定使用的商品或服务的类别与作品元素名称在先权益承载内容关联性不够密切时，往往不会被认定为与在先权利相冲突。在认定作品衍生品的覆盖范围时，往往首先需要分析作品的类型和知名度。一般来说，视听作品、游戏作品等类型作为强娱乐性作品的代表，其衍生品商业开发模式已经比较成熟，相对而言在关联性认定中更有优势。同时，本身知名度越高，且与作品元素名称间指向性越明确的作品可能通过商业化开发衍生出的经营范围也就越广。

作品衍生产品商业化模式依开发类型可划分为实物开发和非实物开发两大类。非实物开发又可细分为空间衍生开发和营销服务开发。空间衍生开发主要指以作品元素为基础对空间进行美化，以营造主题空间，并通过门票出售等方式获取收益的商业化模式。营销合作指将作品元素应用营销宣传活动，并通过合作方支付授权费以获取收益的模式。一般来说，空间衍生开发所涉及的服务因多为打造作品元素主题空间，直接与作品元素名称有关，一般可以落入作品衍生服务领域的覆盖范围。而实务开发和营销服务开发则要以更严格的尺度来判定。一般来说，与普通公众日常生活关系密切的生活商品或服务更有可能被用来进行衍生品开发，比如文具、零食、餐饮服务等；而化学制剂、农业机械、软硬件开发、技术研发等主要用于工农业生产与科学研究的商品或服务被用于衍生品开发的可能性就极小。鉴于关联领域的判断很难有量化标准，在实务中，可依据以上分类分别对作品衍生商品或服务所处领域进行关联性分析。

5 结 语

当在先作品元素名称被抢注商标时，需要在保护著作权人的在先合法权益的同时不破坏现有知识产权制度的利益平衡机制。设立“商品化权（益）”作为在先权利法律基础的保护模式的正当性一直颇受质疑且该权利（益）理论本身有诸多弊病，商标确权司法实践中已经意识到这些问题并逐步由设权认定转向概括认定。相比之下，以《反不正当竞争法》第6条保护的权益为基础认定在先权益既可以较为周延地为作品元素名称在先权益提供保护，也不会破坏现有法律体系的稳定性。本文就作品元素名称在先权益商标确权保护的具体法律适用路径构建和要件分析提出了一些概括性较强的建议。主张对作品名称、作品中的角色名称和其他元素名称分类分层保护，并基于北京知识产权法院提出的认定在先权益“四要件”在保护期限、知名度和关联领域要件认定上提出完善意见，希望能为作品元素名称基于《反不正当竞争法》保护的权益认定在先权益时的保护路径分析与保护范围的界定提供一些参考。