项目管理专业机构与下属企业关联交易的法律风险

吴 艳

(工业和信息化部产业发展促进中心,北京 100846)

0 引言

2014年国家科技计划管理改革以来,我国诞生了一批国家科技计划项目管理专业机构(以下简称“专业机构”),随着业务发展,科技成果转移转化、人员编制等问题不断凸显,专业机构探索以市场化的方式解决业务发展的瓶颈问题。作为管理国家科技计划的专门机构,专业机构承担着公平公正管理科技项目的责任,与其下属企业之间是否构成关联关系,二者之间业务往来又是否构成关联交易,本文将予以探讨。

1 关联主体、关联交易的法律规定

关联交易发源于商业活动,主要存在于企业特别是股份公司、上市公司之中[1]。我国目前关于关联交易的法律体系主要以《民法典》为依据、《公司法》为核心,还包括财政部、证监会等印发的部门规章及其他规范性文件。

2020年5月 颁布的《民法典》第八十四条规定,营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益;利用关联关系造成法人损失的,应当承担赔偿责任。《公司法》规定,关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。除此之外,《公司法》还通过对公司组织机构、章程、股东会、股东大会、董事会职责的规定以及公司重大事项的表决规定等相关规定,防止股东滥用权利,间接限制不正当关联交易的产生[2]。

一些特别法,如《企业国有资产法》《企业所得税法》《税收征收管理法》及其实施细则也对关联方、关联交易进行了规定。此外,一些规范性文件,如《企业会计准则第36号——关联方披露》《上市公司信息披露管理办法》《非上市公众公司监督管理办法》《保险公司关联交易管理办法》《上海证券交易所股票上市规则》等,对不同行业关联交易的关联人、交易形式、审议程序等都做了规范。

专业机构作为其下属企业的控股股东,有的甚至是唯一股东,按照《公司法》,与下属企业之间构成关联关系。如下属企业为具有法人资格的一般企业法人,法律形式为有限责任公司,又只有专业机构1个股东,则属于《公司法》中的一人有限责任公司(以下简称“一人公司”)。一人公司并非只有1个人经营,而是只有1个股东的公司,其内部组织结构相对简单,管理效率较高。

2 关联交易的判断标准

关联交易是一种法律允许的交易行为,并非被法律所禁止,但它如同双刃剑:合法的关联交易可以减少交易成本,使市场资源得到合理配置;而违法的关联交易则可能导致中小股东利益受损,破坏社会经济秩序[3]。判断关联交易是否合法,需要满足3个要素:按照市场价格定价、遵循相应的程序和未损害公司的利益。2019年4月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定(五)》指出,仅履行法定程序不能作为损害公司利益关联交易的豁免理由[4]。也就是说,合法的关联交易,不仅需要符合履行信息披露、经股东会或股东大会同意等法律、行政法规或公司章程规定的程序性要求,还应当满足交易公平、义务真实、价格公允的实质性要求。

实践中,关联交易是巡视、审计的重点关注对象,究其原因,无外乎关联方在交易过程中可能存在恶意转移资产的风险,从而损害其他相关方的利益。为证明关联交易为公平交易,专业机构必须真实地披露关联方企业信息、交易类型、交易要素、定价政策等,证明该交易为合理对价的公平交易,以满足“企业只有在提供确凿证据的情况下,才能认定关联交易是公平交易”的条件[5]。

3 关联交易与合同转包、分包

专业机构与下属企业之间的关联交易业务类型大致可分为3种,一是项目管理核心业务,二是项目管理支撑业务,三是非项目管理业务。

3.1 项目管理核心业务合同转包、分包

专业机构将项目管理核心业务委托给下属企业,除判断是否属于违法的关联交易外,还应判断是否属于合同的转包、分包。《民法典》第七章“代理”第一百六十九条确认了转委托(复代理),即代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。《民法典》合同编通则第五百五十五条明确,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。这可视为转包的基本原则,经对方同意,债权或债务可一并移转。《民法典》仅在一个有名合同(建设工程合同)中规定转包和支解分包是违法的,但对于一般合同的转包、分包,没有明确规定。传统民法认为,相对性是合同的本质属性,也是债权存在的前提和基础[6];除为第三人设定利益之类的特殊情况外,不提倡转包。分包有合法和违法之分,经发包人认可的专业分包和劳务分包是合法的,支解分包、再分包等是违法的[7]。建筑工程项目管理中转包行为普遍存在,如何处理,按照全国人大法工委对住建部答复“对建设工程转包的规定是明确的,这一问题属于法律执行问题,应当根据实际情况依法认定、处理”[8]。

国家科技计划管理任务委托协议规定的项目管理内容主要包括编制专项概算、参与编制年度指南、受理项目申报、遴选承担单位、形成项目安排和预算安排、签订任务书、项目过程管理、项目监督和评估、年度报告、项目验收及后续管理、专项总结等,其中没有转包、分包的限制性规定。从《中央财政科技计划(专项、基金等)项目管理专业机构管理暂行规定》来看,专业机构应在组织结构、治理结构、管理制度、管理能力、管理条件、社会信誉等方面具备一定条件,并经国家科技计划管理部际联席会议专题会议审议通过,才能够获得中央财政科技计划(专项、基金等)项目管理专业机构的资格;而在具备承担国家科技计划管理任务的资格和条件后,才可通过竞争择优或定向委托的方式,与科技管理部门签署国家科技计划管理任务委托协议。可见,项目管理业务对专业机构有很强的专业性、规范性要求,相当于“人身不可替代性”。在未取得委托方事前同意或事后追认的情况下,专业机构不宜将项目管理核心业务全部转包或部分分包给下属企业。

3.2 项目管理相关业务合同外包

专业机构将项目管理中的支撑业务,如申报材料形式审查、评审活动会务等委托给下属企业,应为业务外包。按照事业单位分类改革、事企分离的要求,专业机构与下属企业应实现所有权与经营权分离。专业机构作为股东依法享有股权(出资),即可以获取股权带来的收益,如分红;可通过公司治理程序参与下属企业管理和决策;当下属企业清算终止时,可分配获得其剩余财产。对于专业机构投入到下属企业中的财产,企业享有法人财产权,可依照法律、公司治理程序予以运用和处置。企业有权在《公司法》和公司章程界定的职责范围内做决定,而非沿用原来的上下级管理模式[9]。下属企业虽然在实际运营中类似于专业机构的内设部门,但从法律性质上来说是独立法人,下属企业应作为专业机构的外部供应商,二者之间业务往来应签署技术服务合同,即《民法典》规定的当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同。

专业机构委托下属企业开展非项目管理业务,如专业化研究和咨询评估、科技成果转移转化等,也属于业务外包,但因非项目管理内容,则不受国家科技计划管理任务委托协议所限。

4 专业机构与下属企业的关联交易规范

事业单位应加强内控管理,起好带头作用,只有事业单位自身内控措施足够完善,才能够更好地加强下属企业的内控管理[10]。专业机构与其下属企业的关联交易虽比上市公司要简单得多,但仍需采取程序性管理措施,制定一套以信息披露为核心的关联制度规范。具体来说,细化科研事业单位关联业务范围及需要披露的具体指标,明确关联关系适用主体、关联业务需要公示的内容和范围,进一步强化定价政策的信息披露[11];把关联交易合同的利润率、合同成果的完成情况作为重要考核指标予以跟踪控制[12]。另外,专业机构在利用财政资金与下属企业开展合作时,不仅应符合关联交易的合法要件,还应符合中央财政科研项目资金管理、监督评估等政策的要求。