侵权视阈下体育活动中的自甘风险适用问题

薛贤琼

(四川师范大学 法学院，四川 成都 610068)

当下，各类体育活动的发展日益繁盛，但基于部分竞技性体育活动的对抗性特点，体育活动参与者也往往面临着更大的受害风险，以致于各类体育活动侵权案件屡见不鲜。实践中，面对各类体育活动侵权案件尤其是体育活动中的自甘风险案件，我国有关立法、司法却呈现出规制失控、适用混乱的不堪局面。但颇感欣慰的是，《民法典》第1176条第1款“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”之规定，即较好体现了国家基本法律对这一实践问题的积极回应。显然，在贯彻实施《民法典》的大背景下，进一步讨论自甘风险，尤其是体育活动中的自甘风险问题，无论是就法律的正确适用还是促进体育活动的健康发展而言，都是颇具重要意义的。

一、适用前提：自甘风险的内涵界定

(一)基本概念理解

尽管我国司法实践中不乏运用自甘风险进行裁判的案例，但理论层面对自甘风险的概念仍未达成共识。所谓自甘风险(Assumption of Risk)，在已有研究中亦被称为风险自担、自甘冒险、自愿承担风险[1]。在比较法上，这是一项被广泛认可的加害方抗辩事由[2]。一般认为，自甘风险源自古罗马法谚“对同意者不构成违法”[3]。据此，从文义上讲的自甘风险至少可理解为：受害方能预知风险但仍甘愿参加活动，如若造成损害，受害方则自行负担后果的规则。

(二)美国法上分类

按照原告接受风险的行为方式不同，美国法上自甘风险分为明示的自甘风险与默示的自甘风险两类，其中默示的自甘风险又可分为主要默示的自甘风险和次要默示的自甘风险[4]。

(三)相关概念辨析

实际上，自甘风险与其他相关概念之间的界限并非泾渭分明，理论与实务中将其混用者并不少。当然，这并不意味着自甘风险没有其存在的意义与基础，反而更需要我们加以清晰界分。

1.关于自甘风险与受害方同意。首先，在法理基础上，自甘风险源于风险分配，受害方是被动承受消极风险；受害方同意则源于对自我权益的处分，一定程度上体现了意思自治。其次，在行为性质上，自甘风险可从更多意义上理解为一种事实行为，与受害方同意相比，对同意能力的要求较低；受害方同意则作为准法律行为的一种[5]，对同意能力的要求较高，同意受害一方应当对另一方所为行为的性质、程度、后果等应具备一定程度的理解能力。最后，在同意内容上，自甘风险仅是能预知风险的存在，损害发生与否并不确定，如在竞技体育活动中是否会因身体对抗而造成运动员身体损害事先不能明确预知；受害方同意则是建立在明知风险存在甚至这种风险带来的损害是确定发生的，可以说受害方“追求”明确的损害结果。

2.关于自甘风险与比较过失。首先，在理论基础上，自甘风险通常是遵循“全有或全无”的理念，从而产生一种自由意志下免除加害方责任的效果；比较过失则更多基于损害赔偿规则下，实质上是对过错大小的一种责任分配。其次，在认知程度上，自甘风险是对风险的明确认知，这是承担责任的有效前提；比较过失则不要求对风险有明确认知，重点关注主体间过错的大小。最后，在法律后果上，自甘风险若得以适用，一般而言加害方无需担责，实践中往往需要对适用领域进行限制、对注意义务进行审查；比较过失若得以适用，则是对损害赔偿责任的合理分配，不至于一方责任完全免除，更多体现为减轻一方责任的效果[6]。

3.关于自甘风险与公平责任。首先，在价值取向上，自甘风险更多体现法律个人主义[7]，包括了私人自治、自己责任两部分内容，最大程度维护个体自由，是个人意思自治的极大体现；公平责任则更多体现集体主义[8]，主要注重损失的合理分配，更多体现了“劫富济贫”的传统思想。其次，在适用条件上，自甘风险的加害方不存在故意或者重大过失，一般过失加害方却仍然可以援引，如《民法典》第1176条的但书条款“但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”即说明了此点。再次，自甘风险通常是基于行为人参与活动的固有风险，如竞技体育本身即有造成身体损害之风险；公平责任中双方都没有过错，一般过失若存在即为过错范畴，不在公平责任讨论之列，同时公平责任中的损害通常由行为造成。最后，在法律结果上，自甘风险一般是免除加害方责任，免除责任的法律效果具有根本性；公平责任则是对受害方损失的“补偿”，是出于经济状况、损害程度所作出的一种损失分担。

二、适用困境：司法裁判的模糊不清

截止2020年12月3日，在中国裁判文书网上以“自甘风险”“自甘冒险”“自愿承担风险”等为关键词检索，相关的体育侵权案例总计400多件。在以往立法缺位的背景下，各地法院在实践中存在对于自甘风险的法理基础、制度价值以及与其他法律制度的区别了解不甚清晰，对其如何适用无法准确把握，以致出现了体育侵权案件中自甘风险独立适用、混合适用的乱象。

(一)自甘风险独立适用

在部分司法裁判中，法院独立适用了自甘风险，认为在体育活动中造成人身损害的风险为其客观性质所决定，因此受害者应当自行承担其损害后果。在该部分案例中，法院一般首先阐述具体涉案体育活动所固有的风险为何，进而再结合当事人的行为能力、对于体育活动掌握的专业程度等作出最终判决。譬如在2000年南京某酒店诉刘某等人身伤害赔偿上诉案中(1)本案详见江苏省南京市中级人民法院(2000)宁民终字第445号判决书。，该酒店组织的一支足球队与某美食城职工组成的足球队进行比赛。比赛中，酒店足球队队员郑某与美食城足球队队员刘某发生了冲撞，致刘某受严重骨伤，刘某诉至法院要求相关主体承担人身损害赔偿责任。二审法院审理后认为，足球比赛本身作为一种竞技性运动，刘某自愿参加比赛的行为属于自甘冒险行为，不支持其赔偿请求。又如在2014年贾某诉张某生命权、健康权纠纷一案中(2)本案详见北京市顺义区人民法院(2014)顺民初字第11019号判决书。，双方在进行篮球比赛时张某为防守贾某的进攻致贾某摔地受伤，后贾某因伤势严重送往医院进行治疗。原告贾某称被告张某故意推搡致自己受伤，张某则称自己是正常防守并未故意推搡，双方无法协商处理结果，后贾某将张某诉至法院。法院审理后认为，篮球属于竞技性运动，身体接触在所难免，既然愿意参与运动就应有风险承担意识，故原告应承担由此带来的损害。

(二)自甘风险混合适用

在上述独立适用自甘风险的案件中，法院的判决符合了自甘风险制度中法律责任的“全有或全无”，这与前述比较过失中对双方过错责任进行分配，以及与公平责任基于公平观念要求对受害方进行补偿形成了鲜明对比。但司法裁判所反映出的困境还在于自甘风险的混合适用，即在部分案件中的自甘风险与其他法律制度混合适用，造成了法律规范适用的混乱。实际上，这正是被学者所批判的“民事责任以受害人为中心，民事判决倾向于保护受害人，侧重于对受害人的补救”[9]之民法范式所造成的偏颇结果。

以自甘风险与过失相抵的混合适用为例。在2014年张某与苏某等生命权、健康权、身体权纠纷案中(3)本案详见深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第3241号判决书。，张某在上班时间邀请苏某进行扳手腕比赛，后张某在比赛过程中手腕受伤，双方协商未果诉至法院。法院审理认为，张某邀请苏某进行扳手腕比赛表明张某自愿介入风险，自甘风险行为成立，但苏某作为成年人在上班时间参与扳手腕比赛存在过错。根据过失相抵原则，判令张某承担90%责任，苏某承担10%责任。

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再以自甘风险与公平责任的混合适用为例。2018年姜某与北京师范大学某附属中学等生命权、健康权、身体权纠纷一案中(4)本案详见北京市房山区人民法院(2018)京0111民初211号判决书。，原告姜某与被告刘某自发到学校操场踢足球，在踢球拼抢过程中，二人同时摔倒在地。原告左手受伤后被送至医院住院治疗，经诊断为左示指近节指骨粉碎性骨折。法院审理后认为，足球运动因其具有对抗性存在一定风险，双方在进行足球活动中被告并未犯规。根据自甘风险原则被告不应承担侵权责任，但根据公平原则，酌情确定被告承担20%的补偿责任。

基于以上可见，实务中自甘风险既有独立适用的实践也有混合适用的经验。由于缺乏统一化的制度规制，法官在具体适用时其自由裁量权可大可小，尤其是在自甘风险与其他制度混合适用的情境中，可以说是法院“突破”了自甘风险的责任规则。不过，若将此“突破”理解成为在自甘风险中国化过程中的“本土方案调整”，抑或是法院为达息事宁人之效果而做出的一种“策略性妥协”，却是令人生疑的。正鉴于此，自甘风险在司法适用中模糊不清的困境亟需真正突破，以达至裁判统一的效果。

三、适用路径：适用范围的理论界分

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议正式通过了《民法典》，从第1176条的规定来看，自甘风险已成为一项独立抗辩事由。自此，《民法典》正式实施以后的自甘风险规则适用将更广泛、更频繁、更具体。尽管正式通过的自甘风险规定相较于《民法典草案》中的规定(5)例如,《民法典草案二审稿》第954条之第1款曾规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”更具进步意义，但目前毕竟尚无更多可操作性的规则，其未来适用效果也可能并不如预期那样尽如人意。我们认为，为达到预期的适用路径本应是多方面的，但首先应当关注自甘风险适用范围的界分，此将有助于自甘风险适用的具体化。

(一)自甘风险的主体范围

相较于《民法典草案二审稿》关于自甘风险的规定，正式通过的《民法典》规定的内容更科学合理。但尽管如此，《民法典》1176条的规定并未明确“其他参加者”范围。一般认为，体育活动主要由组织方、运动员、观众组成三方结构。实践中，鉴于组织方工作人员受侵害一般可走工伤程序，在此不对组织方工作人员受侵害做重点讨论，以下主要讨论运动员、观众两方受侵害的问题。

1.运动员致运动员、观众受侵害的类型。在许多常见案例中，运动员、观众作为体育活动的参与者，其二者所受损害大多来自于运动员。由此，损害类型主要可划分为运动员致运动员受侵害和运动员致观众受侵害两种类型。在此过程中，虽受侵害方有两种，但加害方是一致的，即都为运动员。那么，运动员是否可以援引自甘风险进行抗辩，对此有学者认为“应该结合主客观两个标准进行考虑”[10]，也就是这一标准可从主观上的注意义务及客观上的比赛规则进行理解。

申言之，主观标准通常体现为运动员是否尽到注意义务。例如，在足球比赛中，运动员认识到了自己的传球、射门等动作存在伤害运动员与观众的可能性，在此前提下，视野良好、状态俱佳等条件下进行竞技比赛并不存在注意义务的违反；反之，若视线不清、状态欠佳等条件下进行比赛可认为主观上违反了注意义务。至于客观标准，通常体现为运动员是否违反了比赛规则。一般认为，比赛规则在一定的时间、空间内是保持相对统一稳定的，且为组织方、运动员、观众等主体所知悉。此时，若运动员在体育活动中对运动员与观众造成侵害，各方主体都可通过判断运动员是否违反比赛规则作为客观判断标准。如此之下，若运动员并未违反注意义务且未违反比赛规则的情况下，可通过援引自甘风险抗辩，反之亦然。

2.组织方致运动员、观众受侵害的类型。从实践案例分析来看，主要讨论组织方给运动员、观众带来侵害时如何担责的问题。对这一问题，组织方不能援引自甘风险抗辩。这时主要需要判断组织方是否违反了安全保障义务的规定，即《民法典》第1198条之规定(6)《民法典》第1198条规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”。实践中，组织方往往作为优势的一方，具有更强的经济实力保障场所的安全，通常情况下需要尽到安全保障义务。同时，由于各类体育运动的风险程度存在一定差异，应当根据具体体育活动类型作出相应判断。

例如，拳击比赛、F1比赛、棒球比赛相较于羽毛球比赛、斯诺克比赛、电竞比赛对防护措施的要求普遍更高，可以依循行业标准或习惯，采取一般理性人的标准去判断防护措施是否合格，同时辅之以专业人员出具的鉴定意见予以综合判定。一般认为，像拳击比赛、F1比赛、棒球比赛等体育活动，对组织方的防护义务提出了更高要求。在此过程中，组织方若未尽到安全保障义务，如无防护网保护、比赛场地附近乱设摊位、管理不善致人员乱窜等事由致运动员、观众遭受侵害，组织方应承担安保义务人责任。反之，若组织方尽到了安保义务人责任，如设置了安全级别较高的防护网、合理规划了比赛场地、科学有序组织了各方人员等举措，组织方则可不担责。所以，体育运动中组织方若不能证明自己尽到了安全保障义务，则应当按照第1198条规定承担侵权责任，不宜援引自甘风险抗辩。

(二)自甘风险的领域范围

如前所述，讨论自甘风险的主体范围一定程度上解决了“什么人”可援引自甘风险规则。而讨论自甘风险的领域范围，则更进一步明确了“什么事”属于自甘风险可规制的范畴，亦是对《民法典》第1176条规定的具体化探索。

1.自甘风险应限制为文体活动领域。《民法典草案二审稿》原规定自甘风险适用于“自愿参加具有危险性的活动”，针对于此，有学者提出“具有危险性的活动文义过广，与特殊侵权规则形成大范围竞合”[11]。比较而言，正式通过后的《民法典》“自愿参加具有一定风险的文体活动”的规定，一定程度上缓解了前述问题的尴尬。此处的“一定风险”限于“文体活动”领域，对避免大范围的法条竞合、妥善处理实践问题而言更为妥适。那么，既然为“文体活动”风险，也就意味着这些风险并非来自于其他娱乐活动，如聚会、乘车等情形就不能适用(否则就失去了该条文原本的规制意义)，从而尽可能化解条文滥用、司法不一等问题。

2.自甘风险应限制为竞技类体育活动。将自甘风险适用于文体活动领域是具体化的第一步，但现实生活中，文体活动种类繁多、形式各异，并非所有种类和形式适用该条文都能妥善解决问题。例如，羽毛球比赛、电竞比赛、围棋比赛等参赛者之间的身体对抗性较低，一般难以达到可称之为“风险活动”的程度。此时，若该类案件中援引自甘风险抗辩，一方面难以发挥自甘风险固有的功能、制度价值，另一方面也侵蚀了其他规则的适用。那么，类似于足球、篮球等典型的竞技类体育活动，运动员之间碰撞致损可能性大，通过援引自甘风险规则来解决“风险活动”带来的损害就更为合理。

值得注意的是，即便属于竞技类体育活动，活动参与者所遭受的风险并非都可援引自甘风险解决，必须确认该风险是否属于活动的固有风险，否则也不存在适用空间。例如，运动员赛前热身时击出一颗界外球致观众眼睛受伤、运动员因来往小贩或吉祥物遮挡视线致观众身体受伤等情形就不能适用自甘风险，理由是双方并未处于同一活动的“竞技”状态。据此，不可“一刀切”地冒然援引自甘风险抗辩(否则过分限制了个人活动自由)，此种情形可划归过错责任解决。

3.自甘风险应限制为侵权法法域。从前述美国法对自甘风险的分类不难看出，美国借用了合同法的思维来处理自甘风险问题。对于这一问题，有学者曾言“借用合同法思路处理侵权法问题并不妥当，因为，合同法的思维逻辑与侵权法完全不同”[12]。一般认为，合同法核心是尊重当事人意思自治，侵权法核心在于损失分担。对此，侵权法意义上的自甘风险，需要解决的核心问题即是损失如何分担的问题。因此，借鉴我国侵权法既有的、较为成熟的体系，可通过对当事人行为进行评价从而确定损失分担规则，这样或许更能实现侵权法条文之间的逻辑自洽。

四、未来面向：类型化适用下的分解与融合

前文已知，美国法将自甘风险分为了三类，即明示的自甘风险、主要默示的自甘风险、次要默示的自甘风险。《民法典》编撰过程中，不少学者在此基础上进行过激烈讨论。例如，有观点认为现有的自甘风险类型可被比较过失制度吸收[13]，也有观点认为自甘风险规则不可或缺，具有其独立的制度意义[14]。《民法典》通过后，自甘风险规则在实践中被广泛援引，将是未来的必然趋势。我们认为，在梳理与总结各派学者观点的基础上，将自甘风险进行类型化区分并将其融入不同规则之下，或许有助于实现自甘风险适用与现有侵权法规则的更好接洽。

(一)明示的自甘风险仍有独立存在的必要

由前文已知，明示的自甘风险受害方明确表示放弃损害赔偿请求权，加害方因此免除对受害方的赔偿责任。不少学者认为，此种类型的自甘风险可被受害方同意吸收，因而并无自甘风险存在的空间。然而，如前所述，运用合同法思维处理侵权法问题或许并不妥适，这与侵权法损失分担的基本理念相悖。所以，侵权法视阈下，明示的自甘风险不可被生搬硬套地置于受害方同意规则之下。这既难以实现侵权法规则的体系自洽，又限制了体育活动参与者的行为自由。

(二)主要默示的自甘风险仍有独立存在的必要

同样地，在主要默示的自甘风险下，受害方自愿参加活动且加害方并未违反任何注意义务，此时双方并不存在过错。实践中对待此类问题的态度较为暧昧，大部分案例主要援引了公平责任处理解决。然而，适用公平责任的双方均无过错，即使公平责任的适用可以适当补偿受害方的一部分损失，但对同样无过错的另一方而言，却要为自己的无过错行为买单，公平责任难谓公平。尤其是当事人双方经济实力等方面“不分伯仲”的情形下，若照此适用稍显不妥恰。此时，主要默示的自甘风险的存在意义便得以凸显。

(三)次要默示的自甘风险被比较过失吸收

在次要默示的自甘风险中，加害方违背了注意义务而对自愿参加者造成的损失不会免除赔偿责任。在此情形下，加害方确实存在注意义务的违反。此时，若加害方援引自甘风险抗辩，“则是对不履行注意义务的纵容，不符合侵权责任法矫正主义的伦理基础”[15]。将次要默示的自甘风险纳入比较过失进行规制，通过综合考量双方过错大小来进行合理的损失分担，更能实现侵权法矫正正义的效果。

《民法典》对自甘风险的确认，在较大意义上弥补了法律空白，其进步意义显在。不过，其第1176条的规定仍然较为原则与宏观，不利于实践中具体问题的针对性解决。尤其是考虑到该条文可能面临滥用的风险，遏制其被滥用的方式之一，即是首先要明确该条文的适用范围，同时基于自甘风险的不同分类，综合考虑其类型特点进行类型化适用。即除次要默示的自甘风险被比较过失吸收外，明示的自甘风险、主要默示的自甘风险仍有它们独立存在的制度空间。当然，为保障体育活动侵权案件中自甘风险规则的正确适用，上述所涉内容仍非常有限，未来还应给予持续关注，以期更好地实现侵权法合理规制与体育事业健康发展的动态平衡。