反垄断法下互联网平台“封禁”行为适法性分析

陈 兵 赵 青

一、引言

近年来，全球范围内的互联网平台封禁(屏蔽)事件层出不穷，从国外脸书限制、屏蔽开放平台API接口，谷歌限制非谷歌应用程序使用其API接口、屏蔽竞争对手的搜索广告等事件，到国内微信关闭钉钉、飞书的API接口，微信封禁支付宝红包链接，淘宝、京东、拼多多等电商平台之间的封禁事件，均引起了社会各界的广泛关注，对互联网平台封禁行为的违法性辨别及合理化规制方案成为社会各界讨论的重点与热点。然而，平台经济领域的“封禁”一词本就被用于多种语境具有不同含义，即便将其限缩解释为平台经营者阻碍流量从自身平台流向竞争性平台的闭环经营行为，也需警惕预设相关行为的违法性、从事前的角度予以普遍禁止，以免对平台经营者的颠覆性经营战略活动造成威慑作用，从而对市场的自我修复功能造成负面影响。鉴于此，对平台“封禁”行为的合理规制仍需要以个案分析为原则，以效果分析为依据，综合衡量相关行为对市场竞争、对消费者利益等方面所能带来的正面影响与负面效果。平台“封禁”行为所能带来的影响与平台经营者的市场地位、行为的具体样态、受影响经营者和消费者用户的范围等诸多因素紧密相关，而认定行为人的市场地位、查明行为经纬、进行市场效果评价的全过程正是《反垄断法》对滥用市场支配地位行为的分析框架。目前来看，以《反垄断法》规制滥用市场支配地位行为的方式来对平台“封禁”行为进行规制是较为合理的规制方案。

二、我国平台经济领域的“封禁”行为

“封禁”并不是《反垄断法》上的专业术语，多见于互联网媒体的新闻报道当中，并且被用于多种场合，指代不同的含义。例如，2020年上半年，各地网信部门深入贯彻落实《网络信息内容生态治理规定》，依据《互联网新闻信息服务管理规定》等相关法律法规，持续加大网络生态治理力度，严查了一批问题网站平台，“封禁”了一批违规账号。(1)中国网信网：《各地网信部门上半年持续强化网络生态治理——严查一批问题网站平台封禁一批违规账号》，http://www.cac.gov.cn/2020-08/17/c_1599229324109800.htm，2021年7月14日访问。此处虽然也使用了“封禁”一词，但是此种场景下的“封禁”显然是一种具体的行政执法行为，而目前引起互联网平台经济领域热议的“封禁”则主要集中在大型平台企业或者具有流量优势的平台企业阻碍流量从自身平台流向其他竞争性平台的违法性判断问题。

2019年3月，有媒体报道“腾讯屏蔽升级应用宝全面封禁多闪”。据该报道，多闪是抖音在2019年1月15日推出的面向年轻人、主打亲密关系的视频社交软件，是抖音私信功能的升级，也是抖音首次正式尝试进军社交领域。2019年3月11日，腾讯应用宝上已经搜索不到抖音推出的独立视频社交app多闪，而多闪仍可在其他应用市场正常下载。(2)人民网：《腾讯屏蔽升级应用宝全面封禁多闪》，http://culture.people.com.cn/n1/2019/0312/c1013-30972361.html，2021年7月14日访问。次年3月，飞书曾发布公告称飞书相关域名无故被微信全面封禁，在微信内均无法正常打开，并且飞书和飞书会议App内用户个人名片、会议链接也无法直接进行微信分享，显示“未获得分享权限”。(3)曹政：《战火再起！字节跳动副总裁炮轰腾讯“无理封杀”》，京报网，https://news.bjd.com.cn/internet/2021/01/07/41198t143.html，2021年7月14日访问。

2021年2月初，抖音以腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位为由，向北京知识产权法院提起诉讼。抖音认为，腾讯封禁抖音的行为是滥用市场支配地位的表征，封禁不仅损害了用户权益，破坏了抖音产品和服务的正常运营，还排除、限制了市场竞争，“(腾讯的)垄断行为，妨碍了技术进步和创新，对于提升经济效率和社会福祉并无裨益，而只能有助于其扭曲其他领域的竞争、巩固自身已有的市场地位”。(4)蒋佩芳：《抖音腾讯商业互诉专家：认定垄断需遵循三步骤》，人民网，http://finance.people.com.cn/n1/2021/0208/c1004-32025688.html，2021年7月14日访问。同年4月，有媒体报道称，已经出现个人用户因发现无法通过微信向好友、朋友圈直接分享抖音内容，也无法在微信中直接打开、播放抖音链接的内容，从而以腾讯滥用市场支配地位、拒绝交易为由，向北京知识产权法院提起诉讼的事例。(5)曹伟：《微信封禁抖音链接内容遭用户起诉，腾讯申请移送深圳中院审理》，潇湘晨报官方百家号，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697183951574232399&wfr=spider&for=pc，2021年7月14日访问。

由上述互联网平台企业封禁事件的简单罗列不难看出，封禁行为之所以引起热议，原因一方面在于行为的反复频发，更重要的原因则在于广大互联网用户会遭受切身的不便体验，正所谓“神仙打架、凡人遭殃”。(6)金志刚：《微信封禁飞书引发行业关注互联网巨头间的争斗“连绵不绝”》，新民网，http://newsxmwb.xinmin.cn/wangshi/2020/03/04/31677458.html，2021年7月14日访问。更有评论指出互联网巨头为了最大程度维护自己的商业利益，不顾互联网世界互联互通的基本原则，构建自己的围墙，只顾自己利益而选择性地进行阻断和屏蔽正常的信息流通和网络链接，将海量的用户、流量和内容当作自己的私有财产，封闭起来，禁锢起来，排斥竞争，拒绝服务，放弃开放，走向自我封闭。这些损害的不仅仅是广大用户和消费者正常的基本权益，而且极大破坏了互联网的便利性和使用价值，颠覆正常的市场秩序，恶化良性的竞争环境，开始危及整个互联网生态的健康发展。(7)方兴东：《BAT开始站在互联网精神的对立面》，新浪网，https://t.cj.sina.com.cn/articles/view/1887344341/707e96d501900j890，2021年7月26日访问。值得注意的是，上述平台领域广泛关注的“封禁”行为本质上可以解读为拒绝为第三方经营者导流的行为，但是，是否能够以违背互联互通为理由，将“封禁”行为定义为本身违法、杜绝平台领域的闭环经营模式，是值得商榷的。

2020年8月，有媒体报道，抖音负责人表示为进一步保护消费者权益，平台将加强直播带货管控，从9月6日起，第三方平台来源商品直播分享需要通过巨量星图平台匹配直播带货达人；从10月9起，第三方来源的商品将不再支持进入直播间购物车；小店平台来源商品不受影响。上述政策仅针对直播带货，短视频仍可正常搭载第三方链接商品。对此，有评论指出，抖音电商的目标是做颠覆性电商平台，抖音流量巨大，禁止淘宝、京东等外部的商品链接接入，其实还是为了其自营平台的建设，是抖音致力打造独立的具备颠覆传统电商能力必走的一步“险棋”，对于京东、淘宝等传统电商平台而言，挑战才正式开始；对于商家来说也意味着一种或去或留的“双向选择”，经过一段时间抖音会培养出一批属于自己的商家，电商搞闭环，有助于整合优质的适合自身平台运营特点的供应商和渠道商，供应商和渠道商同样最终也会和适合自身经营特点的销售商站在一起。(8)倪明：《抖音“封杀”第三方商家引热议》，广州日报，https://gzdaily.dayoo.com/pc/html/2020-08/28/content_133615_718275.htm，2021年7月26日访问。

综上所述，目前引起广泛关注与讨论的“封禁”行为主要集中在大型平台或者具备流量优势的平台封禁第三方链接，其本质则可以解释为经营者阻断流量从自身平台流向竞争者，或者是拒绝为第三方经营者导流的行为。竞争是市场经济最基本的因素，是各类市场主体之间为赢得有利的市场地位、实现自身既定的经济目标而进行较量的动态过程。(9)徐士英：《新编竞争法教程》，北京：北京大学出版社，2020年，第1页。数据是互联网领域竞争的核心要素，流量的获得与保持则是获取数据的源泉，也是竞争的重要手段，因此，作为经营者来说就会产生动机去阻断流量从自身平台流向竞争性平台。

那么是否应当以互联互通为理由，从事前管制的角度来宣示“封禁”行为的违法性，从根本上禁止互联网平台经营者的闭环经营模式，对此疑问应当在综合分析“封禁”行为所能带来的市场影响的基础上才能得出结论。如果互联网平台的闭环经营模式或者说违背互联互通的经营模式在任何情况下都只能给市场竞争带来消极影响，最终影响消费者福利，从事前管制的角度予以普遍禁止也未尝不可。但是，从抖音封禁第三方链接打造颠覆性电商平台的相关评论，至少可以看出闭环经营在特定条件下有可能活跃市场竞争，增加消费者的选择空间，过早断言一切不符合互联互通商业模式的行为皆具有违法性的做法并不可取。

互联网平台经济领域流量竞争、网络外部效应、用户粘性、跨界竞争、创新动态性竞争等特点显著，一方面由于网络外部效应、用户粘性的存在，易出现“赢者通吃”的局面，另一方面由于在创新的驱动下，新商业模式的涌现也可能对现任的所谓赢者实现颠覆。政府干预的重要性就在于维护这种动态竞争机制，而不是取代竞争机制，对于既可能对市场竞争带来负面影响，也可能给市场竞争带来正面效果的“封禁”行为，若采取一刀切的态度来予以禁止，反而有可能妨碍市场上的颠覆性经营活动，影响市场的动态竞争活力，因此有必要坚持以个案分析为原则，在分析“封禁”行为可能带来的市场效果的基础上去判断相关行为的违法性，这也正是《反垄断法》上规制滥用市场支配地位行为的基本分析理路。

自2020年11月以来，中央高层在多次重要会议上强调了加强反垄断工作的重要性。2021年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《建设高标准市场体系行动方案》，其中明确提出要加强平台经济、共享经济等新业态领域反垄断和反不正当竞争规制。2021年3月15日召开的中央财经委员会第九次会议也提及要建立健全平台经济治理体系，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张。

从执法与司法层面上来看，近期反垄断执法机构对部分平台企业违反《反垄断法》行为进行的行政处罚，引发了社会广泛关注。最高人民法院也于2021年4月22日印发《人民法院知识产权司法保护规划(2021—2025年)》，明确了将加强反垄断和反不正当竞争案件审理工作，强化竞争政策基础地位，适时制定有关司法解释，明确规制各类垄断和不正当竞争行为，消除市场封锁，促进公平竞争。妥善处理互联网领域垄断纠纷，完善平台经济反垄断裁判规则，防止资本无序扩张，推动平台经济规范健康持续发展。

从党中央政策定位与定向转入国家政策制定及其具体落实落地阶段，强化反垄断特别是平台经济领域的反垄断已成为当前国家市场竞争监管的重中之重，其不仅关乎我国经济高质量发展的成效，也是社会主义市场经济法治体系建成与完善的重要表现，更是新发展格局下激励创新，防止平台竞争固化，防止资本无序扩张的必要之举。在党中央的政策指引下，结合我国互联网平台领域合理规制“封禁”行为的现实需要，有必要及时明晰“封禁”行为的违法性分析理路，提高执法的透明度，合理规范企业行为，切实维护平台领域公平自由的竞争秩序，保障行业的持续创新，最终保护广大互联网用户的利益。

三、平台“封禁”行为的《反垄断法》解读

《反垄断法》上规制的垄断行为包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中，垄断协议在《反垄断法》上被定义为排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。虽然国内外反垄断法的相关规定对垄断协议的概念在表述上存在差异，但是所表达的意思基本一致，即垄断协议是由两个或者两个以上的经营者，采取协议、决定或者其他协同一致的行为，共同对特定市场的竞争加以排除、限制。(10)王先林：《竞争法学》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第218-219页。而我国互联网平台领域目前亟须规制的“封禁”行为则主要表现为单个平台经营者的单方行为，这与垄断协议的关联性并不明显。

滥用市场支配地位行为可以被描述为具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场内不正当地排除、限制竞争，损害消费者利益和社会公共利益的行为。(11)国家市场监督管理总局反垄断局：《中国反垄断立法与执法实践》，北京：中国工商出版社,2020年，第115页。依据滥用市场支配地位行为的性质与目的可将其分为妨碍性滥用与剥削性滥用，前者是指具有市场支配地位的经营者为了排挤竞争者，或者为了将市场势力不合理地扩大到其他市场而实施的限制竞争行为，后者是指具有市场支配地位的经营者不受竞争的制约，从而可以向交易相对人提出不合理的交易条件，特别是不合理的价格，直接从交易相对人处攫取垄断利润。(12)吕明瑜：《竞争法教程》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第122页。而平台“封禁”特定竞争者链接的行为，不仅可能起到排挤竞争者的作用，涉嫌构成妨碍性滥用，也可能直接影响到平台的交易相对人即广大用户的利益，从而涉嫌构成剥削性滥用。

经营者集中则是指经营者合并，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。(13)《反垄断法》第二十条。《反垄断法》规制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的目的在于防止出现过强的市场力量。(14)徐孟洲、孟雁北：《竞争法》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第171页。由此可以看出，经营者集中也与平台经营者单方实施的“封禁”行为相距甚远。

综上，由于目前互联网平台领域引起热议的“封禁”主要表现为大型平台或者具有流量优势的平台经营者阻碍流量从自身平台流向竞争性平台的行为，行为通常由单个平台经营者实施，既不属于两个或者两个以上平台经营者达成协议的共同行为，与合并等经营者集中行为也相距甚远，因此，从《反垄断法》角度来对“封禁”行为进行合理规制，主要是对相关行为是否构成滥用市场支配地位来进行判断。不管是上文中提及的抖音对腾讯“封禁”行为提起的反垄断民事诉讼还是用户个人对腾讯“封禁”行为提起的反垄断民事诉讼，均主要涉及对相关行为是否构成滥用市场支配地位行为的判断。

有关滥用市场支配地位行为的认定要件，国家市场监督管理总局(以下简称“市监总局”)于2019年6月26日公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第二十一条当中将市监总局认定其他滥用市场支配地位行为的要件归纳为如下四项，即经营者具有市场支配地位，经营者实施了排除、限制竞争行为，经营者实施相关行为不具有正当理由，经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。这里所归纳的四项要件与最高人民法院第78号指导案例(北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案)和第79号指导案例(吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司捆绑交易纠纷案)的裁判原则大体一致，反映出反垄断行政执法机构和司法机关对反垄断纠纷中滥用市场支配地位行为认定所采用的标准并无实质性差异。(15)上海市高级人民法院(2018)沪民终475号民事判决书。

(一)市场支配地位

《反垄断法》上所禁止的滥用市场支配地位行为以行为人具有市场支配地位为前提条件，所谓市场支配地位则是指经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。那么，要认定市场支配地位的存在与否，则首先要对相关市场进行界定。

所谓相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品、服务范围和地域范围。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》当中指出，界定相关市场的方法不是唯一的，在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，应当进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，也可以采用“假定垄断者测试(SSNIP)”的分析思路。

互联网平台经济下的竞争虽然体现在根据不同用户的不同需求，提供不同类型的商品和服务，但是本质都在于对用户注意力、流量以及数据的争夺，以达到提升、维持、强化自身竞争力的目的，由此促使平台竞争必然走向“跨市场、多功能、全场景、生态型动态竞争”模式，相关市场的边界愈发模糊，相关市场界定思路、方法及工具也面临挑战，亟待更新和完善。故此，在国内外有观点主张弱化甚至忽略相关市场界定步骤，将重点置于市场支配地位认定和行为违法性判断上。这一点在我国市监总局2020年11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中也有体现，即“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”但是，在国务院反垄断委员会2021年2月7日印发的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“《平台反垄断指南》”)中还是对相关市场的界定作了较保守的规定，认为调查平台经济领域的滥用市场支配地位案件，通常需要界定相关市场。

从反垄断执法实务来看，最近市监总局对阿里“二选一”行为的行政处罚(16)国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。引起了社会各界的广泛关注。在该案中，市监总局根据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定，兼顾平台经济的双边市场特点，结合案件的具体情况，以替代性分析为主要方法，适时使用盈利模式分析，对相关市场进行了界定。虽然该行政处罚案件规制的是我国境内网络零售平台服务市场当中具有支配地位的经营者所实施的限定交易行为，但是其中行政执法机构对相关市场的界定方法，特别是对线上服务与线下服务所存在的诸多差别的分析、是否需要依展示于平台上的商品或服务的品种将相关市场再行细分、界定相关地域市场时所需考虑的因素，对于互联网平台经济领域相关市场的界定具有一般性的示范意义。

另外值得提及的是，在反垄断执法实践中对相关市场的界定一般会重点考虑相关商品市场以及相关地域市场，但是当商品的生产周期、使用期限、季节性或知识产权保护期限等构成界定相关市场的不可忽视的因素时，时间性就会成为界定相关市场需要考虑的重要方面。在高度动态跨界竞争的平台经济市场中，双边或多边市场是不断变化且相互影响的，若不考虑时间因素而单纯对地域和商品范围作出判断，界定市场范围的结果也并不能有效反映一定时间范围内平台所涉及到的相关市场和关联市场上的竞争约束的实际情况，进而会导致对相关市场界定范围不当的扩大或缩小。

平台经济下用户需求替代的时间性主要受商品发展的周期性、创新性及交叉网络性等因素的影响，可通过观察用户下载数量、用户时长、月活跃数量、用户粘性以及其他市场边用户相关指标的变化来识别，反映用户需求的变化从而能够体现用户对于该商品的需求程度。同时，通过比较该领域市场上其他具有相同或相似基础功能的商品的用户数量的变化也能够在一定程度上对市场竞争的状况做出客观合理的判断。基于用户需求替代的相关时间市场的界定，在一定程度上将有助于识别在一定时间内相关市场上的竞争约束情况，进而有助于准确判断在高度动态跨界竞争场景下平台企业是否在某一相关市场上拥有市场力量。在这一过程中，包括相关时间市场在内的相关商品市场和相关地域市场，一并构成了平台经济领域相关市场界定的三维指标。

在界定相关市场的基础上，认定市场支配地位的存在与否，还需要按照《反垄断法》的规定综合考虑经营者的市场份额，相关市场的竞争状况；经营者控制上下游市场的能力；经营者的财力和技术条件；交易相对方对该经营者的依赖程度；市场进入难易度等多项要素。《平台反垄断指南》以《反垄断法》为依据，进一步细化了平台经济领域认定市场支配地位的考虑因素，比方说经营者市场份额持续的时间、经营者对其他关联市场的控制能力、技术创新和应用能力、用户粘性等。

结合市监总局对阿里“二选一”行为的行政处罚来看，在市场支配地位的认定方面，市监总局综合分析了2015—2019年当事人的市场份额、相关市场集中度(赫芬达尔—赫希曼指数)、当事人的市场控制能力、当事人的财力与技术条件、交易相对人的依赖度、相关市场的进入难易度及当事人在关联市场上的显著优势。其中，市监总局分别以平台服务收入与平台商品交易额两项指标，考察了当事人连续五年间的市场份额。市监总局还特别关注了流量、数据、算法、算力及生态化布局等平台经济的特点，认为当事人凭借进入市场时间早的优势，积累了海量交易数据，加之以先进的算法与强大的算力，可以实现个性化搜索排序策略、满足消费者需求，消费者粘性通过跨边网络效应又会增强对入驻商的锁定效应，此外，当事人在物流、支付、云计算等领域的生态化布局，又可以起到进一步巩固和增强其市场力量的效果。基于综合分析的结果，市监总局认为当事人长期占有较高市场份额，且具有很高的市场认可度和消费者粘性，平台内经营者迁移成本较高，从而认定了当事人的市场支配地位。

与阿里“二选一”行政处罚案当中市场支配地位的认定结果形成鲜明对比的是发生于2014年的3Q反垄断纠纷最高人民法院终审判决。(17)最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。在3Q反垄断纠纷当中，最高人民法院没有认定腾讯具有市场支配地位，该认定结果是基于被诉垄断行为当时中国大陆地区即时通信领域竞争状况的分析结果，当时相关市场内存在数十款即时通信工具，同时使用2—3款即时通信软件的用户比例呈逐步增大趋势，MSN市场份额在短时间内的大幅动荡也说明了当时大量用户转向的可能性。现如今，互联网平台经济领域经过多年的发展与角逐，在部分领域的竞争状况已经发生较大变化，市场呈现出较稳定的寡头垄断局面，归根结底，市场竞争状况的变化可能造成市场支配地位认定结果的差异，若干年前没有被认定为具有市场支配地位的经营者，在若干年后的市场地位如何还需个案分析。

(二)排除、限制竞争行为

《反垄断法》并不禁止市场支配地位的存在，而是禁止滥用市场支配地位的行为。该法第十七条第一款列举了六项典型性涉嫌滥用市场支配地位行为，并且设置了兜底条款来适应市场上新型限制竞争行为的出现。六项典型性涉嫌滥用市场支配地位行为则包括：不公平的高价销售或者低价购买行为；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品的行为；没有正当理由的拒绝交易行为；没有正当理由的限定交易行为；没有正当理由的搭售或者附加不合理交易条件行为及没有正当理由的差别待遇行为。

结合腾讯“封禁”抖音链接内容引发抖音起诉腾讯、个人用户起诉腾讯的相关报道及抖音“封禁”第三方链接商品的相关评论来看，“封禁”行为的本质在于行为人阻碍流量由自身平台流向竞争性平台，相关行为在对竞争性平台造成影响的同时，也可能影响自身平台上用户自决能力和自主选择行为的实现，涉嫌构成《反垄断法》上的拒绝交易行为。但是，仅凭行为表征上涉嫌构成滥用市场支配地位行为，还不足以认定行为的违法性，《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争。因此，“封禁”行为是否构成滥用市场支配地位还取决于行为所能引发的市场效果。

(三)排除、限制竞争效果

对于滥用市场支配地位行为的认定是否需要以排除、限制竞争效果为必要条件，早在3Q反垄断纠纷诉讼当中，最高人民法院就已给出了肯定的回答，最高人民法院认为，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否做出判断。从反垄断执法实践来看，市监总局也同样将排除、限制竞争效果作为认定是否成立滥用市场支配地位行为的要件。对于如何考量排除、限制竞争效果，在阿里“二选一”行政处罚一案中，市监总局分别从其他竞争性平台、相关市场的潜在进入者、平台内经营者、平台经济创新发展及消费者利益的角度对涉案行为的限制竞争效果展开了阐释。

限制竞争效果分析不仅是必要的，而且对限制竞争效果的分析并不是单纯的推理过程，司法机关与行政执法机构的实践都表明了对实证性证据的重视。结合相关司法与执法案例具体来看，在3Q反垄断纠纷诉讼当中，最高人民法院综合考虑“产品不兼容”行为发生前后，即时通信服务市场上腾讯及其主要竞争对手MSN、飞信和阿里巴巴用户数量的变化，安全软件市场上腾讯与360的市场份额变化等实证性证据，得出了“产品不兼容”行为并未导致明显的排除或者限制竞争效果的结论。在阿里“二选一”行政处罚一案中，市监总局也提及有证据表明，当事人出于竞争需要，有针对性地对部分品类经营者或重点品牌经营者提出“二选一”要求，压制其他竞争性平台相关业务发展或阻碍其品牌升级，并实现了相应效果。

具体到“封禁”行为，对于2020年初的微信封禁飞书域名链接事件，有观点认为，微信已经牢牢占据市场领先地位，普通用户在即时通讯这一基础性应用领域几乎没有其他可选择的余地，人们的生产和生活几乎已经离不开微信，并且进而还普遍养成了在微信上分享和使用其他软件的习惯，这就导致其他各种非腾讯系的软件几乎都必须在微信这一基础平台上去运营，软件入口或者信息来源一旦被屏蔽，就必然导致这些非腾讯系软件的用户体验变差，用户数量大幅减少，事实上任何被屏蔽的软件都难以获得后续良性发展。(18)曹伟：《“封禁”之争 互联网“筑墙”宜缓行》，人民网，http://opinion.people.com.cn/n1/2020/0312/c1003-31629340.html，2021年7月14日访问。但是，这样的评价方式还是偏于逻辑推理，微信平台与飞书办公软件的上下游关系并不明显，仅凭微信的用户数量庞大、使用率高的理由并不能当然推断出飞书办公软件的使用和推广高度依赖微信平台，微信平台实施“封禁”行为前后，飞书办公软件的用户使用情况发生了怎样的变化，“封禁”行为是否会实际影响到在线办公软件市场的竞争还有赖于实证性证据的支持。

另一方面需要强调的是，对行为限制竞争效果的分析，不仅包括竞争者层面，还包括对广大消费者造成的影响分析。若链接分享行为是用户(消费者)发起的，比方说，微信封禁飞书事件，直接作用于用户(消费者)发起的链接或者内容分享行为，若相关行为造成广大消费者用户自决能力和空间的显著限缩，给广大消费者利益造成严重不利影响，则可能构成滥用市场支配地位的剥削性滥用行为。《反垄断法》第十七条第一款第(一)项所禁止的不公平高价销售行为正是剥削性滥用行为的典型。

已经有学者关注到平台经济领域的所谓免费商品或者服务实际上属于“伪免费”范畴,用户支付了个人数据和注意力作为货币价格的替代品,质量逐渐取代价格成为经营者竞争的关键因素,而衡量商品或服务质量的指标是多元的,商品或服务对用户需求的满足度、商品或服务更新的频率、使用商品或服务的便利性、交易的合理性和公平性、隐私保护水平、广告数量等指标都可以用来衡量质量水平。(19)殷继国：《大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制》，《法商研究》2020年第4期。也有学者提出，经营者对价格以外的交易条件的不合理设定，诸如个人信息保护水平的降低，也可以被认定为是直接针对用户的剥削，可能构成“剥削性滥用”，2019年德国反垄断机构也正是依据剥削性滥用法理对Facebook进行了处罚。(20)焦海涛：《个人信息的反垄断法保护：从附属保护到独立保护》，《法学》2021年第4期。同理，既然商品或服务对用户需求的满足度、商品或服务的便利性也是衡量质量的指标，那么降低用户满足度、降低商品或者服务便利性即可视为质量的下降，由此便不能排除降低用户便利度等非价格指标、影响用户选择和使用平台的自决能力及行为实现，从而显著降低消费者福利的“封禁”行为构成剥削性滥用的可能性。

(四)正当理由

《反垄断法》第十七条第一款所列举的多项涉嫌滥用市场支配地位行为均以“没有正当理由”为要件，对此《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“《垄断纠纷司法解释》”)中规定“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”在市监总局2019年公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》当中，不仅对各项典型性涉嫌滥用市场支配地位行为的“正当理由”分别进行了列举，还进一步做出了一般性规定，要求反垄断执法机构认定本规定第十四条所称的“不公平”和第十五条至第十九条所称的“正当理由”，还应当考虑有关行为是否为法律、法规所规定；有关行为对社会公共利益的影响；有关行为对经济运行效率、经济发展的影响；有关行为是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须；有关行为对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响；有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益。

从执法实务来看，在阿里“二选一”一案的调查过程中，当事人曾提出签订合作协议为平台内经营者自愿，会给予平台内经营者独特资源作为对价，属于激励性措施，具有正当理由。且当事人采取限制性措施是针对平台内经营者没有按照约定执行的情况，实施有关行为是保护针对交易的特定投入所必须。市监总局经调查则认为，首先大部分含有“二选一”内容的合作协议并非平台内经营者自愿签订，平台内经营者往往倾向于在多个平台同时开设店铺、销售商品，平台内经营者因违反合作协议要求而被当事人处罚，证明其并非自愿与当事人开展相关合作。另外，部分平台内经营者并未因执行当事人口头要求而获得对价，取消对价只是当事人对平台内经营者进行处罚的手段之一。最后，排他性交易并非保护特定投入所必须。当事人在日常经营和促销期间投入的资金和流量资源是平台自身经营所需的投入，并非为特定平台内经营者进行的投入。况且，当事人采取的激励性措施，可以通过多种方式得到回报，实施“二选一”行为并不是必须选择。鉴于此，市监总局认定当事人提出的理由不能成立，实施有关行为没有正当理由。

从上述正当理由的相关法律规定和执法实践来看，对正当理由的认定以行为具有“必须性”为基本要件，即使经营者主张自己的限制竞争行为具有正当理由，若行为缺乏必须性，采取其他不损害竞争或对竞争损害较小的方式也能达成经营者所主张的效果，则很难认定正当理由的存在。然而，尚有待明确的问题是，若行为具有必须性，是经营者正常经营或实现正常效益所必须，那么是否即可发生阻却限制竞争行为违法性的效果，是否还需要对行为的积极效果与限制竞争效果进行比较衡量。对此，有学者提出，反竞争效果是确定滥用市场支配地位违法的基础，若没有损害竞争后果就没有违法性，也就没有正当理由抗辩的必要性，经营者所主张的正当理由所能带来的利益要超越反竞争损害。(21)杨文明：《滥用市场支配地位规制中的正当理由抗辩研究》，西南政法大学博士学位论文,2016年，第216页。

结合《反垄断法》对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的豁免条件(22)《反垄断法》第二十八条但书：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。及垄断协议豁免条件中所要求的“协议不会严重限制相关市场的竞争”来看，《反垄断法》对经营者集中和垄断协议的豁免实际上都有“度”的要求。那么，同理当特定行为或者具体到特定“封禁”行为因具有排除、限制竞争效果而具备《反垄断法》的违法性时，若要以正当理由来阻却违法性，该正当理由所能实现的利益应当足以超越相关行为所带来的反竞争效果，而且为了实现相关积极效果，“封禁”行为需要具备必须性。

结 语

对于互联网平台的闭环经营模式是否在任何情况下都只能给市场竞争带来消极影响，最终影响消费者福利，尚难以在事前给出定论的情况下，需谨慎对待以违背互联互通为由，对“封禁”行为一律进行事前禁止的管制方式。《反垄断法》中对滥用市场支配地位行为的规制则主要是从事后的角度，以个案分析为原则，对行为人的市场支配地位、涉嫌违法行为的样态、行为的效果、行为是否具有合理理由进行综合分析，从而认定行为的违法性，这是目前对平台“封禁”行为进行规制的较合理方式。

在对平台“封禁”行为是否构成滥用市场支配地位的认定过程中，对行为所能造成的市场效果进行分析起着至关重要的作用，相关行为对竞争者、交易相对方、广大消费者等多方面利益所能造成的影响均应纳入衡量范围。特别需要注意的是在平台经济领域当中，平台对消费者一端往往存在零定价的特征，相比价格来说质量才是竞争的核心手段，也是消费者选择商品或服务的重要标准，因此，对消费者利益的减损评价标准也有必要进行适当修正，将评价重心转向质量等非价格指标。若“封禁”行为造成广大消费者用户自决能力和自主选择空间的显著下降，可考虑适用剥削性滥用的规制法理，结合相关事实证据，综合认定行为是否构成违反《反垄断法》的滥用市场支配地位行为。