食品安全犯罪重刑化刑事政策的理性检视

殷榕榕

（华东政法大学，上海 200042）

一、食品安全犯罪重刑化刑事政策的立法体现

（一）食品安全犯罪类罪名增多

新中国成立至20世纪90年代前，社会经济主要以政府计划调节经济活动为主，市场经济尚不活跃，食品安全问题并不突出。1979年《刑法》中未见直接有关惩治食品安全犯罪行为的规定，实践中如因食品安全问题导致严重危害后果则通常以生产、销售伪劣产品罪论处。随着政府对社会经济的调节减弱，市场经济逐渐发展，市场主体在经济活动中的作用日益重要，不免出现有些食品生产经营者利欲熏心，盲目追求经济利益而实施破坏社会主义市场经济秩序、危害消费者健康及生命安全的行为。为对此类行为进行预防和打击，立法者开始重视食品安全犯罪刑事立法，与此相关的罪名终于在1997年修订的《刑法》中占据了一席之地，在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中增设了第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪和第144条生产、销售有毒有害食品罪。2009年通过的《食品安全法》相较于此前的《食品卫生法》扩大了食品安全的保护范围[1]，为与此变化相适应，2011年《刑法修正案（八）》将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪。另外，还对生产、销售有毒有害食品罪的刑种和罚金数额等方面作出修改，并且在第九章渎职罪中增设食品监管渎职罪，对没有尽到食品安全监管义务而导致重大食品安全事故或造成其他严重后果的国家机关工作人员科以刑罚。食品安全犯罪不仅涉及以上几个罪名，还涉及生产、销售伪劣产品罪和以危险方法危害公共安全罪等。

（二）食品安全犯罪的入罪门槛较低

现行《刑法》条文中有一些犯罪不以法定危害结果的发生为构成要件，而是只要具有发生危害结果的危险状态便可，此类犯罪学界称之为危险犯，根据不同的判断标准又可以将其划分为具体危险犯和抽象危险犯。生产、销售不符合安全标准的食品罪为具体危险犯，要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”；生产、销售有毒有害食品罪是典型的抽象危险犯，只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品这两种行为之一，即可构成犯罪，危害结果只是法定刑升格的条件而非成立犯罪的条件。若行为人所实施的食品安全犯罪行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪但销售金额在五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，笔者认为这种要求销售金额达到一定数额才成立犯罪的应属结果犯。“尚未造成严重结果”的以危险方法危害公共安全罪应为具体危险犯，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪应为实害犯。[2]可见，与食品安全犯罪相关的多数罪名均是不要求犯罪构成要件结果和实害结果的危险犯，相较于结果犯和实害犯而言，这类行为的入罪门槛较低。

（三）食品安全犯罪的刑法打击力度加大

《刑法修正案（八）》对生产、销售不符合安全标准的食品罪的严厉打击主要体现在以下三个方面：其一，取消单处罚金的规定，罚金刑需要与自由刑——有期徒刑或拘役并科；其二，本罪的三档法定刑均取消罚金限额的规定，修改为不限数额的罚金制，即罚金没有了最高数额的限制；其三，适用第二档法定刑的情形有所增加，除“对人体健康造成严重危害”外，还增加“有其他严重情节”，生产、销售不符合安全标准的食品罪的适用范围扩大。对生产、销售有毒有害食品罪的严厉打击表现为四点：其一，取消拘役，本罪自由刑的基点变为有期徒刑；其二，取消可以单处罚金的规定，罚金刑需与自由刑——有期徒刑并科；其三，本罪同样取消罚金限额的规定，不再设最低限额和最高限额；其四，适用第二档和第三档法定刑的情况亦有增加，第二档增加“有其他严重情节”，第三档增加“有其他特别严重情节”，生产、销售有毒有害食品罪的适用范围扩大，同时也扩大了死刑的适用范围。新增针对特殊主体——负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员——的食品监管渎职罪，此前这类主体滥用职权或玩忽职守导致重大食品安全事故或者造成其他严重后果通常以滥用职权罪或玩忽职守罪论处。而食品监管渎职罪较之规定了更高的法定刑。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《司法解释》）第8条、第9条分别规定生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪不限于食品生产和销售环节，在加工、销售、运输、贮存等环节中有相应的犯罪行为也分别以该罪论处。由此，这两个罪名对危害食品安全行为的规制涉及食品最终到达消费者过程中的各个环节，此类行为受刑法处罚的范围扩大。

二、食品安全犯罪重刑化刑事政策所面临的问题

（一）规制食品安全违法犯罪行为的行刑衔接不够协调

如果将打击食品安全违法犯罪行为的重心过度置于刑法，则无法有效发挥前置法的提前干预功能；如果将打击食品安全犯罪行为的重心过度置于前置法，则不能充分体现刑法的威慑性。因此，《食品安全法》宜在引发食品安全问题之行为的罪与非罪间起到一个良好的过渡作用，避免因立法不合理而导致司法实践中出现行政处罚或刑事处罚适用畸形。笔者认为目前《食品安全法》和《刑法》在以下三个方面的衔接不协调。其一，二者规制的食品所处环节有差，前者涉及食品生产、加工、贮存、运输、销售及监管各个环节，后者仅涉及食品的生产、销售和监管环节。虽然《司法解释》将生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪中规制食品安全犯罪行为所处的环节进行拓展，但这一规定究竟是扩大解释还是类推解释尚有争议。其二，二者对不作为行为的处理有差，《食品安全法》第63条规定了食品召回制度，食品生产经营者没有按照规定召回或停止经营的，进行相应的行政处置，而《刑法》并未对“拒不召回”有相关规定。[3]笔者认为这类行为的社会危害性和行为人的主观恶性足以使《刑法》对此作出规定。其三，罚款与罚金的适用不明，《食品安全法》对有违反本法行为但尚不构成犯罪的行为处以罚款仍有最低和最高限额，而《刑法》对有违反食品安全犯罪的行为取消了罚金限额，但对究竟哪些行为具有超出食品安全违法行为的社会危害性却被处低于行政罚款的刑事罚金没有明确规定，此时受罚数额虽低却有罪与非罪之别，于是极易导致相同或类似案件被定以不同性质的现象出现。

（二）食品安全违法犯罪行为治理的信息交流不够通畅

食品安全问题被揭露通常有两种原因：其一，食品安全监督管理部门等在日常抽检过程中发现食品存在安全隐患或问题，进而对食品生产经营单位或经营者进行处理；其二，食品安全监督管理部门等未在日常抽检过程中发现食品存在的安全隐患或问题，抑或有关人员发现却因个人的渎职行为而未对其作出处理，致使该问题食品进入流通到达消费者手中，经食用后导致危害结果发生。这种情况一般由消费者个人提起民事诉讼，如果存在法律规定的情形还可通过消费者协会提起公益诉讼。受害者甚至还可以通过媒体报道扩大食品安全事件的影响，提高相关部门对此的关注度，争取早日获得权利救济。导致食品安全犯罪发生的原因既有行政机关未及时有效地将食品安全违法行为向社会公布以监督食品生产经营者进行整改，也有行政机关对外执法不严、对内监督不到位，同时也归因于地区之间、不同主体之间治理食品安全违法犯罪行为的信息交流不畅[4]，一些有毒、有害食品虽被发现但没来得及查封就已经进入市场售出并造成损害。

（三）司法适用偏离食品安全犯罪重刑化刑事政策的轨道

刑事立法对食品安全犯罪施以重刑打击，但在司法实践中法院对食品安全犯罪的判处并没有完全贯彻重刑化的刑事政策。因食品安全犯罪的法律规定在立法与学理上存有较大冲突，使得司法人员对法律适用较难把握，该类犯罪有由刑事立法上的从严向刑事司法上的从轻转移之倾向。[5]这种倾向主要表现在三个方面：其一，定罪免刑的情况较多，判处刑罚也以轻刑为主，食品安全犯罪重刑化刑事政策在司法适用中名不副实；其二，缓刑适用标准不统一，食品安全犯罪案件抗诉率增加；其三，对有些适用缓刑的食品安全犯罪的行为人没有同时宣告禁止令。根据《司法解释》第18条之规定，对食品安全犯罪的犯罪分子适用缓刑的，应同时宣告禁止令，不允许其在缓刑考验期间内从事食品生产、销售及相关活动。但通过查阅该《司法解释》施行后的相关刑事判决可知，并非所有适用缓刑的食品安全犯罪的犯罪分子都被宣告禁止令。如此一来，则会使得同样在缓刑考验期间内的食品安全犯罪的犯罪分子有的可以继续从事食品相关活动，有的则被禁止，既有失公平也不符合重刑打击食品安全犯罪的立法初衷。

三、食品安全犯罪重刑化刑事政策的应然转向

（一）建构社会共治体系防治食品安全违法犯罪行为

食品安全犯罪的社会危害性大，所造成的社会影响恶劣，使得食品安全一直以来备受全社会的共同关切，营造健康的食品安全环境仅靠其中一方的努力是远远不够的，需要多方共同努力才能达到良好的治理效果。

食品生产经营者是食品安全问题产生的源头，针对食品生产经营者本身提出对策是减少食品安全问题的根本之道。一方面，食品生产经营者应当意识到自身也时刻处于陷入食品安全问题的风险之中，也可能是食品安全违法犯罪中的受害者。处于风险社会中，风险的扩散性决定了风险的制造者或获益者终究会和风险狭路相逢，每个人都不是冷漠的旁观者而是实际的参与者。另一方面，食品生产经营者应当树立社会责任感，增强诚信意识，诚信在食品生产经营中不仅是一种道德要求，也是责任主体遵守法律的体现。

在食品安全社会共治的国家方面，立法机关在立法时应厘清危害食品安全行为的民事侵权、行政违法以及刑事犯罪性质，注意做好民行衔接、行刑衔接和民刑衔接。各行政机关应各司其职，履行好食品各个环节的检查、检疫职责，加强行政管理和监督，责任落实到单位和个人。司法机关中的检察机关应加强与行政机关的信息交流，充分发挥其法律监督职能，对行政机关的执法活动进行监督或不定期抽查，及时发现犯罪活动。法院应构建并落实食品安全违法犯罪的案例指导制度，减少乃至避免“同案不同判”现象，提高司法公信力，增强判决的稳定性，为食品生产经营者的行为提供正确指引。

在食品安全社会共治的社会层面，食品消费者作为食品安全问题所造成危害结果的直接承受者，应积极参与食品安全工作的监督，利用“12315”等渠道对所遇到的食品安全问题进行投诉，有关部门对反馈情况真实的消费者可以给予一定奖励。消费者协会等社会组织也应积极参与食品安全工作的监督，在符合法律规定的条件下通过提起公益诉讼来为维护自身合法权益的消费者提供支持、寻求权利救济。新闻媒体则是一把双刃剑，其在揭露食品安全违法犯罪行为、引起有关部门对食品安全问题的重视并开展调查等方面发挥着积极作用，但有些报道有失偏颇，应当理性看待新闻媒体的作用，其作为社会监督的一种方式，与其他社会监督应形成良性互动。

（二）食品安全犯罪重刑化立法应符合比例原则

在食品安全风险无处不在、无孔不入的今天，预防原则成为食品安全犯罪重刑化立法支持者的有力依托。为规避和预防食品安全犯罪行为所带来的风险，结合当前出现的犯罪行为类型对其进行刑事立法规制确有必要。预防原则由环境保护的具体原则到成为食品安全保护的一项主导性政策，可见其在公害犯罪防控中的作用十分重要，而这一演变则是公害犯罪所面临的共同性风险和应对风险的普遍性逻辑所致。[6]刑法修正案和司法解释对食品安全犯罪相关罪名的条文修改和新罪名的增设，无一不是预防原则的体现。通过加重对食品安全犯罪行为人的刑法处罚使其遭受身体或精神上的痛苦等来实现刑法的特殊预防目的，同时也告诫其他人何种行为是无价值的，起到警戒作用，从而实现刑法的一般预防目的。[7]但是，一味地通过对食品安全犯罪行为的重刑化立法意图实现刑法的预防目的是不可取的，刑事立法应坚持刑罚预防的适度性并且最大程度地符合比例原则，否则非但不能达到预防效果，反而适得其反。

为保证刑法的可预测性，不过分干预食品生产经营者的安全工作环境，维持正常的生产经营秩序，笔者认为刑事立法在对食品安全犯罪行为进行严厉打击时应注意不超出比例原则之限制。比例原则体现在三个方面：首先是合目的性，无论立法者在将食品安全违法行为上升为犯罪行为时，还是扩大现有食品安全犯罪相关罪名的处罚范围时，所修改的法律条文都应符合刑法的目的；其次是适当性，立法者所修改的法律条文不仅应为实现刑法目的所必需，而且为修改刑法所采取的手段需符合法律要求，即保证程序的正当性，在对生产、销售有毒有害食品罪等罪名进行修改时，应符合修改刑法的程序；最后则是要求损害最小，在立法者有多种方式可以实现意图通过刑事立法达到的目的时，应当采取对刑法一般预防的对象损害最小的方式。某一食品安全违法行为如果用行政手段足以对其进行规制，就绝不将其上升为犯罪行为。

（三）食品安全犯罪现有刑事规定的立法应变

在主张食品安全犯罪刑事立法不应一味坚持重刑化政策观点的前提下，针对前文所指出的食品安全犯罪相关罪名刑事立法的新变化，笔者认为其中还存在不妥和可完善之处，于是为未来食品安全犯罪刑事立法提供以下三点建议，以期对更加有效地防治食品安全犯罪行为有所帮助。

其一，从当前的社会实际情况来看，拓展食品安全犯罪的环节为时尚早。《司法解释》将食品的生产、销售环节延展至生产、运输、贮存、销售等各个环节的做法有类推之嫌，一方面该规定不符合文义解释，从字面意思来看生产、销售不必然地包括运输、贮存，几个环节可以独立存在，将运输、贮存解释进生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪超出一般人对生产和销售的通常理解；另一方面该规定也有违目的解释，刑法将食品的生产、销售环节纳入该两罪之中，即说明这两个环节的食品安全犯罪行为的社会危害性明显大于运输、贮存环节。对运输、贮存类似中立行为入刑，均应慎之又慎。

其二，在罚金刑方面，对食品安全犯罪中生产、销售不符合安全标准的食品罪等设无限额罚金刑的罪名，罚金数额应设有最下限和最上限，最下限应高于同类食品安全违法行为的行政罚款最高数额，最上限以销售金额的十倍为宜。如此一来，可以促进规制食品安全违法犯罪行为的行刑衔接，避免出现同类食品安全违法犯罪行为，有案件被定性为行政违法，有案件被定性为刑事犯罪，却被处以相同数额行政罚款或刑事罚金。这样规定也有助于平衡食品生产经营者的心理，不至于被没收相同的金钱数额却有着罪与非罪之别。

其三，确保法院对适用缓刑的食品安全犯罪的行为人同时宣告禁止令以及规范适用禁业规定。《司法解释》第18条规定对食品安全犯罪的犯罪分子适用缓刑的，应同时宣告禁止令，但这一规定在司法实践中并没有得到贯彻落实。笔者认为这是不合理的，在缓刑考验期间内禁止其从事与食品生产、销售相关的活动既有利于达到惩罚犯罪分子的刑法目的，也有助于防止其再次犯罪。禁业规定是2015年《刑法修正案（九）》作出的规定，其开始时间为自刑罚执行完毕之日或者假释之日；适用期限为三年至五年。对食品安全犯罪的犯罪分子也可以适用禁业规定，但由于缓刑考验期满则原判刑罚不再执行，所以宣告禁止令与禁业规定无法同时适用。这是有一定道理的，因为适用缓刑的犯罪分子在考验期间内犯新罪、发现旧罪或违反禁止令情节严重等，应撤销缓刑，执行原判刑罚。对撤销缓刑，继续执行原判刑罚的犯罪分子仍可适用禁业规定。因此，不会导致禁止令与禁业规定适用上的不均衡。但笔者认为禁业规定的期限过短，对严重的食品安全犯罪的犯罪分子可永久剥夺其从事食品生产、销售等相关活动的资格。