最终用户商业性使用盗版软件民刑边界探析

郑闽盛

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510000)

计算机软件产业在全球各国经济发展中均起着重要的作用，是信息化进程的关键环节。但由于软件的盗版行为不断发生，导致开发者的投入无法获得应有的回报，软件的进一步开发无法进行，严重打击了开发者的研究热情，同时阻碍了软件产业的发展。对于盗版软件，国家一贯秉持严厉打击的态度，不断提高对正版软件的保护力度。在学界对盗版软件问题的研究中，最终用户的责任承担问题始终是讨论重点，尤其是针对最终用户刑事责任承担问题至今仍存在诸多不同观点。一种观点认为，应对此持慎重态度，而部分权利人则主张将这一行为纳入刑事打击范围，以遏制侵权行为。

最终用户商业性使用盗版软件的行为属于侵权行为已经成为学界的共识。[1]最终用户由于使用盗版软件而需要承担民事责任，甚至是受到行政处罚的例子常有发生，从承担民事责任到承担行政责任，最后有没有可能承担刑事责任?《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中有关于侵犯著作权犯罪的规定，但这些规定适用的主体是否包括软件的最终用户? 如果包括，最终用户承担民事责任与刑事责任的边界又在哪里？这些问题至今没有形成一般性共识。本文试图分析在我国现有法律体系下，对于最终用户商业性使用盗版软件的刑法规制同样具有法律依据，并且界定出最终用户商业性使用盗版软件的民事责任与刑事责任的边界。

一、理论前提：软件最终用户及侵权的含义

一般认为盗版软件的制作者与销售者是对软件开发者损害最大的行为主体，因为他们直接侵害了开发者的利益。但是严格来说，由于软件开发者的收益大部分来自于商业性使用，因此最终用户商业性使用盗版软件才是对软件权利人以及软件行业损害最大的行为。[2]

(一)最终用户的概念与分类

最终用户并不是一个法律术语。“最终用户”一词在不同学界都有较为广泛的使用，除了法学领域，还有经济学等领域。但对于“最终用户”的概念目前尚无规范性的统一表述，甚至同一学科领域内的学者也无法达成统一的观点。

1.最终用户的概念。关于最终用户的界定 ，在学界和实务界有以下观点：第一种观点，可以从软件的功能性使用的角度来理解。有学者认为计算机软件最终用户是指合法持有计算机软件，并对其进行功能性使用的用户，既包括个人也包括单位，而将软件仅仅作为商品进行销售的个人或单位不属于最终用户。[3]第二种观点，可以从使用软件主体合法性的角度来理解。有学者认为，计算机软件最终用户就是对软件消费的主体，既可以是个人，也可以是单位，既可以公益性主体，也可以是营利性主体，同时还应该包括政府部门。[4]也有学者认为计算机软件最终用户是功能性使用计算机软件的人，而不论其对软件的持有是否合法，也不论其是否善意。[5]还有学者认为最终用户在软件产业中是交易的末端，是相对软件开发者的一种主体，最终用户只对软件进行使用，而不是进行销售。[6]由此可见，学界对“最终用户”的概念表述存在较大的分歧，没有统一的意见。但无论是“最终用户”的定义，亦或是为其加上前缀“软件”后的定义，学界都一致的肯定：“最终用户”是软件使用者的称谓。国际上大部分国家通过著作权法保护计算机软件，我国也是如此。因此，“最终用户”的定义理应在著作权范围内做出，并且应当从行为目的和行为性质两个方面对最终用户进行界定：自然人、法人或其他组织以使用计算机软件的功能为目的，通过各种硬件运行计算机软件的，都可以被视为最终用户，而仅仅实行复制、传播等非功能性使用行为虽然侵害了软件著作权，但不应当归为最终用户的行为。我国《计算机软件条例》(下称《软件条例》)中规定的“软件的合法复制品所有人”、“软件复制品的持有人”以及“复制品使用人”都应该属于“最终用户”。

2.最终用户的分类。无论是自然人、法人或者其他组织，只要对计算机软件进行了使用，均可以成为最终用户。依据不同的分类标准，笔者对不同的最终用户做出区分：首先，根据取得软件权利人的授权与否，将最终用户分为合法的最终用户和非法的最终用户。其次，非法的最终用户根据行为人是否明知自己使用盗版软件，可以细分为善意的最终用户和恶意的最终用户。再次，根据行为人软件用途的不同，将最终用户分为商业性使用最终用户与个人使用最终用户。商业性使用最终用户即使用软件从事商业性活动的软件用户，个人使用最终用户则是指使用软件进行个人学习研究的软件用户；最后，根据行为人是否具有营利目的，将最终用户分为营利性最终用户和非营利性最终用户。最终用户分类的意义在于：主体不同、合法性的有无、主观状态不同、使用意图不同，决定了法律责任的有无和法律责任承担形式的不同。

(二)最终用户商业性使用的侵权形式

最终用户商业性使用的侵权形式即行为人实施侵犯著作权行为所采取的方式、方法的具体表现。这些方式、方法具有隐蔽性、多样性以及普遍性的特点，概括来说主要有两种表现形式：

1.最终用户未经授权使用软件，即最终用户没有经过软件权利人的授权或许可，直接使用侵权复制品。微软公司诉北京亚都公司侵害软件著作权纠纷案，在我国被视为最终用户侵权第一案。该案原告诉称被告通过复制，在没有取得原告授权许可的情况下使用MS-Windows95等软件。该案便是典型的未经授权使用软件的最终用户侵权的形式，虽然当时的法院没有对侵权问题作出裁判，但是引发了各界对追究最终用户侵权责任的讨论。

2.最终用户超范围使用，即软件最终用户超出软件权利人的授权范围使用软件。当一家企业只购买了10套正版软件却将其安装在了超过10台计算机上时即符合上述情形。严格意义而言，一套正版软件只能在一台计算机上使用，超出授权范围使用计算机软件也构成软件著作权侵权。但相对而言，如今的侵权用户一般不通过正规渠道购买正版软件再对其进行权限的破解，其可以从多种渠道直接获得已经破解权限的盗版软件，这样便属于第一种形式的侵权。

二、软件最终用户商业性使用构成侵权的民事责任

最终用户未经授权或超范围商业性使用计算机软件的民事责任承担问题，我国学界与实务界在起初均没有确定的答案，存在长期的争议，在国际上各国也有不同的规定。

(一)域外关于软件最终用户侵权责任的立法

对于计算机软件最终用户的行为是否构成侵权，《美国版权法》第107条通过是否合理使用来对相关行为作出判断：如果成立合理使用则不构成侵权，反之则构成侵权。《日本著作权法》第113条认为在商业性活动中，在计算机上使用侵权复制品从事业务行为，行为人只要在获取侵权复制品时明知即侵犯了著作权。可见《日本著作权法》中最终用户的侵权责任有两个构成要件：第一，最终用户是出于进行商业活动或者业务活动而使用计算机软件；第二，最终用户明知其使用的软件是侵权复制品。《日本著作权法》对最终用户的规定被称为“拟制说”，即日本法是出于对软件作品的特殊性及其巨大的功能价值的考虑，将最终用户商业使用侵权软件复制品的行为“视为”著作权侵权，其本身并不认为此种行为侵害软件著作权，这是一种“拟制”规定。《德国著作权法》仅仅要求盗版软件的持有人对盗版软件进行销毁，但是没有规定行为人应当承担其他责任。[7]欧盟制定的《计算机程序保护指令》将计算机软件列入了“文字作品”的范围内进行保护，同时还规定了该指令与保护计算机软件的其他法律不冲突。但是该指令仅仅对有营利目的，占有盗版软件的行为做出了否定列举，而没有再规定最终用户的其他责任。[8]我国台湾地区《著作权法》第87条第5款规定:“以侵害电脑程式著作财产权之重制物作为营业之使用者”，“视为侵害著作权或制版权”。

通过对上述国家和地区著作权法律的分析可以得知，最终用户的责任认定大致可以分为两种态度：第一种反对对最终用户使用盗版软件进行追责；第二种虽然认可了对最终用户的追责可能，但只有主观上明知使用盗版软件，并进行商业性目的使用的行为才将之视为侵权。

(二)我国关于软件最终用户商业性使用民事责任的认定

我国1991年颁布的《软件条例》没有对最终用户的法律责任作出规定，直到2002年修改后的《软件条例》正式实施，扩大了软件著作权人的权利，并且限缩了1991年《软件条例》合理使用的范围，才使得最终用户的法律责任被涉及。依据《软件条例》相关条款的规定，在我国无论是政府机构还是个人，基于公益目的还是私人需要，所有没有获得授权或许可的的最终用户都应当承担相应的法律责任，只有极少数符合特定条件的软件技术工程人员才能例外。[9]最高人民法院在2002年出台的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《著作权纠纷解释》)对《软件条例》做出了修正，该解释第21条规定的最终用户承担相应责任的情形是没有经过授权或者超过授权范围，对软件进行商业性使用的。该规定对最终用户承担法律责任的情形做出了商业性使用的限制，该条规定也被当成了追究计算机软件最终用户侵权责任的主要法律依据。

平衡私益与公益的是知识产权立法的关键。[10]对于最终用户使用未经授权软件的侵权责任问题的处理，还是应该回到著作权法对利益平衡的价值追求，平衡软件权利人与最终用户之间利益矛盾。在遵守“国际标准”的前提下，对计算机软件的保护还应符合我国社会现实经济水平，适应广大用户对文化的需求和购买力等相关情况。笔者试图依据上文最终用户分类进行法律责任的区分，对不同的最终用户进行不同的规定。这种不同的规定是平衡软件权利人与最终用户利益的必然要求，对最终用户，尤其是没有过错并合理使用软件的最终用户采取应有的保护。[11]首先，区分合法最终用户以及非法最终用户。对于合法最终用户来说，当然的无侵权之虞，而对于非法最终用户来说，也不是所有的非法最终用户都需承担侵权责任，我们还需要对不同的非法最终用户再次做出区分。其次，区分营利性最终用户与非营利性最终用户，营利性最终用户使用盗版软件者应当视为有侵权的可能。因为这种类型的最终用户是出于生产与经营的目的而使用软件，由此通过软件产生较大的经济利益，并且一般而言营利性最终用户也有经济能力通过正规渠道购买正版软件。而非营利性最终用户在工作范围内对盗版软件进行少量的使用则不应当被视为侵权。一方面，非营利性单位不以营利为目的，从事的是社会公益事业；另一方面，非营利性最终用户一般不参与生产和经营，不会通过软件产生收益，因此出于对公共利益的考量以及公益事业的支持，软件著作权人可以作出适当的让步。再次，要区分营利性最终用户的商业性使用或个人使用。根据《著作权纠纷解释》第21条的规定可知，法律规制的是商业性使用最终用户而非个人使用最终用户。要对软件商业性使用和个人使用做出区分时应当把握两个因素:第一，两种使用的区别在于使用目的不同，因此不能仅从最终用户的软件使用地点对其是否进行商业性使用做出认定。例如，有的最终用户虽然是在个人家中使用盗版软件，但其实际上是在为营利性工作单位完成工作任务，这种情形也应当认定为商业性使用；而有的最终用户在虽然营利性场所使用计算机软件，但他仅仅是在进行个人学习研究，那么这种情形则应被认定为个人使用。第二，商业性使用并不要求这种使用行为贯穿了商业活动的全过程，只要其构成了商业活动的某一个环节，即使这种使用是一次性的也不应影响其成立商业性使用。最后，要区分商业性使用最终用户的主观善意或恶意。根据《软件条例》第24条以及第30条规定可知，法律只对恶意最终用户予以规制。当然，善意最终用户在使用盗版软件时还是要承担停止使用、销毁盗版软件的义务，但是也可在软件权利人的授权并支付合理对价后继续使用。另外，行政机关虽然不属于上述类型的最终用户，但其使用盗版软件更应视作侵权行为，因为行政机关作为执法者，理应是执法守纪的模范，更无使用盗版软件的理由，执行公务也应以尊重软件著作权为前提。

综上所述，需要承担计算机软件侵权责任的最终用户理当是非法获取软件的、商业性使用软件的、恶意的营利性使用软件的最终用户以及使用盗版软件的行政机关。

三、最终用户商业性使用盗版软件行为应否承担刑事责任

是否追究最终用户商业性使用盗版软件的刑事责任，是一个至今仍存在较大的分歧的问题。部分学者持反对意见，认为对软件的司法保护力度要适应我国社会发展状况，在当今社会将对软件的刑事保护扩张至最终用户领域，不利于我国软件产业发展，更缺乏法律依据。[12]而赞同的学者则认为我国如今的计算机软件保护的立法和司法状况，对最终用户进行刑法规制并不存在阻碍。[7]笔者赞同第二种观点，认为在现有法律体系下，我国对于最终用户商业性使用盗版软件进行刑法规制具有法律依据，在立法层面不存在障碍。

侵犯著作权罪规定在了我国《刑法》第217条，其中规定了以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的将构成侵犯著作权罪。可见，要讨论计算机软件最终用户商业性使用盗版软件能否构成刑法规定的侵犯著作权罪，有两个关键因素：第一，最终用户的使用行为能否认定为“复制发行”行为；第二，商业性使用能否认定为“以营利为目的”。

(一)“复制发行”行为

依照前文《著作权纠纷解释》第21条的规定可知，最终用户商业性使用盗版软件的，应当按照《著作权法》第48条和《软件条例》第24条的规定承担责任。而《著作权法》第48条第(一)项以及《软件条例》第24条第(一)项规制的均是“复制”行为，因此我们可以认为最终用户商业性使用行为是一种“复制”行为的结论。

《刑法》第217条第1项规定的侵权形式是“复制发行”，不是独立的“复制”也不是独立的“发行”。最终用户商业性使用的“复制”行为能否解释为《刑法》中的“复制发行”是最终用户能否入刑的关键。《刑法》中的“复制”与“发行”究竟是什么关系？“复制发行”应该解释成“复制并发行”还是“复制或发行”？对于这个问题，最高人民法院的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条与最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条都做了规定，两解释均认为：只实施了复制行为、只实施了发行行为以及既实施了复制又发行的行为，都属于“复制发行”行为。从我国现行立法以及司法解释来看，单独的“复制”行为可以构成《刑法》要求的“复制发行”行为。

上述司法解释的确对“复制发行”行为作出了说明，但在理论上这样的解释真的合适吗？有学者从《著作权法》第48条出发，而认为该条款同时既规制了“复制”行为也规制了“发行”行为，由此得出了单独的“复制”行为或者单独的“发行”行为都可以构成刑事责任的结论。[13]对于这种观点，笔者实难认同。我们知道《刑法》第217条规定的侵害著作权犯罪行为的范围根本不足以涵盖《著作权法》第48条规定的民事侵权行为，《刑法》规定的行为数量远不如《著作权法》的规定。“构成犯罪的，依法追究刑事责任”应当被解释为民事侵权行为在同时构成了刑事犯罪时，应当对其同时追究刑事责任，而不是被解释为《著作权法》第48条规定的侵权行为都可以单独追究刑事责任。此外，若“复制发行”被解释为“复制或发行”，那么单独的“发行”行为与单独的“复制”行为都符合侵犯著作权罪的要求，这就导致了法律适用混乱问题的产生。《刑法》第218条在侵犯著作权罪之外单独规定了销售侵权复制品罪，销售是发行的主要方式，当“复制发行”被解释为“复制或发行”时，单独的“发行”行为则可以被侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪同时规制，这就导致法律适用混乱的问题。由此可知，从法律适用而言，司法解释将“复制发行”解释为“复制或发行”，为计算机软件最终用户商业性使用盗版软件的行为进行刑事司法处理提供了依据，消除了法律层面的障碍，但不得不承认在理论上还是存在瑕疵，不够严谨。

(二)“以营利为目的”

“以营利为目的”是侵犯著作权罪的另一个构成要件，仅从文字本义上来看，“商业性使用”是为了追求利润，似乎就是“以营利为目的”，但能否将二者划上等号还需要进一步探讨。

有学者认为我国《刑法》规定知识产权犯罪的“以营利为目的”是“直接营利”，而最终用户的商业性使用应当属于‘间接营利’。”[12]在刑法领域分析“以营利为目的”，尤其是知识产权领域中的“以营利为目的”，一般要求犯罪行为与营利结果有直接的联系，以具体的犯罪行为作为来牟取利益方法，如果没有犯罪行为，那么营利就不会产生。[[14]我国《刑法》第213条至219条关于侵犯知识产权犯罪的规定也的确体现了这一“直接营利”的精神。而对于商业性使用盗版软件来说，最终用户为了营利使用盗版软件，但这种营利并不与使用盗版软件直接结合，或者说并不与“复制”行为直接关联，即这种营利只是“间接营利”。

从上述角度而言，最终用户商业性使用盗版软件似乎不能符合《刑法》第217条规定的“以营利为目的”。但计算机软件最终用户选择商业性使用盗版软件，自然有其自身的目的趋势，也就是为了获得更多的效益。在市场的商业互动中，使用盗版软件进行运营能够节约商业成本，在销售价格不变而成本降低的情况下，最终用户自然能够获得更多的利润。此种角度而言，最终用户使用盗版软件自然也是直接营利。此外，《刑法》关于知识产权犯罪规定中的“以营利为目的”虽然体现了“直接营利”的精神，但是实际上并没有完全排斥“间接营利”的适用。2011年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条为“间接营利”为在侵犯著作权犯罪中的适用提供了依据。该《意见》已经明确把“营利”划分为了“直接营利”与“间接营利”，并且都可通过侵犯著作权罪予以规制，所以即便最终用户商业性使用盗版软件是“间接营利”，对其追究刑事责任也不存在法律上的障碍。

四、最终用户商业性使用盗版软件行为民事责任与刑事责任的边界

刑事处罚作为最严厉的规制手段，具有强大的威慑力，更有可能涉及人身权利，过分地强调计算机软件最终用户的刑事责任也不利于软件产业稳定发展，所以要严格区分民事责任与刑事责任的边界，只有达到《刑法》规定的规制标准时才能够对其采取惩戒措施。

(一)违法所得与其他严重情节

对比《著作权纠纷解释》第21条以及《刑法》第217条关于侵犯著作权罪的规定可知，民事责任与刑事责任之间的边界就在于“违法所得数额”以及“其他严重情节”。最先对《刑法》第217条中的“违法所得数额”以及“其他严重情节”做出具体解释的是1998年施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释中“数额较大”的标准是个人5万元，单位20万元；“数额巨大”的标准是个人20万元，单位100万元，解释还对“有其他严重情节”做出了说明。后来2004年施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“数额较大”标准降低为3万元，将“数额巨大”标准降低为15万元，同时也对单位犯罪以及“有其他严重情节”做出了修改。2007年施行《解释(二)》又对复制侵权复制品的数量做出了修改，达到五百张(份)即可构成“有其他严重情节”，达到两千五百张(份)即可构成“有其他特别严重情节”。可见，我国司法机关根据社会发展的实际变化，不断地更新对知识产权犯罪的司法解释，为司法机关办理相关案件提供了适当的依据，无论是计算机软件最终用户还是其他著作权侵权行为，入罪门槛不断的降低，犯罪的打击力度不断加强，总体上有利于维护正常的市场经济秩序。

(二)“数额”认定的困难与不足

由于最终用户以使用为目的的特点，其复制盗版软件的数量难以达到“其他严重情节”的标准，因此违法数额应该在认定计算机软件最终用户的刑事责任时主要的起决定作用。在犯罪认定过程中，涉及数额计算的有“违法所得数额”以及“非法经营数额”，当数额达到一定的界限便构成犯罪。

对于“违法所得数额”来说，有的学者认为行为人通过非法复制的方法得到软件的使用功能，而这种功能与其他支付合理对价的软件持有人所获得的功能并没有区别，因此，应当把软件的市场价格作为行为人违法所得的计算基础。[1]这种计算方法的问题在于许多盗版侵权人因为复制的是价格低廉的非专业的常规软件，违法所得数额小而逃避了《刑法》甚至法律的惩罚。尤其是最终用户商业性使用盗版常规软件，只是基于自身使用为目的，因此很难达到犯罪数额标准。虽然非专业的常规软件市场需求量大，消费者基数也大，但软件开发者却因为盗版的存在而无法获得消费，甚至由于无法收回软件开发所花费的大量时间和资源而损失惨重。对于专业性较强的非常规软件来说，其市场价格都比较高昂，最终用户可能仅复制一份就已经达到犯罪的数额标准；反观常规软件的最终用户复制十几份，乃至几十份、几百份都可能达不到犯罪的数额标准，相对而言专业软件最终用户所承担的法律风险着实过高。不同于生产或销售盗版软件的侵犯著作权犯罪，可以通过生产或销售软件的数量以及软件的市场价值计算“非法经营数额”，计算机软件最终用户商业性使用盗版软件的侵犯著作权犯罪因为其“间接营利”的性质，不能仅通过复制数量以及软件市场价值来确定犯罪数额是否达到犯罪标准。最终用户的“营利”并不是以复制软件的行为为基础，也不存在发行或者说销售行为，“间接营利”是通过使用软件而实现的。最终用户在商业性使用盗版软件过程中，可能会通过软件进行文书写作、数值计算、信息处理、绘图设计以及实时控制等，这些行为所产生的结果都能计算在“非法经营数额”之内吗？由于商业性使用最终用户一般是企业，而在信息时代企业的经营几乎离不开计算机软件的使用，尤其是非专业的常规软件。企业经营过程中的每一环节都需要使用常规软件，若是使用了盗版的常规软件，是否企业的整个经营过程都算是非法经营呢？企业经营每一环节的产出都能计算到“非法经营数额”之中呢？这显然是不恰当的，在入罪标准逐渐降低的背景下，以上述方式对待计算机软件最终用户也是过于严苛。

综上所述，我国互联网产业虽然发展迅速，出现了如字节跳动、腾讯等一批世界级的互联网软件公司，但要想软件产业整体能够与世界各国形成竞争，显然无法依靠一个不完善的、片面利益保护的制度，通过刑事手段规制计算机软件最终用户商业性使用盗版软件的行为，是我国完善产权保护制度的必然要求。尽管从现有法律体系以及法律条文的解释上，可以得出计算机软件最终用户商业性使用盗版软件可以构成侵犯著作权犯罪的结论，但这样看似制裁力度大的措施，至今却从未有最终用户被适用的案例，主要原因还是法律难以施行，缺乏可操作性，甚至没有体现出刑罚应有的威慑效果。同时，知识产权执法中会受到传统观念很大的影响，即认为这类行为没有太大的危害性，对其进行刑事制裁过于严苛，以至于执法人员采取刑事规制的态度比较消极，于是案件就逐渐往行政或者民事领域靠拢，甚至形成此类行为不需要刑事法律介入的思维定式。对于权利人而言，采取刑事规制的机会成本过高，于是更倾向于追求侵权人的民事或行政责任，刑罚对于这类行为并没有起到应有的规制作用，这对于我国已经较为发达的软件产业是极为不利的。刑事责任作为最严厉的规制手段，其应该是明确的，不能存在任何歧义和任意地带。对于计算机软件最终用户商业性使用盗版软件这样的较为隐蔽且难以取证的行为，适用法律依据应当更要明确。