传统司法文化与当代法治中国建设的主体性

侯明明

“一切真历史都是当代史。”(1)[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，傅任敢译，北京：商务印书馆，1982年，第2页。传统作为一种“集体的记忆”存留于我们每一个人的血液和基因当中，对现代世界的每一个人产生着潜移默化的影响。司法文化传统是传统法律文化当中非常重要的一个侧面，更是中国传统文化的一个重要子系统。中国传统司法文化有其特殊的历史语境和时代背景，不同于西方的司法文化。这种传统司法文化的复兴在塑造一种中国法治话语体系的同时，也深刻地表达了中国的文化自信。其突出表现为一系列的思想观念和价值取向，同时也彰显在具体的纠纷解决、制度建立、法律实施等领域。换言之，其核心在于价值观念，制度则是具体的载体。(2)按照刘作翔教授的划分，其将法律文化分类为表层的法律文化和深层的法律文化，表层的法律文化主要包括法律制度、法律器物等；而深层的法律文化主要囊括法律意识等思想层面。那么，我们依然可以把司法文化类型化为表层的司法文化和深层的司法文化，表层的司法文化主要指向一系列的司法制度，而深层的司法文化则意在内含了各种关于司法的理念和观念。刘作翔：《法律文化研究》，北京：商务印书馆，2013年，第117页及以下。其中，价值观念作为一种高次元传统，其具有一定的普遍性；而制度则可以实现各种方式的换新表达，其具有一定的特殊性。我们需要复兴的是前者，而后者则是我们改造的对象，这是实现传统文化更新换代、创造性转化和创新性发展的基本方式和正确方式。(3)朱振：《作为方法的传统——以“亲亲相隐”的历史命运为例》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。而对传统司法文化进行梳理的过程，也就是对传统司法文化进行自觉识别的过程。虽说文化的产生都有其背景和语境，从严格意义上而言，文化也谈不上有优劣之分，但是如果用现在的眼光和标准去审视中国传统司法文化，其就会存在可欲与不可欲之异。继承传统司法文化并非意味着全盘肯定，古代具有的制度，对于现代来说，依然需要进行反思性继承，思考其正当性和合理之处。对于可欲的部分，传统司法文化对于当下的法治中国建设虽然具有不同程度的借鉴意义。但是，我们依然面临着如何对其进行创造性转化和创新性发展而实现其现代性价值的过程性难题。

基于此，文章的目的就在于试图对中国传统司法文化和现代法治中国建设进行勾连，其或是传统价值观念的传承，或是现代具体制度的建构，希冀在某种程度上实现传统司法文化的现代转化，进而促使当下法治中国建设不仅符合我们的文化传统，又能契合现代法治精神，最终达至传统司法文化与当代法治中国建设的实质性对接，以彰显法治中国建设的文化主体性。

一、传统司法文化与法治中国建设的主体性文化需求

司法作为法治中的核心之核心，在整个法治中国建设中具有非常重要的地位。如果将当下司法改革和传统司法文化进行勾连，我们至少需要思考以下两个问题：第一，当下司法改革需要什么样的司法文化作为支撑或指引？第二，现代司法文化建设需要如何吸收中国传统司法文化，才能塑造出中国司法的特色以及公信力与权威性？对于这两个问题的回答，张中秋先生给出的答案是从礼法文化到政法文化，实现文化的转型。(4)张中秋：《传统中国司法文明及其借鉴》，《法制与社会发展》2016年第4期。换言之，当下的司法改革甚或整个法治中国建设对于传统文化的内在需求则是要求传统的礼法文化转向政法文化。但是新型的政法文化也要实现两者的融合，政法文化应该弱化意识形态和功利性，逐步增加对人性普遍关照的人权内容和基于中国人性情的礼俗内涵，实现两种世界观和价值观的结合。(5)张中秋：《从礼法到政法——传统与现代中国法的结构与哲学及改造提升》，《法制与社会发展》2018年第4期。很明显，此是一条将传统与现代进行结合的道路，也是将优秀礼法文化传统与现代政法重新整合的试探性或尝试性路径。此路径对于塑造中国司法或者中国法治的主体性大有裨益。

司法改革对于主体性文化的需求从功能上而言，可以助益于中国司法从“司法的法律东方主义”迈向“东方司法的法律主义”。“法律东方主义”是一种批判理论，它旨在批判和解构西方法治话语自我建构出来的“普世性”，还原其地方性和相对性。(6)郑戈：《法律帝国主义、法律东方主义与中国的法治道路》，《交大法学》2017年第3期。也正如洛德睦在《法律东方主义》一书当中一再强调的那样，其要解答的并非“中国有法吗”抑或“中国法是什么”。其主要揭示出法律东方主义话语的背后，是西方将原本属于独特价值的法治观(有意或无意地)当成了普世标准，以自我为尺度来衡量、评判并尝试改造包括中国在内的“他者”。在解构了“法律东方主义”以后，洛德睦教授最后提到了“东方法律主义”。何谓东方法律主义？简单地说就是重新建构一种新的理解法律与法治的话语与观念，唤醒东方，使得东方重新获得它的主体性，重新变成一个有法的主体，以此作为克服和超越法律东方主义的一种可能途径。(7)[美]洛德睦：《法律东方主义——中国、美国与现代法》，北京：中国政法大学出版社，2017年，第231-234页。具体到司法法治而言，其作为法治建设的一个重要具体领域，亦存在此类问题。中国司法法治由于司法文化传统的原因，必然存在其自主性和中国性，所以中国司法的建设应该迈向具有主体性的法治建设，而不是对西方司法的亦步亦趋，从“司法的法律东方主义”逐步迈向“东方司法的法律主义”。通过从传统司法文化的内在价值中寻找和挖掘出中国司法的主体性，然后以一种主体性的资格与西方司法进行平等地理性商谈，而非划分为不平等的自我与他者。但是，我们必须予以警惕的是，司法的主体性话语又不能过分地与政治进行结合，一旦这种话语与政治过分地结合，可能会造成中国司法法治的主体性在“过分中国特色”或者“过分中国特殊”中遭遇迷失的困境，以至于到最后可能出现固步自封、自娱自乐的情形。所以，不管是中国司法法治还是整个法治中国建设都应该在努力寻求和塑造其主体性的同时，也应该避免划入脱离世界发展趋势、疏离人类共同之善的孤傲自大之陷阱。

总体而言，当下司法改革甚或整个法治中国建设既迫切需要从传统司法文化中寻求出能够塑造其主体性的文化涵养，以体现中国当下法治建设的特色性、自主性和中国性；又需要将中国传统司法文化放到整个人类文明中进行比较和对话，挖掘出其存在的“重叠共识”，分析出其中的差异，对其进行合理的定位。中国法治建设只有跳出二元对立的思维桎梏，将其自身放到传统与现代、中国与世界等多个关系性维度当中加以考量，并且以中国问题作为抓手和推动力，才能真正地彰显出其司法文化需求的主体性。

二、传统司法文化对当代法治中国主体性的可能贡献

(一)和合司法与现代多元化纠纷解决机制的理性选择

合和司法追求的是社会纠纷的彻底解决，实现案结事了，达至一种人际关系的和谐状态。在传统社会，除却在诉讼外大量运用调处以外，在诉讼内也经常通过调处的方式来息讼。通过司法寻求和谐之路，这背后凸显的则是古人的宇宙秩序观和自然秩序观，(8)梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第346-349页。以及二者之间的和谐一致。

虽然在任何社会，诉讼都是不可避免，但是在纠纷发生时，运用何种态度去对待它则具有较强的本土化色彩。孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”(9)《论语·颜回》。虽然现在我们对此有不同的理解，但是这种“息讼”“无讼”的司法文化却一直得到延续和传承。善于宽容的和合司法可谓是中国传统司法文化的精神内核，而其具体表现形式则是“息讼”“无讼”文化。这在官方和民间的“息讼”宣教中体现得淋漓尽致。(10)张仁善：《传统“息讼”宣教的现代性启迪》，《河南财经政法大学学报》2015年第5期。在中国传统司法文化中，诉讼的目的不是彻底界分权利义务，实现其各自的明确化，而是息讼止争，营造一种互相理解宽恕的氛围。虽然这种止诉的传统在一定程度上抑制了权利意识的增长和自我权利的真正维护，甚至是私法体系的建立。(11)张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社，1991年，第344-345页。但是其从侧面也展示出了人与人之间宽容相处的社会关系态度，正是这种司法文化氛围的存在才使得“三尺巷”等故事一度流传开来，成为佳话。

这种“无讼”的诉讼观以追求“中庸和合”为目的，背后除了“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也”等和谐思想的影响外，其实也有意或无意地受到诉讼成本的影响。一是熟人社会的关系成本。诉讼势必要打破原有的熟人和谐关系状态，使之成为关系破裂的罅隙状态，不利于以后的熟人交往。而具有东方经验式的“调解”等纠纷解决方式，不但可以修补当事人之间的破裂关系，而且互相留有情面，有利于熟人社会以后的复次交往；二是诉讼费用的负担成本。打官司可能要消耗众多的钱财，特别是在一个官僚权力体系可能存在腐败的人治体制之下，如果物质基础不是特别的充足，很可能会造成生活上的拮据和以后的无依无靠。(12)比如《戒讼录》里就有“赢得猫儿卖了牛”的歌词；山西平遥县衙正门门柱的对联就这样写道：“莫寻仇，莫负气，莫听教唆到此地；费心费力费钱，就胜人，终累己；要酌理，要睽情，要度时事做这官，不勤不清不慎，易造孽，难欺天。”甚至还有可能出现司法资源被某些人公器私用，司法作为了权钱交易的场域，而这一切就增加了诉讼的不确定风险；第三，人格尊严的损失成本。诉讼的过程也是一个家丑外扬的过程，在中国古代升堂问案中，当地的百姓可能去观摩，从而会把堂审的邻里琐事知道得一清二楚，即使不去观摩，有关诉讼纠纷之信息也会迅速传播，此所谓“好事不出门，坏事传千里”，而这在一个熟人社会更是非常“丢人现眼”的事情，有损脸面和人格。虽然，现在的司法场域从广场化变为了剧场化，(13)舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化──一个符号学的视角》，《政法论坛》1999年第3期。以上的成本考量也或多或少地失去了其成为成本的土壤，我们也不再视之为一种成本。比如，就第三种人格尊严的损失而言，现在打官司反而是一种为争取权利而做出的努力，不仅不会丢失面子，反而官司赢了是在赚回面子。(14)关于分析中国人脸面文化与权利意识、法治建设的文章，参见王霞：《自我、脸面与关系：中国人的权利心理图谱》，《法制与社会发展》2016年第6期。而且，由于现在司法公开等制度的细密化、常态化和科学化，一些涉及个人隐私的案件根本不会公开，即使公开也会做一些信息上的处理，再加上法庭审判剧场化的设置，使得以前的成本根本不再是成本，也就没有了传统社会的那种成本考量。但是，有一种诉讼的成本是不变的，那就是时间和金钱的成本权衡，古人关于司法文化背景熏陶下的成本考量，对于当下的司法诉讼来说也是一种警示：诉讼必然有其成本，并非所有的纠纷都适合运用诉讼的方式来解决，如果出现纠纷，可以先选择其他成本相对较低的非诉讼纠纷解决方式来处理。

虽然，我们现在不提倡让自己的权利不断地得到克减，而是“为权利而斗争”。在现代法治中国建设下，我们也力图促进法治意识的增长，但是我们也反对滥用权利，反对浪费司法资源。实现正义的成本也需要我们加以考量，如果把一些琐事之争变换成耗费大量人力物力财力的司法拉锯战，那么很可能得不偿失。而这些观念也正是中国传统的以“息讼”为核心表现方式的和合司法文化之精髓和魅力所在。(15)胡平仁：《中国传统诉讼艺术》，北京：北京大学出版社，2017年，第316页。所以，在面临纠纷产生时，个体利益和整体利益的衡量，个体利益和其他个体利益的中和变得不仅现实而且紧迫。实质上，“无讼”观念不仅仅透视出中国传统社会人们追求和谐人际关系以及维护家庭、社会关系的稳定，其亦间接地揭示出司法的弊端和正义实现的成本。司法只是解决纠纷的一种方式，虽亦是守护正义的一道防线，但是守护正义的防线并非只有一道。在现代法治建设中，我们追求的是多元化的纠纷解决方式，运用多方的力量来化解矛盾，实现诉源治理，而不是集中于法院一家。特别是关于民事的纠纷，更是存在各种解决方式。多元化的纠纷解决方式不仅有利于缓解诉讼爆炸时代法院之“案多人少”的矛盾，而且对于基层社会治理的能力提高和效率提升也具有很大的意义。但是，如果各种纠纷解决方式都纳入法治化的轨道加以规范化和制度化，那么更有助于提升基层治理的法治化进程和水平。此外，如果社会公众对此运用“同理心”加以理解，那么司法的终局性也许能得到更好地接受。因为当所有的司法程序走完时，就意味着已经穷尽了所有的司法救济渠道，这时司法必须终结。而这也是当事人一开始走进司法场域时必须得以接受的最终结果和现代性代价。

(二)情理司法与现代司法裁决的合理性和可接受性

如果运用现代法治观念来审视，那么可以看出中国传统的天理、国法和人情融合了自然法(观念上的法)、实证法(本本上的法)和社会法(社会中的法)，因此而言，传统中国民众的法观念是一个综合式的法观念，而他们有关司法的思维逻辑是，天理在前、国法在中、人情在后，最后三位一体，综合在一起。(16)张中秋：《传统中国司法文明及其借鉴》，《法制与社会发展》2016年第4期。宋代的《明公书判清明集》里就记载了众多实现“天理、国法、人情”兼顾的司法案例，有学者对三者的关系给予了定位：天理是国法的形上根据，人情是国法的现实依据，以国法为核心实现天理、国法、人情的结合，争取天道和人道的统一。(17)崔永东等：《中国传统司法文化研究》，北京：人民出版社，2017年，第194-201页。慎道也曾言及：“法，非从天下，非从地生，发于人间，合于人心而已。”(18)《慎子·佚文》。这体现在司法当中就是，司法官在判案时要“准情酌理”“情法两尽”“非惟法意之所碍，亦于人情为不安”，既要依据法律进行判决，同时又要合乎人情的社会诉求。在法意与人情之间寻得平衡，使得情法两允，处于不断调和的状态。而这几乎构成了传统社会司法官在处理案件时的价值观念系统和司法共识。

诚如众多学者所研究的，中国古代司法属于伦理司法、情理司法，(19)罗昶：《伦理司法——中国古代司法的观念与制度》，北京：法律出版社，2009年。具有鲜明的伦理特征。其提倡的是一种情理法的整体式思维和一体化的平衡艺术。(20)张本顺：《“法意、人情，实同一体”：中国古代“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术风格、成因及意义》，《甘肃政法学院学报》2018年第5期。但是这里的情和理都非私情与私理，而是公共之情和公共之理，换言之，这里的情和理是当时社会所普遍共识的。很多学者对于以往中国传统上的情理司法持有了倾向于批判的态度，比如韦伯所称呼的实质非理性下的“卡迪司法”(21)林端：《韦伯论中国法律传统：韦伯比较社会学的批判》，台湾：三民书局，2003年，第106页；Max Weber. The Religion of China. Translated by Hans H. Gerth. New York: The Free Press, 1951, pp.102-149.，滋贺秀三的“父母官诉讼”(22)[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，王亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，北京：法律出版社,1998年，第13-17页。。虽然“理”与“情”的理解还处于多元化的争议当中，(23)赵晶：《中国传统司法文化定性的宋代维度——反思日本的〈名公书判清明集〉研究》，《学术月刊》2018年第9期。但是其都没有关照到情与理当中具有相对客观性、确定性和公意性的一面，甚至将中国传统的司法文化与西方的司法文化放置于相互对立的状态当中。“情”不是个体感觉，而是一种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系；情理之“理”虽不是普遍一般的‘理性’，但是其是在特定情境、基于自然情感的伦理关系中具体运用的正当性根据。(24)凌斌：《法律与情理：法治进程的情法矛盾与伦理选择》，《中外法学》2012年第1期。因为情理都是以一定的民意为基础，而民意在一定的时间段内是相对稳定的，所以人情具有相对稳定的一面。比如中国古代的“存留养亲”“亲亲相隐”等都在很长的时间段内得以维持。其既是人情的体现，又是国法必须加以考量的。甚至可以说，国法是人情的规范化表达。当情与理真正处于一致状态时，逻辑上并不存在人情对法理的干扰，甚至不存在法律对人情的强迫，因为法律就是人情的规范化和制度化。(25)崔永东等：《中国传统司法文化研究》，北京：人民出版社，2017年，第33页。“由于民情、人情具有社会性，是法之所以立的基础，因此脱离民情，法的生命也将终结。从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。法与情两全，使亲情义务与法律义务统一，是良吏追求的目标。他们宁可舍法取情，以调整法与情的某种冲突，避免以法伤情，从而增强宗法社会成员的亲和力，发挥寓教于刑的法律功能。”(26)张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社，1997年，第52-53页。

如果相比较于西方的“自然法思想”，那么“天理”与其是功能等值的。在自然法思想中，作为高级法的自然法是实定法的效力依据，如果实定法违背自然法，那么其是无效的，或者是得不到认可的法律，这就是著名的“恶法非法”命题。自然法不仅涉及到评判实定法的有效与否，而且可以延伸至司法裁判的结果，如果没有实现预期的实质正义，而且达至一种令人难以忍受的地步，从而可以推定法律是恶法，是无效的，这也就是著名的拉德布鲁赫公式(27)[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2013年，第258页。。其实，中国的天理与国法的关系与其同构，“上天不可欺”就指出国法不能违背天理，但是对于违背之后的后果表达，在中国古代几乎很难找到，不像西方自然法思想表达得非常清晰——恶法非法。这样一来，对于后果的判断则自然就交给了司法官，司法官在处理案件时，就不得不对法律的规定进行灵活性地处理，从而才能作出符合人情、天理的裁决。按照崔永东先生的理解，司法自然主义是一种将司法与自然紧密联系起来并将自然法作为司法之根据的理论。(28)而这种司法自然主义常常表现为“天道”“天理”。依据自然主义司法思想，在古人看来，犯罪不但是对社会秩序的破坏，也是对自然秩序的冒犯。正如《唐律疏议·名例》中所言：“有人获罪于天，不知纪极，潜思释憾，将图不逞，遂起恶心……”通过司法手段打击阻止犯罪，不仅有助益于社会的治理和秩序的恢复，而且对于自然秩序(天理)的恢复也是大有裨益。(29)崔永东：《中国传统司法思想史论》，北京：人民出版社，2012年，第174页，第142页。

中国传统社会非常注重情理以及儒家文化在司法裁判中的应用，确实，这种注重情理，甚至是情法不分的司法裁决提升了司法判决的可接受性，关照了百姓基本的情感诉求和直觉正义，同时引领了社会的道德风尚。在现代司法中，注重司法裁决的合法性和合理性的兼顾，不仅有利于司法裁决的可接受性和正当性，而且能够实现个案正义，取得良好的社会效果，增强社会公众对于司法的信任和认同。中国当下也出现了很多司法正义和社会正义错位的案件，(30)侯明明：《司法正义与社会正义的错位：类型、因素与启示——以热点案例为例证的分析》，《学术论坛》2017年第6期。比如“天津大妈摆摊射击案”“山东辱母案”等，这都警示法官要在日常的司法裁判中学会运用法律方法对法律进行解释，同时吸收社会正义的诉求，在不破坏法律规范性的前提下，在法治的框架内，提升司法判决的可接受性，但是这依然不等于可以把中国古代的“春秋决狱”“原心定罪”等关乎道德的一套判案技术和标准直接挪用，陷入矫枉过正的陷阱，而是注重二者的中和以及现代司法方法的运用，最终达至规范正义和个案正义的平衡。就司法实践而言，法官的审判逻辑顺位不是情、理、法，而是法、理、情，所以这就给司法提出了更高的要求。司法审判并非单纯机械地依据法律进行审判，而是受到理和情的约束，换言之，法官审判案件并不只是发现法律后简单地进行涵摄适用即可，而是对其社会效果也必须要有一定的考量，如果司法裁决过分地脱离理和情支撑下的社会正义，那么此司法裁判就存在巨大的社会缺陷。

就目前的司法实务和学术研究而言，情理或者道德因素进入司法裁决的方式主要有两种：一是通过论证理由的方式进入司法裁决。在此我们可以将司法裁决中的论证划分为裁决依据和裁决理由，裁决依据只能是法律，但是裁决理由则可以是包括情理因素在内的各种正当资源。通过这种情理资源的论证来充实司法裁决的正当性；二是考量后果导向主义的判决结果与情理是否相悖，如此判决是否会出现严重的个案不正义，如果答案是肯定的，那么需要法官通过司法方法，特别是法律解释学对法律进行解释或者创造性适用，实现裁决结果的合情理性，达至个案正义。正如日本学者佐立治人所言及的：中国古代审判官或者从各种各样的解释中，选择一个被认为可行的、妥当的解释，或者否定当事人的解释而由自己做出解释。为使审判官自身的解释获得正当化地位，就需要一个判断解释的基准，这个基准正是“人情”。(31)[日]佐立治人：《〈名公书判清明集〉的 “法意”与 “人情”：由诉讼当事人进行法律解释的痕迹》，载杨一凡：《中国法制史考证·丙编第三卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译：宋辽金元卷》，北京：中国社会科学出版，2003年，第477页。在这两种情理因素进入司法裁决的方式中，一种是顺推法，另一种是逆推法；一种是显性的，另一种是隐性的；一种是可视的，另一种是不可视的。在现实的司法实践中，这两种方式都存在，第一种多存在于“判决不准离婚”或者“判决履行赡养义务”的家事判决当中，而第二种多存在于一些涉及陌生社会中人与人关系相处的案件当中，比如“电梯劝烟猝死案”“西安闻天公司与李琛茹确认合同无效纠纷案”等。对于第一种方式，可以继续借鉴中国古代的情理说理方式；对于第二种方式，如果对传统上中国人的情理观念继续加以理解，那么就会更好地理解中国人的情理观，也继而通过间接经验的方式弥补现在年轻法官的经验之不足，也就不会再轻易出现类似“南京彭宇案”“广州许霆案”“内蒙古收玉米案”等与社会公众观念严重错位的一审判决。同时，这种情理的存在也在一定程度上起到了类似于英美法系衡平法和大陆法系法律原则的作用，弥补了法律的漏洞，实现了个案正义，避免了纯粹法律形式主义所产生的哈贝马斯意义上的“对生活世界的殖民”(32)Jürgen Habermas. Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason, The Theory of Communicative Action (Vol.2), trans. Thomas McCarthy, Boston: Beacon Press,1984.。

(三)仁道司法与现代刑罚人道主义

在西周时期，“明德慎罚”的慎刑思想就开始兴起。《尚书》曾记载：“汝陈时臬事罚。敝殷彝，用其义刑义杀，勿庸以次汝封。”(33)《尚书·康诰》。“爻辞言：大人服花彩之衣，如虎之斑纹，威猛残暴，动辄用刑，故人筮遇此爻，在未占之时，大人已有罚加于其身矣。”(34)高亨：《周易大传今注》，济南：齐鲁书社,2009年，第361页。慎刑的思想表现在司法实践中则是司法官对于疑狱当核验于众人，不可轻易裁断。(35)崔永东等：《中国传统司法文化研究》，北京：人民出版社,2017年，第135页。正如《尚书》中所提：“简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威。”(36)《尚书·吕刑》。其还表现在三宥之法和三赦之法的出现，虽然其首先是立法领域的表现，但是在司法的适用中，其也成为了一种指导司法的文化理念。三宥是指：“壹宥不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。”(37)三赦是指：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”(38)《周礼·秋官·司刺》。换言之，对于过失犯罪、认知上存在缺陷的犯罪、记忆错乱而导致的犯罪以及对于老人、幼儿、精神有问题等犯罪之人给予宽宥和赦免，彰显慎罚理念。此外，由孔子“仁爱思想”所衍生的宽刑慎杀，孟子“仁政思想”和“性善思想”产生的道德教化手段以及董仲舒“德教是治理之本、刑狱是治理之末的思想”所造就的“德主刑辅”之司法理念等，都在一定程度上体现出了刑罚人道主义的传统仁道司法理念和文化。同时，在司法程序上，自唐代开始就有了死刑复核制度，唐太宗也曾提言：“人命至重，一死不可复生。”(39)张培田等：《中国传统司法文化现代化研究》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第19页。不仅审判死刑案件的官员必须达到一定的级别，(40)比如在唐朝，审理死刑案件必须由中书门下四品以上会同尚书九卿合议。张培田等：《中国传统司法文化现代化研究》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第19页。此外，三复奏、五复奏、秋冬行刑、录囚制度等已成为当时哀矜折狱、体恤幼弱孤寡等慎罚司法文化的程序性载体。(41)中国古代社会较有特色的是审判监督制度。隋唐以后，形成刑部、大理寺、御史台(都察院)之间的分工、监督制度。唐代是大理寺审案，刑部复核。明清时，刑部、都察院审讯的案件要经大理寺复核。大理寺确认是错案的驳回，并追究原审官员的司法责任。地方的案件要经御史或按察司的复核。御史巡察地方时，重要的任务之一就是审核案件、纠正错案，追究司法官员的司法责任。地方重大案件如死刑案件，在经御史复核之后仍要上报刑部复审，再经大理寺复核。罗昶：《伦理司法：中国古代司法的观念与制度》，法律出版社，2009年，导言第19页。即使是古代一直提倡的刑讯逼供技术，随着社会的发展，也受到了诸多的限制。唐律中明确规定“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。”律疏解释说：“若老小、笃疾，律许哀矜，杂犯死刑，并不科罪；伤人及盗，俱入赎刑。”(42)钱大群：《唐律疏义新注》，南京：南京师范大学出版社，2007年，第85页。死刑监候制度、存留养亲制度、疑狱奏谳制度等都在一定程度上呈现出了一种“仁道司法”或者“仁者司法”“宽厚司法”，这背后体现出的都是儒家“明刑弼教”的“仁道”精神之下的“明刑”“恤刑”“慎刑”等理念。(43)崔永东：《中国传统司法思想史论》，北京：人民出版社，2012年，第1-10页。其实，儒家关注的性善、道义、仁政等元素足以说明，其重视的是人的内在精神向度和日常社会生活中的人伦秩序。(44)胡水君：《法律的政治分析》，北京：中国社会科学出版社，2015年，第181页。

作为兴起于文艺复兴时期，渐次变为普遍共识的人道主义，与中国传统的仁道思想和司法文化如出一辙，都体现出了人的中心地位和对人的关怀与尊重。而这与我们当下法治国家建设的司法人道主义也是一脉相承的，其亦是人权的一种具体方式和表现，并非西方的专利。这种刑罚仁道的文化传统对于当下反对酷刑、刑讯逼供，提倡刑罚宽缓化具有重大意义。也因此，有国外学者就得出如下的结论：“与西方法律相比，中华帝国的法律在某些方面更加人道，更加合理。”(45)[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，2003年，第24页。这也从正面肯定了中国传统司法文化的人道主义性质。

在此基础上，我国发展出了适合中国特色的人道司法观，实现了“综治—维稳”下的“宽严相济”的刑事处罚政策，不再一味地强调压制下的“严打”，注重通过维权实现维稳。(46)陈洪杰：《运动式治理中的法院功能嬗变(下)》，《交大法学》2015年第1期。2012年刑事诉讼法进行修改时，也加入了“尊重和保障人权”条款，并且在非法证据排除、保护犯罪嫌疑人等方面做出了进一步的完善；2017年时任中央政法委书记的孟建柱同志提出了“谦抑审慎善意”的理念，(47)《“谦抑审慎善意”理念成为行动指南》，《法制日报》2017年7月26日，第1版。更是在继承了中国传统司法文化之“慎罚”等思想的基础上，又结合了刑事司法的“歉抑”基本原则，而且加入了“善治”的理念，实现了传承基础上的创新；2018年刑事诉讼法修改后规定的“认罪认罚从宽制度”以及2019年监察新体制下宽严相济刑事政策的妥当适用等，(48)林维：《监察新体制下宽严相济刑事政策的妥当适用》，《人民法院报》2019年4月19日，第3版。都是刑罚人道化的表征之一。这种“宽严相济”的刑事政策和刑事制度不仅契合了中国传统上“明德慎罚”的仁道思想，而且又符合了保护人权的司法趋势。在刑罚人道主义作为国际公认的发展方向和趋势的前提下，现代法治中国的刑罚司法文化建设必将要在古代之“慎刑恤罚”“明德慎罚”等传统司法文化中吸取营养，并且将其作为重要的司法文化内容加以重点研究。

(四)宣教司法与通过司法判决的公众法治观念塑造

中国古代的判词具有较强的道德宣教功能。依胡平仁先生根据《尚书》(49)《尚书·大禹谟》记载，舜帝曾经这样夸赞皋陶：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉！”记载的考察，早在上古时期，司法的宣教功能就得到了重视。后来随着儒家“德主刑辅”(50)集中表现就是：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”参见《十三经注疏·论语注疏》卷二“为政”，北京：北京大学出版社，1999年，第15页。理念的确认，这种道德教化、劝说的司法实践越来越浓，判词也是不计其数。比如“德教者，人君之常任也，而刑罚为之佐助焉。”(51)[汉]仲长统：《昌言》，载魏征：《群书治要》(第九册)，卷四十五，北京：商务印书馆,1936年，第789页。“大凡乡曲邻里，务要和睦。才自和睦，则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。”(52)[明]张四维辑：《明公书判清明集》卷十“人伦门·乡里”，北京：中华书局,1987年，第393页。“余今戮一不孝以教民孝，不亦可乎？”(53)《孔子家语》卷一“始诛第二”，王国轩等译注，北京：中华书局，2009年，第14-15页。等。这种宣教工作的实质就是将当时主流(官方)的价值释放给民众，从而指导民众的行为，可谓是一种“寓德教于决讼”的方式。(54)范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，北京：中国人民大学出版社，1992年，第185页。如果是调解的化，这种教化的色彩更加明显，滋贺秀三将其称呼为“教谕式调解”。[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载王亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，北京：法律出版社1998年版，第21页。其试图对当事人之行为进行劝诫、教育和感化，以促成精神上的启迪，最终达成放弃某种价值观念、生活状态而树立新的价值观念或者生活方式的目的。

如果将目光放到现在的司法裁决，虽然不能像过去那样过多地进行道德宣教，(55)其实，在一些家事审判当中依然可以适当地运用道德情理资源进行说理，现实的司法实践也是如此进行的，比如司法判决对《孝经》里经典语句的引用、中国古代诗词的引用等。《引经据典，判词现“温情”面孔》，《法制晚报》2011年2 月27日，第A06版；李拥军：《“孝”的法治难题及其理论破解》，《学习与探索》2013年第10期。而丢失法律的论证。但是我们可以借鉴中国古代司法判词那种观念的塑造功能，来发挥出司法裁决的法治观念塑造功能。(56)侯明明：《“通过司法判决塑造公众法治观念”命题的逻辑理路》，《天府新论》2017年第4期。让社会公众在司法裁决中理解具体、生动的法律，近距离地接触、感受法律。这个过程不仅是一个普法的过程，同时也是弥合法律精英与社会大众意识疏离的一种努力。通过司法判决塑造公众法治观念发挥了勾连立法和社会公众的桥梁作用，由此，法律不再是陌生的、只可远观的，而是熟悉的、具有可接近性的。这些优势和特性在日常民众对于个案的关注热度中就可见一斑。通过司法判决塑造公众法治观念注重发挥了司法对于社会价值的引领和塑造作用的角色扮演。这种法治观念的塑造往往体现为给社会公众提供未来行为的规范预期。以往模糊的行为得以法律定性，以往遗漏的惩罚后果得以补缺，以往不存在的观念得以生发，以往含糊其辞、泛泛而谈的法律规定得以明确表达。这一切都是司法裁决可以发挥的信号示范效应，(57)埃里克·A.波斯纳在《法律与社会规范》中运用法律经济学的分析方法，构建了“信号传递—合作模型”的信号灯理论，认为司法裁判好比对公众释放的一种信号，公众收到此信号后会调整自己的行为。埃里克·A.波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，北京：中国政法大学出版社，2004年，译者序第1-12页。通过司法裁决的作出向世人展示出未来交往的一种确定性，进而促使社会公众未来生活安排的稳定性。

三、传统司法文化在法治中国建设中的未来指向

第一，传统司法文化的未来研究一方面要抓住识别和转化两个重要方向，另外一方面也要打破各种现实障碍。关于传统司法文化未来的研究至少应该集中于以下两个领域：司法文化价值的重新认识和可欲性识别以及对其进行创造性转化、创新性发展。同时，我们面临两个非常严峻的阻碍：一是外来法律文化的冲击与传统司法文化的流失；二是学术研究的文化识别与转化的路径障碍。自清末以来，由于变法修律、新文化运动、法律移植等行动的开展，以及特殊时期的文化摧残，使得中国传统的司法文化不断地流失，甚至传统文化一度出现了中断的危机。再加以中国法治的外发型属性，大量的外来法律文化，在各种有利条件下，特别是政策支持的环境下，时时刻刻都在竞争性地挤占传统法律文化的生存空间，进而使得本已流失严重的传统法律文化更是雪上加霜。纵观学界，对于传统司法文化的价值定位与识别总体上还只是处于一种标签式的说明状态，换言之，现代法治价值和传统司法文化之间的桥梁还没有完全架构起来。这种转化不仅需要新型制度的呈现，而且需要理念的传承和转换，其可以是多种理念的不同权重结合，亦可以是单种理念的弱化或者强化而适应现代社会的内在需求，还可能是某种带有复合色彩理念的纯化，使其相对单一化。但是以上种种形式的呈现很大程度上依赖于我们如何去理解法律文化传统，尤其是司法文化传统。

在法治现代化的浪潮中，“西化”的飓风势力一直不减，一味否定传统文化的声音也未曾断绝，甚至很多学者提出全盘西化的倡议。这对文化传统的复兴，特别是法律文化的传承和借鉴也造成了很大的阻力。即使党中央在多个文件当中强调要弘扬传统文化，甚至上升到国家战略的层面。比如，在十九大报告中，就体现在对“弘扬中华传统文化”和“推进全面依法治国”的强调上。报告中5次使用“中华优秀传统文化”的概念，6次使用“中华文化”的概念，79次使用“文化”的概念。(58)李拥军：《中国法治主体性的文化向度》，《中国法学》2018年第5期。报告指出：“中国共产党从成立之日起，既是中国先进文化的积极引领者和践行者，又是中华优秀传统文化的忠实传承者和弘扬者”；“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展……不忘本来、吸收外来、面向未来，更好构筑中国精神、中国价值、中国力量，为人民提供精神指引”；“深入挖掘中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范，结合时代要求继承创新，让中华文化展现出永久魅力和时代风采。”(59)习近平：《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2017年，第44、23、42页。但是，学术界对于中国文化传统的价值仍存在较大的争议。即使肯定了法律文化传统的价值，但是对于哪些有价值、哪些没有价值的识别工作以及如何实现传统法律文化的创造性转化和创新性发展也是莫衷一是，难以达成共识。而且就目前的成果来看，大多数的研究在处理这些问题时也是比较粗糙和模糊的，(60)即使是专门以此为主题的论著《中国传统的创造性转化》，也只是为传统文化的转化提供了一种大方向的指引，至于细微之处如何操作，也没有提出很好的工程方案。林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：生活·读书·新知三联书店，2011年。虽然强调了传统法律文化(包括司法文化)的价值，但是对于下一步如何与现代法治结合与勾连，如何在现代的法治建设当中发挥传统司法文化的价值则是不清晰的，含糊其辞的。(61)比如，有学者只是表达出“经过现代法治的价值洗礼、规则过滤与程序导引，其不少因素完全可以被现代诉讼吸收、融会”的概括性表述。参见胡平仁：《中国传统诉讼艺术》，北京：北京大学出版社，2017年，第332-335页。这不仅表明了学界对于传统法律文化下一步的开展规划是不明朗的，甚至在一定程度上也折射出学界对于传统法律文化在现代法治进程中的命运是不乐观的。其实，这也暴露出了传统司法文化向现代法治文化转化的路径障碍。

第二，警惕中国传统司法文化中的泛道德主义话语。中国传统司法文化中道德主义话语的加入，在一定程度上起到了如下的作用：1.解决裁判合法性与合理性相脱离的危机，回应社会实质正义的诉求，促成裁决结果的可接受性。2.强化、巩固法律的合道德性基础，弥补韦伯意义上的“纯粹理性的牢笼”(62)[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西：广西师范大学出版社，2005年，第324页。，实现了形式法治和实质法治的结合。3.情理进入司法裁判的路径主要是通过辅助说理、修辞表达以及后果导向的方式而实现的。其中辅助说理是把情理当作一种裁判理由论证的资源进行运用；修辞表达则是作为裁判文书写作的一种说服叙述风格而呈现的；后果导向则是指向情理通过影响裁决结果所依据的法律选择和适用而发挥作用。情理并非直接适用于裁断案件，而是就案件事实在律典中发现的条文适用于案件之情势进行评价和衡量，以达到情理所指向的妥当性标准。当既有的律例都无法达至情理所指向的妥当性标准时，司法官就可能会基于情理为新规范的创设、适用进行论辩，最终通过裁决结果的方式来宣示情理所欲求的妥当性。(63)杜军强：《法律原则、修辞论证与情理——对清代司法判决中“情理”的一种解释》，《华东政法大学学报》2014年第6期。4.实现法与情组合下的综合式正义观。《名公书判清明集》中提及：“法意、人情，实同一体。徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”(64)中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》(上)，北京：中华书局，1987年，第311页。中国古代判案讲求在法与情之间取得平衡，不能一味地偏见于一方，实现一种不同权重组合下的综合式正义。当然，这种综合在现在看来，需要法律方法的技巧在其中起到巨大的弥合作用，一方面实现实质正义和社会正义，另一方面又不能减损法之形式价值。

基于此，一方面我们要看到道德话语进入司法裁决的优势，但是，我们也要看到其异化的潜在可能。今后要防止两种错误倾向：其一，司法的泛道德化。中国传统司法文化具有伦理色彩与法律色彩之双重面向，我们不能用道德代替法律，也不能用道德否定法律。人情带有很强的伦理性和主观性，“以情断罪”也只能从裁判说理的视角加以理解，而不能成为裁判的依据。从这一点上而言，“法律的儒家化”等命题就凸显了法律逻辑推理的缺位。泛道德化容易导致道德性的社会结构，而在道德性的社会结构中，人们醉心于寻找一个道德楷模，将正义的实现寄托于“青天大人”，而非制度化和规范化的路径。(65)於兴中：《法治东西》，北京：法律出版社，2015年，第98页。其二，情理论证的非理性化。即使情理、道德等内容作为辅助的说理论证资源，但是其也必须要以一种理性化的方式加以论证，避免以一种激愤的情绪化叙述方式进行表达，实现情理、道德进入司法判决的良性修辞化。在避免以上两种泛道德话语错误倾向的基础上，我们才能充分发挥道德情理的正向功能。

四、结语

总体而言，中国传统司法文化因受到儒家文化的熏陶，而带有鲜明的儒家伦理色彩和道德关怀倾向，道德话语充斥其间，这既是传统司法文化的可挖掘之处，又是其存在劣势的地方。其中情理则是传统司法文化的基础，虽然随着社会的变迁，情理的内容在不断地发生变化，但是天理、国法、人情之三位一体构造并未发生改变，这种三位一体的构造有助于“善治”的产生和发展。中国传统社会讲求的是天理、国法、人情的整体正义观，充分实现三者之间的逻辑自洽。天理和人情对于国法也具有功能上的补充或者是法源上的备用。正如有学者所得出的结论：“若论对传统中国诉讼文化影响之直接与明晰，当首推儒家道德观。”(66)尤陈俊：《儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响》，《法学》2018年第3期。而儒家道德观最为核心的则是儒家伦理准则，尤其以“仁”和“礼”为重要内容。“仁”就是仁者爱人，“礼”就是克己复礼。这些儒家道德观不仅通过日常的官方或者民间自发的教化而深入到社会民众的内心，(67)比如，家法族规、圣谕宣讲、民间俗语谚语的传播等产生的影响。尤陈俊：《儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响》，《法学》2018年第3期。而且儒士为官也为儒家道德观的司法适用提供了良好的契机，使得法律儒家化或者儒家思想法律化，也进而促使了儒家道德观深入地影响了中国传统诉讼文化或司法文化。

其实，对传统司法文化与当代法治中国建设进行对接的本质就在于挖掘传统司法文化背后的超时空价值，实现传统司法文化的创造性转化和创新性发展。其中，最为关键的就是在对传统司法文化进行识别的基础上开辟出创造性转化和创新性发展的路径。但是这种对于传统的继承是一种高次元价值观念的继承，是一种司法文化中法理的继承，而不是传统上具体的条文、制度的直接延续。(68)朱振：《作为方法的法律传统——以“亲亲相隐”的历史命运为例》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。和合司法与现代多元化纠纷解决机制的理性选择、情理司法与现代司法裁决的合理性和可接受性、仁道司法与现代刑罚人道主义以及宣教司法与通过司法判决的公众法治观念塑造都有着密切的价值关联。而且，在分析中国传统文化时，虽然西方的理论可以作为宏观的分析架构，但是思维方式必须还是中国式的。在避免错误倾向以及打破各种现实障碍的基础上，中国今后或许可能采用一种正在演进的东方法律主义的形式重塑中国的法治，如果法律可以重新定义中国，那么我们也必须准备接受中国也可以将法律中国化。(69)[美]洛德睦：《法律东方主义——中国、美国与现代法》，北京：中国政法大学出版社，2017年，第232页。