民法典背景下国际法一般法律原则的解构

黄宇轩

(辽宁大学，辽宁 沈阳 110036)

一个国家、一个民族常常要借助民法典来表达这个国家、这个民族对人类所面对的一系列基本问题的看法(1)参见王轶：“中国民法典的前世今生”，载《群言》，2020年第3期，第7页。。民法典时代的到来预示着公私法交融融合也进入新时代。一般认为，民法规范中所包含的一般性法律原则同样可以被适用于公法，但是人们并不会因为某一法律规则先天“正确”或者“较正确”而选择适用。国家之间的条约原则上受国际法管辖，但也可能受制于某一国的国内法律秩序(或者是某一参与国的国内法律秩序，或者是第三国的国内法律秩序)，故而国际法一般法律原则作为国际法渊源中的直接渊源始终未能受到国际法实务领域的重视。

学界有观点认为，国际法一般法律原则只是国际条约和国际习惯的一种外延概念，因此重拾对国际法一般法律原则的重视是十分必要的。认识国际法一般法律原则，就要从《国际法院规约》第38条(2)《国际法院规约》第38条：“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权”。入手分析。从文理逻辑分析，(子)、(丑)、(寅)三项是可以在国际法院的裁判中直接适用的，而司法判例及各国权威最高之公法学家学说只是作为国际法渊源的辅助资料，因此国际法一般法律原则在具有一定权威性的《国际法院规约》中处于第一梯队的位置，但在广泛的学界探讨中，(子)、(丑)两项不论是在理论方面还是应用方面都无多少争议，争议的焦点始终集中于(寅)项一般法律原则的裁判适用。

一、对一般法律原则的学说梳理

对一般法律原则的理解大体有三种学说，每种学说都受到一定程度的批判。

第一种观点认为，“一般法律原则”就是指国际法的基本原则，由国际法一般原则以及从国内法中归纳出来的一般原则构成。阿库斯特、帕里、卢梭等学者认为，只有把一般法律原则视为国际法一般原则与国内法一般原则的结合，才能够找到足够的填补条约与习惯的漏洞的机会(3)参见罗国强：“一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约》第38条的悖论谈起”，载《法学评论》，2010年第2期，第80-81页。。但一些学者批评指出，国际法的基本原则应具备“国际公认、作为整体接受”的特征，如果以此作为对国际法一般法律原则的理解，那么国际法基本原则应当被囊括于国际习惯和国际条约中，没有单独列举出的必要；此外，对法的渊源的理解应当建立在法律规则的形成方式和存在形式之上，而此种理解方式是以原则定义原则，不具有进步性。

第二种观点认为，“一般法律原则”指的是各国法律体系中所共同体现出来的原则。《奥本海国际法》提出，一般法律原则仅限于“授权法院在可以适用于国家之间的范围内适用国内法理的一般原则”；《美国对外关系法第三次重述》中，界定一般法律原则为“主要法律体系所共有的一般原则”(4)参见罗国强：“一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约》第38条的悖论谈起”，载《法学评论》，2010年第2期，第81页。；王铁崖先生也曾提出，“各国法律体系之间一些相同的原则就构成一般法律原则”(5)参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第16页。。对此有批评者认为，这样的“一般法律原则”的数量是十分有限的，况且如若该原则是各国法律体系中共有的原则，寻求文明各国的承认就失去其必要性。

第三种观点认为，“一般法律原则”指的是国际社会“一般法律意识”或“文明国家的法律良知”中引申出的那些原则。此说的代表性观点有：德康的“法律良知说”；菲德罗斯的“一般法律原则是由源于人性的‘最低限度的共同价值标准’构成”理论；富尔提出的“一般法律原则是从自然法或客观法中直接产生出来的，其最终基础是公平和道德的概念”；劳特派特确信“一般法律原则不过是自然法的近代制订”；阿斯奎斯法官明确提出的“一般法律原则是一种现代自然法”(6)参见罗国强：“一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约》第38条的悖论谈起”，载《法学评论》，2010年第2期，第80页。。学界认为这类观点的主要问题体现在其属于典型的自然法学派理论，因此具有空洞、抽象的特点，难于在实践中验证。

对学界关于第一种观点和第二种观点的批评意见笔者表示赞同，并认为值得深入探讨；但对于学界对第三种观点的批判，笔者持反对意见。国际法一般法律原则本身属于自然法的范畴，抽象性恰恰是一般法律原则的固有特点和独特之处。原则是超级规则，是制造其他规则的规则，是起标准作用并用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则(7)参见[美]弗里德曼著，李琼英、林欣译：《法律制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第46-47页。，因此，用抽象性来批判一般法律原则是十分欠妥的。此种批评既忽略了国际法一般法律原则的抽象性的本质特征，同时也忽略了其上位性、指导性的功用。法律原则的抽象性，正是作为指引其项下其他规范的重要特质，因而抽象性是国际法一般法律原则的本质特征而不应当被认为缺陷。

二、对一般法律原则的渊源性理解

首先，从国际法渊源的形式入手。有学者认为，《国际法院规约》第38条中的“(寅)一般法律原则为文明各国所承认者”揭示了国际法一般法律原则与其他两种渊源的不兼容性，认为明示的承认即为各国之间所订立的明确权利义务的国际条约，而默示的承认即为国际习惯。但在笔者看来，这种将国际法的概念局限于实在法的范畴，将国际法渊源限缩至国际实在法渊源的观点实不可取。实际上，一般法律原则就是自然国际法(8)关于自然国际法的再界定，参见罗国强：“论自然法的否定之否定与国际法的构成”，载《法学评论》，2007年第4期，第77页。的一般原则，即直接从自然国际法的基本原则中衍生出来的原则，它是自然国际法的渊源，但不是实在国际法的渊源。实在国际法是建立在各国政治、经济、文化基础之上的缔约国意思表示的产物，虽然在意思表示形成的过程中会应用到一定程序上默认的原则，但这并不是本文中原则的含义。两种国际法渊源具有根本不同的特点，在国际司法实践中发挥的作用也迥然不同。自然国际法的渊源产生自理性对国际社会规律的认识，抽象而概括，一般不直接作用于国际法律关系，而是起间接的引导、转化作用；实在国际法渊源产生自国际社会的合意，具体而明确，直接作用于国际法律关系(9)参见罗国强：“一般法律原则的困境与出路”，载《法学评论》，2010年第2期，第77-83页。。《国际法院规约》第38条并未对这两种渊源进行分类，而是将二者统一划归至国际法院的裁判依据中，这实际上体现了一般法律原则的一种实在主义化的趋势，其本质上仍属于自然国际法中一种应然性概念。

其次，从一般渊源理论对国际法一般法律原则进行进一步理解。明晰法的渊源理论内涵，对我们研究国际法一般法律原则在国际法渊源中的定位与相对位阶有很大裨益，只有明确渊源理论，才能进一步推动渊源价值的实现。

美国法理学家约翰·齐普曼·格雷(John Chipman Gary)认为，法的渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找(10)参见罗国强：“一般法律原则的困境与出路”，载《法学评论》，2010年第2期，第77-83页。。他列举了包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则在内的五种渊源。因此，原则在法的一般渊源中起到了重要的作用，其对初始法律原料进行了一定程度的提炼加工，并且随着法律实践的发展不断丰富着自身内涵并反作用于法律实践。故在法的渊源横向比较中，原则属于指导性的上位渊源，该原理同样可以适用于国际法的一般原则理论。

我国学者提出的“法的渊源三要素”理论认为，法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置过程，这种使法得以形成的资源、进路和动因就是法的渊源(11)参见王铁崖：《国际法引论》，北京：北京大学出版社，1998年版，第47页。。一般来说，每一种法都是这三个要素综合合力的产物。因此，一般法律原则作为法律渊源也需要具备这样一些基本特性。国际法一般法律原则作为国际法的重要渊源，其资源取材于朴素的正义观念以及各国较为成熟的法律实践；在进路性方面，一般法律原则在国际法的立法司法实践中始终处于规范指导地位，并在国际实在法的发展进程中不断拓展自身的应然性内涵；在动因性方面，一般法律原则往往是国际法起初所采用的粗糙哲学原理，并以该理论作为原动力，推动国际法的形成与发展。

因此，从法的渊源性理论来分析国际法的一般法律原则，可以发现它是且将是一个可能性概念或未然概念，它是国际法的预备库和半成品，也是国际法的原动力。

三、一般法律原则的改造与应用

民法理论与国际法理论有诸多相似之处，尤其在历史渊源上有较多重合之处。国际法在现代意义上属于国际公法的范畴，但其起源却与私法密切相关——古代罗马法曾有“市民法”和“万民法”的区分，前者指的是调整罗马人之间的法律，也就是传统意义上的国内私法；后者指的是调整罗马人与外国人之间以及外国人相互之间关系的法律，而当时的万民法不是近代以来所指的国际法，它属于“国际私法”的范畴。因此，国际法与民法在一定程度上处于同根同源的状态，民法理论对国际法的发展具有较强的借鉴指导作用。

民法理论之所以给予国际法指导借鉴，原因有二。首先，民法与国际法都有较强的平权性质，并且二者法律实践的具体表现都是法律主体之间形成法律上的合意并签订一定形式的协议与合同；其次，民法理论经过较长时间的历史沉淀和理论发展，形成了较为完善的体系，对国际法的发展可以起到一定的规制与启发作用。

(一)民法基本原则指导性的借鉴

民法体系与国际法体系的不同之处主要在于民法有法典编纂，较为体系化，与此同时形成了总则和分则(物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等六编)两个部分，在内部形成法理层次的分化和内部自洽的上位指导，并存在国家公权力的垂直约束。而国际法恰恰缺少这样一种上位指导与约束的机制，笔者认为这应当由国际法一般法律原则来进行体系优化与完善。

因此，在对一般法律原则进行探讨的语境下，首先要分析民法原则在民法体系中起到的作用。民法原则是适用于民法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于民法全部领域的准则，是民法的基本原则；适用于民法特定领域的准则，是民法的具体原则。民法的基本原则体现民法的基本价值，是民事立法、执法守法及研究民法的总的指导思想，同时民法的基本原则也能够在一定程度上指导民事活动，对双方的意思自治进行一定的引导与制约。民法具体原则也体现一定的基本价值，但其直接反应的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想(12)参见崔建远：“论民法原则与民法规则之间的关系”，载《江汉论坛》，2014年第2期，第28-32页。。

民法基本原则在民法体系中最高地位的确立有其历史性与阶级性。首先，从民法基本原则的产生背景和产生原因进行分析，民法基本原则作为国内法的一项基本原则，其内在的合理性最初产生于国内平等民事主体之间的交易习惯以及交易过程中形成的基本规则和共识。然而在此种情形下，民事主体之间的交易习惯或朴素的交易准则并未得到公权机关的确认，因此尚不能够对民事主体双方产生一定程度的约束或者即便有一定的约束性也是基于道德或习俗。随着公权机关立法进程的不断推进，立法者将相关的基本原则写入法律，并把相关的交易准则以原则的形式加以确定，这在实体法上即赋予了遵守交易准则和交易原则的一方通过基本原则的相关立法以否认对方违背原则的法律行为的权利；同时，法院可以根据遵守原则一方的请求，对违反相关法律原则的行为给予法律上的最终否认。

(二)民法基本原则运行模式的借鉴

国际法的一般原则与国内民法基本原则最本质的区别，表现为国际法的一般原则多产生于国际平权社会，无权力机构进行垂直管理，因而国际法的一般原则缺少国内法的强制效力，难以发挥其上位指导的作用；同时，一些国家对某些基本原则拒绝适用，也会导致基本原则的实际应用陷入僵局。然而国际法与民法都具有较强的平权性质，其二者都意在规制平等民事主体双方的权利与义务，并且二者所规定的基本原则均产生于双方的交易习惯与朴素正义观，因此民法基本原则的运行模式仍可为国际法一般法律原则的建构提供借鉴。

首先，应从各国的国际法实践中进行国际法一般原则的动态总结，以保证基本原则的内涵紧跟社会实际的变化。一般原则作为一种抽象的、价值观层面的行为准则，其具体内涵会随着时代的发展而不断变化，同时其内涵与外延都会进行不间断的扩充。例如我国民法的基本原则其适用范围及基本内容都随着时代、科技的发展而发生变化，许多立法者、学者以及民众都在客观现实的基础之上对原则的内涵进行讨论。在我们看到一般原则动态发展的同时，我们也要认识到其稳定性，因一般原则会包括朴素正义价值观的内核，这是为世界众多文明国家所共同接受的，因此一般法律原则的发展不会超出其内核的应有之义。

其次，国际法院在进行案件审理时应该对国家选择适用一般法律原则的情形进行一定的限制。所谓一般法律原则，即身处于相关法律关系的法律主体都应遵守的法律准则，且这些法律准则应为理性文明的国际法主体所应当遵守与接受的。反观民法的基本原则，平等民事主体在进行民事活动时不得拒绝对某项基本原则的遵守，其只能在基本原则的基础上对自身的某项行为进行合理解释。因此，作为理性文明的国际法适格主体，各个国家对于一般法律原则的适用应有一个统一的标准，否则一般法律原则就将成为空中楼阁。

最后，一般法律原则在国际法院的案件审理中应当发挥其应有的作用。和民法的基本原则相同，国际法一般法律原则如果不能对主体相关的行为产生实质上的约束，那么一般法律原则只会成为一种宣言性质的条款。因此国际法院在对相关案件进行审理时，应当对违反原则的行为进行效力上的否认，以达到惩罚性的效果。只有这样，一般法律原则才会对国际法主体产生约束力，才会更好地引导国际法主体依照原则进行相关活动与条约签订。

综上所述，借鉴民法基本原则和具体原则的理论架构，把国际法一般法律原则按此模式进行架构具有一定可行性和价值。前文提到，将一般法律原则列入《国际法院规约》第38条实际上具有将一般法律原则实在主义化的趋势，笔者认为，这种趋势更有利于国际法一般法律原则的发展与适用。因此，笔者将国际法一般法律原则划分为两个层次，即法理层次与实施层次。在法理层次上，国际法一般法律原则起到全局指导及规范作用，但在这个层次上原则也绝非虚无缥缈的宣言，其应当发挥“一票否决”和“帝王条款”的作用，因为这些原则囊括朴素正义的自然法原则，应当没有例外地为世界各国普遍遵循；在实施层次上，应当具化国际法一般法律原则在各个领域的适用，结合各国相关领域的原则适用与实践，形成一定的具体原则集合，并在具体案件中有选择地进行映射。

在实践中，从引用一般法律原则作为判案依据的案件来看，其数量也不在少数。例如，1928年的“霍佐夫工厂案”中，国际常设法庭中适用了“违约需赔偿”原则；1962年的“隆端寺案”中，国际法院依据“禁止反言”原则认定隆端寺不属于泰国之领土；1912年的“对俄国人的赔偿仲裁案”中，常设仲裁法院确认并适用了“延期债务应支付利息”原则；1969年的“北海大陆架”案中，国际法院认为公平原则作为一般法律原则，可如法律一般直接适用；与之相类似的还有1927年的“缪斯河水改道”案及1982年的“突尼斯—利比亚大陆架”案；除此之外，1924年的“马夫罗梅蒂斯在巴勒斯坦的特许案”、1964年的“巴赛罗那电灯、动力与牵引有限公司案”等一系列案件均引用了一般法律原则作为判案依据。通过对上诉判决内容展开分析可以看出，一般法律原则是判决推理过程中必不可少的一环，法院无法仅靠条约或习惯得出结论(13)参见刘峰涛：“论一般法律原则作为国际法渊源的正当性及必要性”，载《国际经贸》，2019年第10期，第34-68页。。因此，国际法一般法律原则的补充与惯常性适用的重要性不言而喻。同时，国际法一般法律原则的适用也具有科学性，作为理性文明国家在进行国际活动时最基本的准则，确立国际法一般法律原则的适用有利于进一步规范国际法主体的法律行为，同时也更有助于建立友好、和平的国际关系。

尽管一般法律原则在国际法的适用问题上仍然存在许多问题，但法律原则始终是一个法律体系的应有之义，一个缺少上位概念和法理基础的法律体系是不能得到长足发展的。国际法的发展历程从全局上吸收了诸多一般法律实践的经验，在这个过程中，民法原理对国际法的形成、发展起到了一定的催化作用。因此我们必须要重视国际法原则的重要地位，要对国际法一般法律原则进行重新审视与构造，并借鉴其他法律的长处不断完善，以推动一般法律原则的适用与发展。