互联网时代竞争法中消费者利益的角色反思与认定完善

陈耿华

2017年《反不正当竞争法》第2条第2款首次从立法层面确认消费者利益在判定不正当竞争行为中的重要作用，(1)既是该法实现现代化的重要标识，也是实现消费者利益保护的转型性跨越。然而，研读1999—2019年互联网不正当竞争案件判决书发现，司法实践中虽出现一些以消费者利益定性涉诉行为的例证，但总体而言，“经营者中心主义”的势能仍过于浓厚，消费者利益功能未受应有重视。究其根本，或许缘于竞争法对消费者利益角色的定位存在偏差。事实上，互联网时代反不正当竞争法如何定位消费者利益是探讨消费者利益保护的逻辑起点，也是构筑消费者利益保护体系的基石。此外，梳理判决书发现，如何从经验层面准确界定、识别消费者利益亦存在诸多难题，是否以比例原则认定消费者利益抗辩、衡量多重冲突利益尚面临较多争议。即便个案尝试以比例原则为分析工具，其论证环节也极不完整。某种意义而言，立法层面对消费者利益功能之确证仅是引领消费者利益保护的第一步，而如何确保消费者利益保护之贯彻，或许更值关切。鉴此，本文首先还原司法实践消费者利益的适用现状，反思消费者利益未获重视的根本缘由，证成在互联网时代反不正当竞争法应重新定位消费者利益，在此基础上检视消费者利益具体认定中存在的难题并提出针对性解决方案，以完善消费者利益的竞争法保护体系。

一、实证揭示：互联网时代消费者利益未获应有重视

关于数据来源。笔者以“不正当竞争”为标题，以“互联网”/“网络”/“数字经济”+各种具体不正当竞争行为类型(2)对应《反不正当竞争法》第2章所具体列举的7种不正当竞争行为，包括混淆行为、虚假宣传行为、商业贿赂行为、不当有奖销售行为、商业诋毁行为、侵犯商业秘密行为及新型互联网不正当竞争行为。为关键词，先后在北大法宝、北大法意数据库及威科先行数据库进行全文检索，得1999—2019年共计996份互联网不正当竞争案件判决书，经排除资料不详、裁决文书内容残缺及重复的样本，最终获有效样本计913份。需说明的是，为确保最大限度反映互联网领域不正当竞争案件实践现状，本次分析样本既覆盖传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸(如互联网混淆行为、互联网虚假宣传、互联网商业诋毁等)，也包括以利用技术手段为主要特点的新型互联网不正当竞争行为(包括但不限于《反不正当竞争法》第12条所列举的链接跳转行为、恶意不兼容行为及误导、欺骗、强迫消费者卸载、关闭、修改产品的行为)。

实证考察913份判决书发现，(3)围绕这913份判决书，笔者设计了53个变量，具体包括年度、地域分布、审级、管辖法院、胜败诉情况、是否适用《反不正当竞争法》第2条、是否将消费者利益作为判断标准、是否存在经营者利益与消费者利益冲突的衡量、抗辩事由、是否明确提及规制理念、法官有无对互联网经济秩序进行说理、认定不正当竞争的依据、商业道德的考量因素、竞争关系认定、消费者利益的内涵、判决书对消费者的表述、是否申请禁令、是否引入专家证人、赔偿依据等等。伴随消费者主体地位的不断强化，近年司法实践被告常以行为有利于消费者利益对行为作正当性抗辩，而法院在定性涉诉行为性质时也逐渐将目光投至消费者标准。

如在优酷诉金山案中(4)北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书。，原告为终端用户提供在线视频播放服务，被告开发一款专门屏蔽广告的浏览器，拦截了原告设置的片头广告，审理过程中被告着重以屏蔽广告功能由用户自行选择为行为正当性辩解，北京市海淀法院最终结合消费者利益因素对行为正当性做出判断。

又如，在腾讯与奇虎360“扣扣保镖”不正当竞争案(5)最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。中，被告两度借助消费者名义树立行为正当性：其一，原告植入掠夺式商业模式损害了用户利益，被告的“扣扣保镖”本质上将消费者权益还给消费者，行为增添了消费者福利，有力保障了消费者的知情权与选择权，并非不正当竞争；其二，“扣扣保镖”基于技术中立原则，是否屏蔽广告始终由用户自行选择。而法院在判定行为有无侵害公认商业道德时，也适当参酌行为对消费者利益之影响。

总体而言，互联网时代消费者利益考量逐有抬头，一些判决书逐渐关注发挥消费者利益功能，然而更值得注意的是，“经营者中心主义”的整体势能过于浓厚，对消费者利益仅呈附带性保护，消费者利益未获竞争法应有的重视。

如表1所示，在913份判决书中，除141份缺失样本外，余下772份有效样本中，仅有45.3%的判决书考量了消费者利益，高达54.7%判决书并未提及消费者利益。而将消费者利益作为考量因素的部分案件而言，审理法院对消费者利益的重视程度亦不完全相同。个案虽将目光投至消费者利益，其立脚点仍锁定于保障经营者利益，大量笔墨均着重用于论证经营者利益，而对消费者利益考量或简要带过，或未予明确表态，经营者利益至上的评判理念显见无疑，消费者利益远让位于经营者利益。

二、角色反思：互联网时代消费者利益定位的重新评估

缘何司法实践习惯性向经营者利益倾斜？消费者利益保护缘何未受重视？从反不正当竞争法整体的制度设计看，结合具体条款中不正当竞争的认定基准以及该法的诉权安排，都浸润着一种强烈的经营者中心主义情怀，彰显对经营者利益的偏爱与过度关切。(6)张占江：《反不正当竞争法属性的新定位》，《中外法学》2020年第1期。相应的，法官选择解释成本最低的保守做法，即遵从反不正当竞争法规定、侧重经营者保护，也就不难理解。但是，需进一步反思的是，缘何反不正当竞争法的权利体系概况表现如此？该法为何重点突出经营者利益保护？经营者与消费者利益保护为何存在顺位差异？消费者利益未获得反不正当竞争法理性定位的根本缘由是什么？

对此，需要溯及反不正当竞争法的立法演变。早先反不正当竞争法脱胎于侵权行为法，促使该法面世的动因在于保障经营者利益，(7)Rogier W.de Very., “Towards a European Unfair Competition Law：A Clash Between Competition Law”, Martinus Nijhoff Publishers, 2006,p.278.故各国竞争法纷纷将经营者利益作为该法重点保护法益，而消费者利益维护虽为必要，但仅作为附带性目的。(8)Frauke Henning-Bodewig(ed.), International Handbook on Unfair Competition,C.H.Beck·Hart·Nomos, 2013,p.20.我国虽直到1993年才颁布《反不正当竞争法》，然当时我国正处于市场经济发展初步阶段，迅速发展经济成为第一要义，反映在立法层面体现为经营者利益的优先保护，加之贫瘠的竞争实践，社会主体对该法的内容及作用的认知难免有限，故而反不正当竞争法以反射方式保障消费者利益。可以说，消费者利益未受反不正当竞争法重视、被定位于该法的反射利益是特定历史条件的产物。

“社会变迁的速度愈快，角色期待也将相应加快演变。”虽然，我国反不正当竞争法以反射方式保护消费者利益具有历史合理性，然而二十几年过去，社会结构、经济背景等均已发生巨大变化，互联网时代消费者利益理性不断生长，消费者主体本身的自我价值逐渐确证，消费者在互联网竞争生态链的地位有所蜕变，在此背景下，经营者权益在反不正当竞争法是否依然具有绝对的优先性？消费者利益能否以更为独立的姿态扮演裁判官的角色？成为必须直面的问题。

“在变迁的社会中，法律的一成不变会招致法律的消亡。”(9)尹奎杰：《权利发展研究》，长春：吉林大学出版社，2014年，第73页。互联网时代反不正当竞争法需要重新审视消费者利益在该法的角色定位。究其原因，大致如下。

首先，基于各国竞争法的演变规律，应革新消费者利益在我国反不正当竞争法中的地位。制度的构筑及其修正、调整乃多种社会分析变量长久相互作用而积淀的结果，并非骤然形成，亦无法骤然改变。在一定程度而言，不论主体的认知能力与主观意图有何特殊，制度的演变均有其自身固定的轨迹，人们通常会从制度的裂缝中窥探到那些“自然成长”的因素。事实上，翻开各国竞争法的演变历程可以发现，消费者利益愈来愈受到各国竞争法的重视，逐渐成为该法重要的立法目标。(10)陈兵：《大数据的竞争法属性及规制意义》，《法学》2018年第8期。倘若其他目标与消费者利益保护目标有所冲突，后者将作为判定行为是否构成不正当竞争的重要标准。故有学者坦言，消费者利益纳入重点保护对象是反不正当竞争法实现现代化的核心分析变量。(11)孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，《中外法学》2017年第3期。消费者利益逐渐受到反不正当竞争法的强化保护，成为该法的直接保护法益。倘若我国反不正当竞争法固守经营者中心主义而对消费者利益未予应有重视，不但与各国竞争法同等保护经营者与消费者的发展规律相违背，亦无法从根本上实现反不正当竞争法的现代化。

其次，互联网时代消费者利益裁判功能之施展促使反不正当竞争法应重新定位消费者利益。互联网经济背景下几乎任一不正当竞争行为均可从消费者的角度对行为做出定性，消费者俨然扮演裁判官的角色，涉诉行为的根本在于捕捉消费者的注意力，通过修改消费者的消费决策或消费意愿达到最终谋利的目的。(12)陈耿华：《我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适》，《现代法学》2020年第6期。互联网时代消费者利益功能得到最大程度凸显。按照角色理论，一方面，角色的自我认同有利于确保其主动施展相应功能，而另一方面，功能的施展也将对该角色实现起相应的或制约、或促进之效果。从这个角度看，互联网时代消费者利益功能的施展将实质性推动反不正当竞争法重新定位消费者利益角色。法不得无视位于第一性的社会现实，从根本上而言，法的调整技术不得与社会现实产生冲突。换言之，法的建构应立基于人的现实需求，并采用可以实现的手段，对社会现实进行回应。鉴于互联网时代消费者利益功能的反向驱动，反不正当竞争法应重新评估消费者利益角色，对消费者利益给予应有重视。

再次，基于消费者位于(包括互联网竞争生态链在内)经济系统的核心地位，需要反不正当竞争法转变消费者利益角色定位。竞争行为始终围绕争夺交易机会展开，竞争之本质是指向消费者消费选择的过程。消费者既作为经济系统的终点，亦同时作为经济系统的起点。(13)Michale L.Katz &Carl Shapiro, “Network Externalities,Competition,and Compatibility”, The American Economic Review,1985,75(3)，pp.424-440.某种程度上，任何生产者的决定甚至整个国民经济活动的开展均由消费者引导。可以说，消费者在竞争生态链占据的核心地位是人类社会经济水平日益发展之伴随结果。(14)杨东、臧俊恒：《数字平台的反垄断规制》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。为因应社会变迁，需在确保权利种类与形态结构基本稳定前提下，逐渐修正相应的规则及内涵。为适配消费者经济层面特殊地位衍生的特殊需求，互联网时代反不正当竞争法应革新既有消费者利益保护模式。

需要注意的是，助推反不正当竞争法重新审视消费者利益的角色定位是上述要素相互协同作用之结果，而非某一要素单方决定，故不适宜采用简单、线性或割裂的思维模式。基于复杂性视角论证互联网时代消费者利益在反不正当竞争法中的定位，或可重塑对事物因果关系之认知。

值得进一步关注的是，倘若一种利益角色被立法重新评估，将打破固有的利益均衡格局，为获取新一轮的均衡需修正既有法益结构，似乎无需多言。互联网时代如消费者利益获得反不正当竞争法的重新定位，意味该法仅侧重经营者利益的法益构造不敷适用、面临调适。

反不正当竞争法虽来源于私法，然伴随该法对消费者利益的逐渐重视，其私法情结不断弱化，社会法属性逐步增强，此种愈加强化的社会法品格为该法法益结构的转型铺设根基。此外，互联网时代消费者主体地位的革新、社会自组织力量的助推也将促使我国反不正当竞争法的法益结构变革，即实现由仅以经营者为中心转向经营者与消费者二元平衡。(15)陈耿华：《论竞争法保障消费者利益的模式重构》，《法律科学》2020年第6期。复次，《反不正当竞争法》第1条立法目的条款同时并列提及经营者与消费者，似乎也为该法筑造经营者与消费者二元中心法益结构提供支撑、输送动力。回应性是反不正当竞争法的功能定位与时代使命，是转型时期我国竞争法律制度构建的一种理论依托，互联网时代反不正当竞争法革新旧有法益结构，重新构筑经营者与消费者二元中心体系是回应与实现特定历史阶段中社会主体期望与诉求之结果。

三、认定困境：互联网时代消费者利益适用规则之不足

(一)消费者利益识别困难

根据2017年《反不正当竞争法》第2条第2款规定，定性不正当竞争行为可参酌行为对消费者利益的影响，实践中法官也往往试图结合消费者需求。然而问题的关键是：消费者需求如何理性还原、反不正当竞争法语境下的消费者利益如何界定、如何识别？有无统一的判定标准？消费者本身的知识结构、能力水准是否纳入考量范围？消费场域是否需要精心筛选？

实践中，法官要么甚少回应上述问题，要么在分析行为性质时简要带过，要么直接忽视、跳过这些问题。事实上，对这些命题的把握及态度直接决定案件最终结论。在上海知识产权法院审理的“爱奇艺与飞益信息公司不正当竞争案件中”，(16)上海知识产权法院(2019)沪民终字第4号民事判决书。法官只是简单提到“反不正当竞争法主要立法宗旨是保护消费者利益，行为定性应真实反映消费者需求、注重用户体验”，但对以何种方式体现、反映消费者需求、消费者界定范围多广等等，判决书均尚付阙如，颇为遗憾。

虽然互联网时代将消费者利益纳入不正当竞争考量因素是引领消费者利益保护的重要举措，然其仍停留于宣誓层面，实践中具体如何把握反不正当竞争法语境下的消费者利益、如何在个案中真实反映消费者利益需求在某种意义上更值得关注。即便已普遍认同反不正当竞争法所保障的消费者利益凸显长期性、整体性、不确定性及变动性，不同于消费者权益保护法所指向的个体消费者利益，然而此种理解仍无法为法官在个案认定输送充分的衡量标准。抽象的标准往往无法确保结论统一，容易引发危险的恣意行为。为此，法官如何“尽可能确保自己从每种个体性、其他特殊情况的影响中跳脱出来，且将司法决定建立于具有客观性质的因素上，”而确保司法的客观主义仰赖于具体、客观的标准，实践中法官如何借助理性、客观标准还原消费者需求、如何从经验层面全面衡量消费者利益进而做出公正裁判，值得进一步探讨。

(二)比例原则的适用局限

考察913份判决书发现，司法实践中被告以消费者利益抗辩为自身行为作正当性辩护占据一定比例，根据表2可知，除去缺失样本，剩下323份有效样本中有6.2%的判决书提出消费者利益抗辩，尤其在屏蔽视频广告案件中，被告常以消费者利益作为行为正当性的抗辩论据。

面对消费者利益抗辩，法官如何裁决则往往直接关乎行为最终定性。由于对消费者利益抗辩识别涉及经营者利益、社会整体利益等多元冲突利益之衡平，着实并非易事。对此，是否得以运用比例原则以及如何运用成为进一步追问的命题。

事实上，关于比例原则的运用仍存在一定争议。有学者表示，比例原则执意在所选择的方式与所追求的意图之间找到一个合适比例，只能流于一纸空文，其并未供给一套具有规范性与客观性的判断标准，故比例原则是一个不包括具体内容的价值工具与判断标准。(17)Vgl. Veit Thomas, a.a.O.(Fn.13),S.336 f.还有学者指出，比例原则作为一般性的衡平法，它给不受控制亦无法控制的正义感开放了方便之门。(18)Vgl. Michael Stürner, a.a.O.(Fn.12),S.3 f.那么，应如何客观评价比例原则在消费者利益抗辩分析、衡量多元冲突利益所扮演之角色？

值得肯定的是，司法实践中有不少案例巧妙运用比例原则。德国“电视精灵”案则依托比例原则对消费者利益抗辩及所涉多元冲突法益进行了经典阐述，“考虑到任一竞争均会对其他竞争主体带来影响，判定某项竞争行为是否应予禁止，应当综合参考多方因素，尤其权衡消费者、竞争者与其他市场参与者的利益。在综合考量上述多方利益后，被告竞争者的利益更值得保护，因为其开发的屏蔽广告装置虽也加重了原告经营者的经营负担，然其并未达致威胁原告生存的程度。但是，被告假如被禁止生产与销售该广告屏蔽设置，则会面临危及生存之损害，屏蔽广告行为本身是商业模式创新与体现商业效果之核心。”(19)德国《反不正当竞争法》第1条规定，在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。要构成第1条规定的阻碍竞争，须具备以下3个条件：1.原告与被告之间存在具体竞争关系；2.存在阻碍竞争的商业行为；3.阻碍行为具有不法性。德国《反不正当竞争法》分别在2004年和2008年进行修改，由于本案一审发生在2000年，因此本案适用未修改前的《反不正当竞争法》，即1909年版本。

此判决精致展现了对比例原则的运用，即在充分考量消费者利益基础上，唯被告行为对原告经营活动达致威胁其生存程度时，才认定该行为构成不正当竞争。与此同时，还课以原告对涉诉竞争行为较高程度的容忍性，这可激励原告与其他广告经营者一道积极开发且维持观众观看广告节目、或主动革新技术以化解广告屏蔽之问题。如此衍生的后果是，借助提升广告质量从而促进消费者福利，或提升技术的发展及革新，也为新技术市场保留了必要的空间与机会，进而实现在有序竞争、为新技术发展留存空间取得平衡。由此可见：最大限度维护消费者利益，且唯经营者行为达致威胁其他竞争者的生存程度时，才认定行为构成不正当竞争，具体程度可结合个案的具体事实进行把握。

我国在关于屏蔽网络广告竞争行为正当性的司法实践中，也有一些法官果断借助比例原则的分析工具。不妨以“优酷与猎豹案”为例，审理法院表示，“为了契合消费者的合理需求，允许被告借助特殊技术手段拦截恶意广告。”(20)北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。该案认可以消费者正当利益作为约束其他竞争者利益的合理抗辩事由，并尝试运用比例原则衡量案件中的多元冲突。然颇为遗憾的是，法官仅简单运用了比例原则中的适当性原则，并未进一步说明该涉诉行为所采用的手段是否有违必要性原则和均衡性原则，所适用的比例原则在思维流程上并不完整。可以说，如缺乏比例原则的指引与约束，不正当竞争案件中的利益衡量将无法获得相对确定、客观的答案。但是如仅停留于比例原则的第一个环节——适当性考察，而未予全面论证消费者利益抗辩及充分衡量多元冲突利益，将大为弱化作为分析工具的比例原则之作用，最终所得裁判可能难以令人信服。

四、认定完善：互联网时代消费者利益适用规则之健全

(一)消费者利益的具体识别流程

明确的概念界定是认知事物的一种工具。鉴于实践中对反不正当竞争法的消费者利益界定存疑，而对消费者利益的理解直接关乎行为最终定性与互联网时代反不正当竞争法立法目的之实现，本部分尝试对该法指向的消费者利益予以进一步明确。

不同于消费者权益保护法所保障的消费者不区分消费者认知状况，反不正当竞争法以主体认知能力为标准，将消费者划分为特殊消费者与一般消费者两类。(21)刘继峰：《竞争法学》，北京：北京大学出版社，2016年，第51页。前者与后者相对，是指游离在一般消费者之外的另两类极端主体，分别是专业人士(即行家)与欠缺认知能力、认知能力极为低下的人。那么，问题的关键是如何理解一般消费者。

所谓一般消费者，并非我们通常所言的普通消费者，而是法律所虚拟的、便于分析而构建的假想人，是一种理论模型。事实上，主张构筑一般消费者标准并非反不正当竞争法的首创，在其他法律上早有类似概念，最为接近的是专利法侵权判断中建立的一般消费者标准，另外还有所谓的“本领域的普通技术人员”、商标法的“相关公众”、著作权法中判断作品独创性的“相关读者”等等。然而如何理解一般消费者，这些法律并未提供明确答案。各国竞争法虽普遍构筑了一般消费者标准，也并未对消费者进行统一的定义与界定。如何从经验层面准确识别一般消费者，颇为重要。

对此，不妨从理性人标准认知一般消费者。所谓“理性人”，是以特定情境中的常人为参照、以客观事实为要素进行构建。虽然各异案件呈现各异的理性人，但是，在同一案件中当且仅有一个理性人。理性人标准具有的客观性要求法官对相似案件进行相似判决，以此确保法律的稳定性与可预测性。

那么，作为消费者利益判断标准的理性人标准具体如何适用？理性人标准的适用通常历经三阶段，分别是：建构理性人、重构场景、透过认知图式得出结论。(22)叶金强：《私法中理性人标准之构建》，《法学研究》2015年第1期。运用于消费者利益判断，则体现为建构一般消费者、重构消费交易场景以及法官透过认知图式得出结论。

首先，是一般消费者建构。理性消费者是法官审理不正当竞争案件预先设立的判定标准，其是法官自身拟制的独立、中立的判断者，体现为法官通过获悉理性消费者的内心状况并将其作为参照，以此对涉诉行为正当性进行客观评价。本阶段法官的任务是：结合理性消费者的知识结构、能力水准，通过获悉一般、理性消费者的内心活动，首先在自身脑海里勾勒一个具体的理性消费者人格形象。

其次，是重构消费交易场景。具体的理性消费者人格形象唯有立基于具体的消费情境，才得以实现其认知及评价功能，因此法官应结合消费者所在场域及意欲解决的问题，重构消费者所身处的情境。重构消费场景并不是简单还原个案消费情境，还需对消费者所涉场景信息、交易领域信息、地域信息等相关信息予以精心筛选。如出现多种消费者感知信息且相互矛盾时，需要法官结合价值判断从中择一。

最后，是透过认知图式做出结论。这个阶段法官需要结合个案消费者的状况建构相关认知图式，并以其认知图式作为基础，设想在个案消费情境之中会获得何种认知。需要注意的是，法律所建构的是一个并不完全与涉案当事人重合之理性消费者标准，应结合所需实现的价值对该标准进行能动调整。

理性消费者标准的适用中，法官的认知水准发挥极其重要的作用。理性消费者的建构、消费场景重构皆以法官认知为基础，而第三阶段通过认知图式得出结论的推断过程，亦是法官认知判断的结果。法官的认知图式是通过长期的学习、践行而逐渐形成。其中，法官掌握的法律学养、对社会及成员的把握能力、对世事的洞察能力、法官既往的人际交往经验等，皆形塑法官妥当裁判的基础。法官虽也受到相应价值判断之约束，然标准是弹性的，法官自由裁量的空间仍然可观。但是，考虑到具体理性人标准在解释论上逐渐形成通说，以及基于法律职业共同体所固有的解释传统，这些皆可适当限制法官的自由裁量权。

(二)适用比例原则的证成及展开

1.引入比例原则的功能优势

缘何在不正当竞争案件审理中，尤其是判断消费者利益抗辩的正当性时植入比例原则的分析框架？首先，对于案件事实，比例原则重视导入实质性的判断，可有效应对法律漏洞问题，亦得以凸显实质正义理念。正如学者所表示的，那些以为单纯凭借法律条文则可达致唯一理性定论之想法，注定仅能流于幻想，实际上，切实发挥本质作用的当属实质性判断。(23)梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2015年，第323页。比例原则的教义学功能体现在其可使权衡过程变得合理化，以及确保权衡内容的具体化。比例原则方法关注对案件事实展开实质判断，以及个案具体情况的具体分析，从这个角度看，适用比例原则得以将消费者利益抗辩的识别导向正义公平之结果。

紧接着，比例原则可为涉诉行为中的消费者利益抗辩识别提供一个更方便操作的框架及思路。在适用程序上，比例原则涵括如下审查步骤：首先是预备阶段(用以确定目的)，其次是三个子阶段(依次为适当性审查、必要性审查、狭义比例审查)。其中，预备阶段重在确证行为目的是否正当，且该目的不能流于抽象、宽泛，以防接下来三个阶段的审查过于粗糙，从而产生偏差。此后，进入比例原则实质审查的首个阶段——适当性审查，该阶段重在核查行为采用的措施是否有利于确保实现或满足立法意图，侧重目的导向并凸显手段与目的的匹配性。随即，是必要性审查，指在可实现立法目的的多个措施中，应保证在实现同等助益下，无可替代方案。最后，是狭义比例审查(均衡性审查)，意指追寻的公共利益不得小于利害关系人所遭受的损害。三项子原则因循特定的位阶排序，倘若前一位阶的审查不满足，则不能迈入后一位阶的审查，此即经典的“三阶理论”。(24)杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，《中国法学》2016年第3期。由此可见，比例原则涵摄特定的判断方法与具体的规范构成，得以在司法层面进行操作与展开，可为利益冲突等难题的解决贡献指南。

也正是在这个意义上，笔者认为，虽然上述针对比例原则的质疑观点存有一定道理，然总体上看仍显得失之偏颇。比例原则涵摄三个具有各异内涵与功能的子原则，其并非没有内容的抽象判断标准；并且，比例原则在具体适用时必须历经三个不同阶段的严格审查，从这个角度看，比例原则一方面可合理限缩法官的自由裁量范围，另一方面可为当事人提供相对明确的预期。比例原则并非一般性的衡平法，而是包含具体内容的原则性规范。

可见，作为“一种法学研究的范式，或称一种思维方法”，(25)常怡、常娟：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，《中国法学》2013年第4期。比例原则作为互联网时代不正当竞争案件适用消费者利益、衡平多元冲突利益的一种更为优越、可行路径，得以恰当弥补法律漏洞，克服机械适用法律所产生的实质非合理问题。

2.比例原则的具体展开

在证成了比例原则适用的正当性后，需进一步关注的问题是如何在消费者抗辩识别中具体适用比例原则。不妨以“腾讯诉世界星辉案”(26)北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初第70786号民事判决书。为例，呈现比例原则的适用思路及适用逻辑。

第一步，是适当性审查。承前所述，该阶段并不苛求行为手段能全面契合立法目的，仅要求行为手段在某方面利于实现立法目的即可。或言之，如行为手段丝毫无益于实现当下的目的，则该手段根本就不值得采用。被告浏览器为用户推送了屏蔽广告装置：具体选项大致包括“不屏蔽所有广告”“强力过滤页面广告” “仅过滤弹出窗口”以及“自定义设置屏蔽规则”这四项，用户可以自主决定是否采用过滤功能。但总体而言，用户在观看原告视频时，可以不必然观看片头广告，可以自由选择是否暂停、拦截广告，其使用体验存在明显优化，可纳入正当目的范畴，案诉行为方式通过第一阶段的适当性审查。

第二步，是必要性审查。该阶段要求在实现同等目的基础上，使用最温和的手段。植入本案体现为：为促进消费者权益，应确保不存在第二种能实现同等助益且对相关主体损害更小的操作方案。经分析，虽然被告的竞争行为导致原告难以就网站影片的片头广告获取相应经济利益，从而面临经济上的损失，亦可能破坏免费为主的商业模式，甚至可能在一定程度上阻滞视频业的发展。然而，从被告浏览器设置的过滤广告选项看，消费者有权自行决定“过滤广告”的功能设置。此外，因屏蔽导致的损害不具有特定针对性，于原告而言，可以有其他躲避措施，并非毫无应对之策。经总体权衡，难以寻求获得相同助益且损害更小的实施方案。这也是本案有别于以往屏蔽广告类不正当竞争行为最大的不同，即不存在另外的对视频网站损害更小、却能达到同等优化消费者体验效果之方式，(27)如在优酷诉猎豹不正当竞争纠纷案中，则存在另一种对优酷网损害更小，却能达到提升用户体验同等效果的方式，即浏览器内置广告手动快进功能(北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书)。因此，在本案中，被告的屏蔽行为满足第二阶段的必要性审查，消费者利益抗辩具正当性。

第三步，是平衡性审查。被告屏蔽他人广告的行为虽已契合适当性原则、必要性原则，然根据“三阶理论”，还需依据平衡性原则进行审查。该阶段要求手段与目的呈现“合比例性”。上两个阶段均以目的作为认定手段正当性之前提，目的本身不被质疑；而在合比例性审查时，则应当跳出狭义的目的—手段关系，将目的纳入检验和衡量的对象。(28)纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论丛》2016年第3期。进行合比例性要求审查时，手段与目的之间务必合理、成比例且适度，不得因小失大或得不偿失。亦即，需比对手段的成本与实现目的之收益。(29)姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，《法律科学》2008年第5期。与必要性审查同理，为避免过度压缩行为主体利益，唯有所致使的损害明显直观上大于可得收益，才认定违反狭义比例原则。(30)刘权：《目的正当性与比例原则的适用》，《中国法学》2014年第4期。被告过滤广告的行为虽在一定程度上冲击视频产业发展，或许不利于用户观看免费视频，然被告这种为用户输送多重设置选项安排的过滤行为，从长远看是一种不断探寻、践行新商业模式的举措，可能倒逼视频广告经营者变革、创新商业模式，反而有助于改善行业营商环境，推进技术创新，更有利于消费者的整体长期福利。几乎所有的商业模式均体现阶段性色彩，并非永久不变。在互联网这般更加快速发展的行业，变革才是永久不变的主题。反不正当竞争法具有社会法属性，应重点参酌社会公众利益，确保社会主体普遍享有科技进步及技术创新带来的便利。可见，被告屏蔽广告的行为也契合平衡性原则之要求，所提消费者利益抗辩具有正当性，应予支持。

值得说明的是，比例原则的构成与判断虽可在司法层面逐步操作与展开，然其并不像具体规则那般具有明确的构成要件与可预期的法律后果，在实际操作中，法官依然留有较强的自由裁量空间与价值判断余地，个案中比例原则可能被滥用，对此，应从强化法官的说理论证义务等方面限制法官的价值裁量，(31)郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。要求法官尽可能向诉讼两造与社会公开其适用比例原则进行价值裁量的思维过程与结果，而不是断然否认比例原则的存在价值与适用的必要性。