立法干预：德国公司法中的性别平等

杨 娟

(马尔堡大学 法学院， 德国 35037)

一、引 言

性别平等是普遍认同的价值观念，涉及社会、经济以及政治等诸多层面，其中一项重要内容是保障女性在经济领域拥有平等的担任高级管理职位的机会。德国长期以来存在女性在高级管理层中代表不足的现象，女性常常在职业生涯中遭遇看不见的天花板。据统计，在德国，2014年160家Dax、MDAX、SDAX 以及TecDax指数上市公司监事会女性股东代表比例为18.9%，在董事会中女性成员甚至只有5.8%，只有5家公司的监事会主席是女性。(1)参见BT-Drs. 18/3784, 41.

针对这一问题，德国2015年颁布的《男女平等担任私营经济和公共服务领域领导职位法》(以下简称《男女平等任职法》)的重要内容之一就是在公司法体系中引进性别平等的社会价值观念。(2)参见Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und imöffentlichen Dienst.事实上，这并不是法律首次对企业机关的人员构成提出要求。更早的例子是起源于二战之后的德国劳工共同决策制度，它要求达到特定标准的企业监事会中除了资方代表之外，必须包含特定职工代表。劳工共同决策制度主要包括三部法律：《共同决策法》规定雇佣2 000人以上的特定企业监事会必须包含一半职工代表；《煤钢共同决定法》要求煤钢产业雇佣1 000人以上的资合公司监事会也要包含一半职工代表；《三分之一参与法》规定雇佣500人以上的特定企业监事会必须包含三分之一的职工代表。《男女平等任职法》沿用劳工共同决策制度的法律框架，为私营经济规定了固定性别比例制度和弹性女性比例制度。根据固定性别比例制度，如果一家上市公司监事会根据劳工共同决策制度必须包含一半职工代表，那么该公司监事会男女成员的比例分别必须达到30%；根据弹性女性比例制度，如果一家公司是上市公司，或者这家公司虽然没有上市，但根据劳工共同决策制度，其监事会必须包括二分之一或者三分之一的职工代表，那么该公司就有义务根据自身情况为它的监事会、董事会以及董事会之下的两级管理层设定女性成员目标比例。

从经济层面来看，高级管理人员构成属于人力资源配置问题，由用人单位和求职者通过市场机制双向选择自主决定。但是市场调节显然已经无法克服女性担任领导职位的结构性障碍，因此，国家干预显得尤为必要。但是，立法者利用公司法来推动男女平等的社会政策并不是随心所欲、没有界限的，而是受到宪法和公司法两个层面的约束。首先，现行德国《基本法》虽然没有像1919年颁布的《魏玛宪法》第151条那样明确规定国家的经济体制以及法律强制干预必须以保护权利不受侵害和推动公共利益为目的，但是《基本法》第一部分规定了公民的基本权利，并且在第1条第3款中开宗明义地提到，基本权利的核心价值在于国家行使立法权、行政权以及司法权时必须受到基本权利的制约。如果立法不恰当地干预了基本权利，将可能面临宪法法院的司法审查(Normenkontrolle)。对公司高管成员构成进行立法干预恰恰受到《基本法》所保护的股份所有权(第14条第1款)、男女平等权(第3条第2款)以及企业财产所有权(第14条第1款)的约束。其次，利用公司法实现社会政策调控目标，应当尊重公司法的既有体系和价值。人事决策权是公司经营自由的重要内容之一，不恰当地干预会增加企业负担，降低法律形态对投资者的吸引力。在立法讨论阶段，甚至有学者担忧上市公司会通过退市来规避女性担任领导职位的比例制度。(3)参见Oetker,“Unternehmerische Entscheidungsfreiheit vs. sozialpolitische Regulierung-Gesellschaftsrechtliche Dimension,”Bitburger Gespräche in München,Band 4, Tübingen: Mohr Siebeck, 2014, SS. 35-36.因此，立法干预必须建立在对企业规模、法律形态、组织结构以及处罚措施充分认识的基础之上，才会被经济界所接受。可以说，最终规则的形成，是宪法和公司法合力作用的结果。本文第二部分和第三部分将遵循德国传统法教义学的分析方法，详细剖析固定性别比例制度和弹性女性比例制度背后所体现的宪法和公司法的价值；在此基础上，本文第四部分从更为抽象的角度，对立法干预的界限进行一般的讨论；本文第五部分将探讨德国经验为我国借鉴的可能性。

二、固定性别比例制度

固定性别比例制度为企业设定了刚性义务。下面我们将从它调整的企业、涉及的机关、规制内容以及企业违反该制度的法律后果四个方面来加以阐述。

(一)调整对象

受到固定性别比例制度调整的企业必须同时满足两项标准。首先，该企业必须是上市公司。在德国，只有股份公司(AG)和两合股份公司(KGaA)可以在证券市场公开发行股票获得自有资本。其次，该公司必须是根据劳工共同决策制度监事会中有一半职工代表的公司，也就是受《共同决策法》和《煤钢共同决定法》调整的公司。根据统计，同时满足这两项条件的公司在德国约有110家左右。(4)参见Spindler/Stilz,Kommentar zum Aktiengesetz,München: C. H. Beck, 2019, § 96, Rn. 31.

为什么要设置并列条件来将法律规制的受众划定在有限的范围之内呢?立法者这样做的主要目的是为了将对股东股份所有权的干涉限定在宪法约束的范围之内。德国《基本法》第14条第1款第1句明确保护所有权，股东的股份所有权是所有权的形态之一。(5)参见Maunz/Dürig/Papier/Shirvani,Grundgesetz,München: C. H. Beck, 84. EL Januar 2018, Art. 14, Rn. 310.它包括财产权和管理权两个方面，前者包括对盈利和剩余财产享有的分配权，后者包括对公司重大事项投票表决的权利，例如监事会的人事权。股东有权在股东大会中行使表决权，选出他认为适合担任监事的人选。(6)参见德国《股份法》第101条第1款。章程也可以赋予特定股东直接委派监事的权利。(7)参见德国《股份法》第101条第2款。公司法对监事的任职资格仅仅做了非常宽泛的规定(8)参见德国《股份法》第100条。，因此，股东在选举或者委派监事时享有很大的自由裁量空间。如果立法不当限制了股东原有的裁量自由，就会产生是否不当干预了股份所有权的宪法问题。德国1976年颁布的《共同决策法》由于要求雇员达到2 000人的特定企业监事会必须有一半的职工代表，就遭到了9家企业和雇主协会发起的宪法申诉(Verfassungsbeschwerde)。(9)参见BVerfG, Entscheidung vom 1. 03. 1979, NJW 1979, 699.同样，固定性别比例制度要求企业必须保证监事会中男女成员的比例各不低于30%，这也限制了股东决定监事会人事安排的自由，它是否会因为不当限制股东对企业股份的所有权而受到宪法的审查？这个问题不仅是立法者在制度设计之初所必须考虑的，而且在法律颁布之后，它也引发了广泛的讨论。

德国《基本法》第14条第1款第2句委托立法者进一步细化所有权的内涵及外延：一方面，立法者可以通过调整所有权制度的具体内容顺应时代发展的需要；另一方面，他并不能随心所欲地限制所有权，法律规制必须遵守比例原则(Verhältnismäßigkeitsprinzip)，也就是说，规制必须是为了公共利益(Rechtfertigung durch öffentliches Interesse)，并且是必要的(Erforderlichkeit)、合适的(Geeignetheit)、恰当的(Angemessenheit/Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn)。

在监事会中设置女性成员比例是合乎比例原则的。(10)参见Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages,“Gesetzliche Mindestquote für Männer und Frauen in Aufsichtsräten von Aktiengesellschaften: Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem EU-Recht,”2011, SS.7-12, https://www.bundestag.de/resource/blob/413792/04cf17920289914c5a5ff7cdae395473/wd-3-001-11-pdf-data.pdf.首先，规制的目的是正当的。德国《基本法》第3条第2款明确了男女平等原则，同时规定国家有义务推动实现男女平等。其次，该规制是必要的。早在2001年，联邦政府就与多家行业最高联合会签订协议，共同推动实现妇女在私人经济领域的机会平等。2010年，负责制定德国《公司治理准则》的政府委员会在该准则中引进了公司高级管理人员多元化的建议。(11)参见BT-Drs. 18/3784, 40.这两项措施都有国家的直接参与，但是又都没有强制力，因此可以被称为“半国家干预”(halbstaatlicher Eingriff)。(12)参见Habersack，“Möglichkeiten und Grenzen staatlicher und halbstaatlicher Eingriffe in die Unternehmensführung，”NJW-Beil.2012, S.94.由于它们都没能够有效地提高妇女在高层中的比例，因此采取更强的国家干预手段就显得十分必要。再次，30%的刚性比例要求是合适的，它可以打破结构性障碍，促进男女平等的实现。最后，干预是适当的。联邦宪法法院在关于《共同决策法》是否合宪的相关判决中指出，所有权的客体越具有社会属性，立法规制的空间就越大。(13)参见BVerfG, Entscheidung vom 1. 03. 1979, NJW 1979, 703;Maunz/Dürig/Papier/Shirvani,Grundgesetz, Art. 14, Rn. 425.固定性别比例调整的企业必须是上市企业，并且受劳工共同决策制度的调整，监事会中必须包含一半职工代表。联邦议会在立法草案中强调，同时满足这两个条件的企业在很大程度上处在广泛的社会关系之中，具有重要的社会功能。在这样的企业中推行男女机会平等可以更好地让社会公众感知，从而为整个私人经济树立起一个可视的标杆。(14)参见BT-Drs. 18/3784, 120.事实上，社会性是大型企业的共同特征。联邦宪法法院在关于《共同决策法》的相关判决中确认雇佣2 000人以上的特定企业具有社会性。(15)参见BVerfG,Urteil vom 1. 3. 1979, NJW 1979, 704-705.《煤钢共同决定法》要求煤钢产业雇佣1 000人以上的资合公司监事会也要包含一半职工代表，表明这类企业同样具有强烈的社会性。《三分之一参与法》要求雇佣500人以上的特定企业监事会必须包含三分之一的职工代表，表明这类企业具有一定的社会性。虽然劳工共同决策制度提供了2 000、1 000、500名雇员的三档标准，但是依然很难量化企业规模和社会属性之间的关系，只能得出一个笼统的原则：企业规模越大，其社会属性往往越强。在《男女平等任职法》立法论证阶段，还有观点指出，法律规制必须考虑到家族企业可能重点培养一名男性监事会成员的特殊情况。(16)参见Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages，“Gesetzliche Mindestquote für Frauen in Aufsichtsräten familiengeführter Unternehmen，”25. April 2012, S. 6, http://www.bundestag.de/resource/blob/413542/d6414ea55007d231c5a319fea07c830a/WD-3-009.12-pdf-data.pdf.在诸多因素的影响下，立法者通过叠加“上市”和“监事会拥有一半职工代表”的双重标准，将调整对象限制在那些社会性极强的企业范围内，从而在最大程度上保证立法对企业股份所有权的干预符合比例原则中关于适当性的要求。

(二)涉及的机关

固定性别比例制度只适用于监事会，从另一个层面体现了股东股份所有权对立法干预的限制和约束。股东当然可以通过转让或者设立负担直接处置他对公司股份享有的所有权，但是在更广泛的层面上，股东可以通过公司机构的人事安排间接影响公司财产的管理和处置。(17)参见BVerfG,Urteil vom 1. 3. 1979, NJW 1979, 703.因此，公司组织结构对于股东实现他的股份所有权至关重要。股份公司采用三层垂直架构，股东大会根据现任监事会或者股东的提名，选举任命监事会中的股东代表(18)参见德国《股份法》第119条第1款第1项。，公司章程可以赋予特定股东直接委派不超过三分之一的股东代表(19)参见德国《股份法》第101条第2款。；监事会任命、监督董事会成员，并且相对于董事会成员代表公司(20)参见德国《股份法》第84条第1款、第111条第1款、第112条。；董事会领导公司经营(21)参见德国《股份法》第76条第1款。。在这个结构下，监事会不能直接干涉董事会行使经营管理的权限，而只能通过选举董事会成员间接影响公司的经营政策。也就是说，监事会成员性别比例对公司经营政策的影响是非常有限的，因而不构成对股东股份所有权的不当干预。两合股份公司是资合公司和人合公司的混合体。(22)参见Fett/Stütz，“20 Jahre Kapitalgesellschaft & Co. KGaA，”NZG 2017, S.1122.一方面，它类似于股份公司，设有股东大会和监事会；另一方面它又有两合公司的特征，不设董事会，无限合伙人根据其身份天然享有公司对内经营管理权和对外代理权。监事会相对于公司经营执行机构而言没有任何人事任免权，因此，两合公司中监事会人员性别比例的要求对公司的经营决策不会产生任何影响，也不会妨碍无限合伙人对公司财产的管理和处分。

(三)规制内容

德国《基本法》第3条第2款规定了男女平等权，并且要求国家推动该原则的实施，消除既有的性别不平等的障碍。与30年前相比，德国社会一个明显的变迁是，各个学科都有受过良好教育的女性。(23)参见Maunz/Dürig/Langenfeld,Grundgesetz,München: C. H. Beck, 85. EL, Januar 2018, Art. 3 Abs. 2, Rn. 107.即便如此，女性担任领导职位的比例仍然很低。女性承担人类繁衍的责任、男性领导之间的认同感、社会偏见等，诸多已知的和未知的因素，构筑了女性担任高层领导职位的结构性障碍。从理论上来说，固定性别比例制度要求监事会中男性和女性成员都必须达到30%。但在实践中，还没有出现过男性监事会成员比例不足的情况。因此，30%的最低标准实际上只对女性成员有影响。(24)参见BT-Drs. 18/3784, 43.它的目的在于打破女性担任领导职位的结构性障碍，而不在于苛求结果上的男女平等。因为即使实现了30%的目标，女性领导者的比例仍然远低于男性。该标准原则上适用于整个监事会，但是，股东方或者雇员方也可以要求分别计算他们在监事会中的代表是否达到了最低比例要求。(25)参见德国《股份法》第96条第2款。

非常有争议的是，硬性要求女性成员达到一定比例，是否会不恰当地损害具有同等资质的男性候选人的平等权？一种观点认为，法定最低比例针对的是监事会的整体构成，它并不要求某个具体的位置必须由女性担任，因此并不引发男女候选人之间的直接竞争。(26)参见Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages，“Gesetzliche Mindestquote für Männer und Frauen in Aufsichtsräten von Aktiengesellschaften: Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem EU-Recht，”2011, SS. 14-15, https://www.bundestag.de/resource/blob/413792/04cf17920289914c5a5ff7cdae395473/wd-3-001-11-pdf-data.pdf.反对的观点认为，实践中监事会选举常常针对的是具体的空位，而不是整体选举，就特定的空位而言，男女候选人处于直接竞争当中。如果仅仅为了达到法定比例而选择女性候选人，就会对男性候选人造成不公。(27)参见Drygala, “Harte Quote,Weiche Quote und die Organpflichten von Vorstand und Aufsichtsrat，”NZG 2015, S. 1130.另一个争论涉及监事的性质。一种观点认为，监事并不是一份工作，它仅仅是一项职务，监事并不从公司领取“工资”。公司章程可以但不必须规定向监事支付“报酬”，并且通常情况下该“报酬”并不足以维持生存。(28)参见Brandt/Thiele,“Zulässigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH，”AG2011, S. 584f.反对的观点认为，实践中，受固定性别比例调整的公司都向监事会成员支付了数目不低的报酬。(29)参见Werthmüller,Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung und die Geschlechterquote, Baden-Baden: Nomos, 2017, S. 96.最后，对于“同等资质”的理解也不同。一种观点以履行监事职责所必需的能力为标准，只要男女候选人达到了这个标准，可以保证监事职能的发挥，那么他们的资质就是相同的。(30)参见Spindler/Brand,“Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat der börsennotierten AG，”NZG 2011, S. 402.但是反对的观点认为，如果一个资质更优的男性候选人被一个资质明显低于他的女性候选人所取代，那么他的平等权就受到了侵犯，任命无效。(31)参见Teichmann/Rüb,“Der Regierungsentwurf zur Geschlechterquote in Aufsichtsrat und Vorstand，”BB 2015, S. 262.

笔者认为，固定性别比例对于男性候选人的影响在多个层面都被淡化了，因此该制度是符合比例原则的要求的。首先，固定性别比例制度只涉及110家大型企业监事会中30%的职位，因此并不难找到优质的女性候选人。这种选择性调整对男性候选人的影响也是有限的，它的意义更多在于为市场做出示范、指引的作用。其次，监事仅仅是一个“职务”，它的报酬并不构成担任者赖以生存的唯一收入来源。根据德国《股份法》第100条第2款第1项，一个自然人最多可以在10家商业公司担任监事。可见，公司法中的监事是一种典型的兼职。最后，如果放弃刚性的最低比例要求，而规定只有当男女候选人拥有相同资质时优先聘用女性候选人，那么法律调整的效果将会大打折扣。所谓“相同资质”是一个非常难以确定的概念。《股份法》第100条仅对监事资质做出了非常宽泛的规定，第5款甚至强调，并不是每位监事，而是监事会作为一个整体必须对公司所处的行业了如指掌；只有资本市场导向型公司的监事会才必须至少有一位成员具备会计或者审查年度账目所必需的专业知识。由于法定条件非常宽泛，公司在任命监事时享有极大的自由裁量权。女性候选人很可能因为极其细微的原因，例如因为生育和抚育儿童或者照料家庭工作年限较短，就被认定为不如男性候选人优秀。(32)相同观点参见Brandt/Thiele,“Zulässigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH，”AG2011, S. 584.这样一来，立法干预就没有办法达到预期效果了。

(四)违反固定性别比例的法律后果

违反固定性别比例要求的选举或者委派无效，涉及的职位空置，这被称为空位规则。股东大会如果是针对每个特定空位进行的选举，那么该特定任命无效；如果是从众多名单中选举出一份名单，那么该份名单涉及的所有任命无效。德国《基本法》第14条规定的所有权也保护企业对其财产享有的所有权。它一方面体现在企业相对于他人对财产的绝对权利，另一方面，它也保护企业形成内部意志的能力。(33)参见BVerfG, Urteil vom 1. 3. 1979, NJW 1979, 705.不同于自然人，企业法人是虚拟的人，只能通过它的机关代表它实施法律行为。监事会原则上需要所有成员中的二分之一以上出席才具备决议能力。(34)参见德国《股份法》第108条第2款。由于固定性别比例只涉及30%的监事会成员，因此空位规则并不会导致监事会瘫痪，丧失决议能力。也就是说，企业根据《基本法》对其财产享有的所有权并没有受到空位规则的侵犯。

除了空位规则之外，上市公司必须在作为年报组成部分的情况报告中说明是否遵守了固定性别比例要求，如果没有，要说明原因。这种“遵守或解释”的机制让法律的实施情况更加透明，也可以让公众对各大公司履行义务的情况进行比较。

三、弹性女性比例制度

相较于固定比例制度而言，弹性女性比例制度调整的企业范围更广，涉及的公司机关也更多。但是，它没有为企业设定一个必须达到的最低比例值，而是要求企业根据自身情况为它的监事会、董事会以及管理层设定女性成员目标比例。违反弹性比例制度的法律后果也更加宽松。这主要是为了鼓励企业尽量设置较高的女性任职标准，而不必担心达不到标准所带来的不利后果。

(一)调整对象

与固定性别比例相比，弹性女性比例制度的适用条件更加宽松，因此涉及的企业数量也更多。首先，“上市”和“劳工共同决策”不再是并列条件，而是或有条件，满足其一即可。其次，对监事会中职工代表的要求也降低了，只需达到三分之一就受弹性女性比例制度调整。受到规制的企业形态除了股份公司和两合股份公司之外，还包括有限责任公司(GmbH)和合作社(Genossenschaft)。

(二)调整机关

弹性女性比例制度涉及的机关包括监事会、董事会以及处于董事会之下的两级管理层。

上述四种受调整的企业都设有监事会。一般的有限责任公司是不设监事会的，但是受劳工共同决策制度调整的有限责任公司必须设立监事会。合作社原则上设监事会，只有当社员少于20人时，章程可以规定不设监事会。

股份公司和合作社都设有董事会。有限责任公司不设董事会，仅设一至多名经理，但他们也受弹性妇女比例约束。相反，在两合股份公司中，既不设董事会也不设经理，无限责任股东享有依据其股东地位天然行使经营职责，不受弹性性别制度调整。

管理层的概念是首次出现在公司法体系中。立法草案拒绝了经济学中按高级、中级和低级划分管理层的固定做法，而是强调每个企业都应当根据自身的实际情况划分管理层。如果董事会领导下的管理层体现出典型的层级化特征，那么弹性比例就适用于最高的两级；如果董事会下只有一级管理层，那么受调整的就只有这级管理层。一些学者为划分管理层提出了参考标准：对内职责，例如人事和财务权限，上下级之间的汇报关系，管理层会议列席权；对外代表公司的权限，包括特定事项的代理权和全权代理；报酬及股权激励，等等。(35)参见Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz,München: C. H. Beck, 2019, § 76 AktG, Rn. 148.这些标准仅仅是为了帮助企业履行合规义务提出的参考意见，不具强制性。

(三)规制内容

受调整的企业有义务为涉及的企业机关设定女性比例，当涉及的机关中现有女性比例低于30%时，设定的目标不得低于现有女性比例。这个规则可以通过三种情况加以详细说明。首先，当涉及机关中还没有任何女性成员，即现有比例是0，那么设定的目标比例可以继续是0或者更高。其次，如果现有比例高于0但是低于30%，设定的目标比例不得低于现有目标。最后，如果现有比例已经达到甚至超过了30%，那么设定的目标比例就可以低于现有比例，甚至低于30%。简而言之，受调整机关中的女性成员在达到30%以前，情况不得变得更糟(禁止恶化规则)。

(四)违反弹性女性比例制度的法律后果

弹性女性比例同样适用“遵守或解释”的规则。受调整企业必须在情况报告中说明设定的目标比例，是否在预定时间内实现，如果没有实现，要进一步说明原因。但是，不同于固定比例性别制度，违反根据弹性女性比例制度设定的目标并不导致任命无效。也就是说，弹性女性比例制度的目的并不在于直接干预公司的人事安排，立法者只是试图通过提高透明度，将问题公开化，鼓励企业推动男女平等。

(五)弹性女性比例的适当性

与固定性别比例一样，弹性女性比例同样干预了股东对股份的所有权、男性候选人的平等权以及企业对其财产的所有权，因此也同样存在是否符合比例原则，尤其是适当性的要求。这个问题可以通过对两种比例制度的比较来回答。弹性女性比例制度虽然适用于更多的企业，也涉及更多的机关，但是它并不强制要求实现一个特定的比例，而是在“禁止恶化”的前提下，赋予企业充分的自治空间。同时，它的违法后果也更轻，仅仅局限在说明义务。从这一点上来看，相较于固定比例制度，它对宪法中基本权利的干预更弱。

这样一种软性的法律规定，它的实施效果也在很大程度上降低了。根据德国2018年的统计，200家最大的企业监事会中女性成员的比例已经达到了26.9%。(36)参见https://de.statista.com/statistik/daten/studie/180107/umfrage/frauenanteil-in-den-aufsichtsraeten-der-200-groessten-deutschen-unternehmen/.而在所有Dax和MDAX上市的企业监事会中，女性成员甚至略微超出了30%。这表明，固定性别比例制度充分实现了它的效果。相反，董事会中女性成员增长非常缓慢。同年200家最大企业董事会成员中女性只达到了9%。由于董事会只受弹性女性比例调整，因此推断，该制度实行的效果远不如固定性别比例。

四、立法干预的边界

两种比例制度刚柔并济，复杂规则的背后是不同法律价值的角逐与平衡。国家虽然拥有立法权，但不能随心所欲地行使它，而是受到来自宪法和公司法既有体系的限制。同时，立法干预的效果是有限的，与市场自我调节存在相辅相成的关系。

(一)宪法的限制

德国《基本法》在第一章规定了一系列基本权利，调整公民和国家公权力之间的关系，保证公民的尊严和人格发展自由不受公权力的恣意干预。如果国家立法限制了基本权利所包含的内容，就构成干预。只有存在正当理由，干预才是合宪的。

干预的正当性通常体现在两方面。(37)详细论述参见Maunz/Dürig/Herdegen,Grundgesetz,München: C. H. Beck, 91. EL Januar 2020, Art. 1 Abs. 1 S. 3 GG, Rn. 43-46.其一，宪法明确授权可以制定法律或者根据法律予以干预。如前所述，德国《基本法》第3条第2款中要求国家进一步推动实现实质上的男女平等，第14条第1款第2句允许国家通过立法的形式进一步细化所有权的内涵和外延，这两项授权都构成了《男女平等任职法》对私有经济组织中女性担任领导职位比例进行干预的基础。 其二，如果不同的基本权利或者宪法条款的价值取向之间发生冲突，它们互相构成对方的界限，也称为宪法内在界限(Verfassungsimmanente Schranke)。在这种情况下，立法干预必须恰当平衡冲突。《男女平等任职法》的出发点是推动女性平等权，但同时也构成对其他基本权利的干预，包括企业股份所有权、男性平等权、企业财产所有权。只有当对其他基本权利的干预从整体上来看是限定在适当的范围内时，对女性平等权的促进才是符合宪法精神的。

(二)公司法的限制

传统公司法的核心任务在于通过完善公司治理制度，协调不同利益主体的关系，从而让公司作为一种长期存在的组织可以实现最优效率。提高女性担任领导职位的比例，是异质于传统公司法内容的社会政策规制，它限制了公司的经营自由。(38)参见Oetker,“Unternehmerische Entscheidungsfreiheit vs. sozialpolitische Regulierung-Gesellschaftsrechtliche Dimension,”Bitburger Gespräche in München,Band 4, SS. 35-36.具体而言，它限制了企业机关的人事构成，进而会对企业的经营决策产生影响。为了保证这种限制的适当性，立法者必须充分尊重公司法的既有特征和内在逻辑，而不能仅仅为了实现社会政策目标就对公司法的体系进行肆意改革甚至是破坏，增加企业负担。

基于这一思想，两项比例制度都对调整对象设置了筛选标准，避免涉及所有私营企业。首先，在受调整的企业中，对社会性强的企业规定了刚性义务，即固定性别比例制度；对社会性相对较弱的企业规定了弹性女性比例，赋予企业更多的自治空间。而广大的小型企业被排除在干预范围之外，这对减轻他们的负担，保护投资者的投资热情是非常重要的。其次，不同企业机关的地位和功能得到了充分尊重。监事会仅享有对董事会的人事任免权以及特定事项的批准权，而董事会领导公司的经营决策，是企业的心脏。强制性高的固定比例制度仅仅适用于监事会，而董事会和管理层仅受干预力度较低的弹性女性比例制度的约束，这就保证了企业始终可以为它最重要的经营决策机构物色最佳人选，进而确保在市场中的竞争力。再次，企业的法律形态不同，它的组织结构也不尽相同。弹性女性比例制度适用于监事会、董事会和管理层，但并非所有企业都设有监事会和董事会，管理层的形态也不尽相同。这些差异在立法时都得到了充分考虑。最后，在违法后果方面，从“公开和解释”到“违反义务行为无效”再到行政处罚，由轻到重，惩罚越重，对企业的规制作用越大，干预越深。立法者没有为两项比例制度设计任何行政处罚，而是试图通过引导、激励的方式来确保法律的实施。其中，任命无效的法律后果旨在利用劳资双方在监事会中安排各自代表的利益，来引导双方遵循30%的最低目标。如果他们没能按照规定提名女性候选人，就会在监事会中损失投票权。而公开和解释义务，惩罚性色彩就更弱了，它的作用仅在于让公众知悉企业实施法定义务的情况。企业有可能会为了维护自身形象，自觉地、积极地提高女性高管比例。

(三)立法干预与市场自我调节

立法干预的效果是有限的，性别平等是一个复杂的社会问题，立法干预的目标在于打破结构性的阻碍，但它不可能一劳永逸地实现社会、经济生活中的绝对平等。立法草案中也明确提及，希望可以通过固定性别比例制度为整个经济界树立榜样。(39)参见BT-Drs. 18/3784, 120.相较于国家干预而言，市场主体的自治仍然是首要的经济调整方式。提高女性在高层中的任职比例，不仅仅可以推动男女平等的社会价值观念，而且也可以增强企业的竞争力，这构成企业自我调节最大的原动力。研究表明，管理层人员多元化可以改善决策过程，从而实现更好的经济效果；大型公司监事会女性成员比例与企业绩效之间有正相关关系。(40)参见BT-Drs. 18/3784, 42.除了国家和企业之外，一些第三方机构也在积极推动提高女性在高层中的任职比例。例如德国女企业家协会在联邦劳动和社会部以及欧洲社会基金的支持下，为有志于担任监事的女性开展培训，并且建立适格女性监事候选人的数据库，供企业参考。(41)参见Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, “Gesetzliche Mindestquote für Männer und Frauen in Aufsichtsräten von Aktiengesellschaften: Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem EU-Recht，”2011, S.11，https://www.bundestag.de/resource/blob/413792/04cf17920289914c5a5ff7cdae395473/wd-3-001-11-pdf-data.pdf.

五、比较法上的意义

我国上市公司高级管理人员长期以来也存在性别比例失调的问题。2015年我国上市公司女性高管比例均值为18%(42)更多详细数据参见万伟、黄群家、何建国、李涛：《女性高管在中国分布特征与启示》，《重庆理工大学学报(社会科学)》2018年第9期。；2019年深市上市公司女性董事比例占12%(43)参见熊子恒：《上市公司女性董事占比超一成》，《深证特区报》2019年3月25日。。这个问题应当任由其发展，还是要通过国家进行干预来矫正呢？理论界对国家与市场之间的关系有必要说、适度说、谦抑说，等等。一个基本的共识是，市场调节占主导地位，国家干预以市场失灵为界限，具有条件性、附属性、补充性的特征；即使在市场失灵的情况下，干预也要符合市场的需要，一旦修复了市场，国家就必须退出干预。(44)参见张宇霖、顾瑞、张立琤：《论国家必要干预市场经济是经济法的精髓》，《法学杂志》1996年第1期；应飞虎：《需要干预经济关系论》，《中国法学》2001年第2期；方小敏：《中国经济转型中的国家干预界限研究》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2013年第1期；刘大洪、段宏磊：《谦抑性视野中经济法理论体系的重构》，《法商研究》2014年第6期。实际上，国务院在2011年发布的《中国妇女发展纲要(2011-2020年)》中已经将逐步提高企业董事会、监事会及管理层中女性比例设定为目标之一，这属于典型的行政干预。相较于行政干预而言，立法干预更加标准化。由于立法程序受严格控制，它的正当性也更有保障，同时成本更高。如果我国未来有可能要通过立法手段来实现这个目标，在充分认识两国法律体系差异的前提下，德国《男女平等任职法》的立法思路对我国有值得借鉴之处。

从宪法层面来说，《中华人民共和国宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。 国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”因此，提高女性任职比例的目的是正当的。但是，对于特定市场参与者的扶持，往往会增加其他市场参与者的负担或者给他们造成不利。一方面，投资者作为股东的管理权受到限制，另一方面，男性候选人可能处于相对的竞争劣势中。所以，在制定具体干预政策时，必须合理预测干预对不同市场主体可能产生的影响，对可能产生的负面影响和积极效果进行比较，找到最佳平衡点。在公司法层面，还应当充分尊重、利用公司法的特质，最大限度保证公司经营决策的自由。

首先，在调整对象的筛选上，不同于德国根据公司规模进行调整，我国有根据所有制调整公司的传统。《中华人民共和国公司法》第44条、第51条第2款、第67条第1款和第2款规定，国有投资主体投资的公司董事会中应当包含职工董事，所有公司监事会中应当包括职工监事。根据这个思路，在国有控股或参股达到一定比例的上市公司中设置女性任职比例是一个可以参考的方案。

其次，在调整机关设定上，应当注意到我国监事会不具有对董事会的人事权，章程也不能规定监事会对董事会的特定事项决定享有批准权，因此相对于德国监事会而言，我国监事会在公司组织结构中的地位较弱。相应地，在监事会中设置女性任职比例对企业经营决策的干预也更弱。同时，我国公司法已有关于高级管理人员的定义，因此，是否要像德国那样引进管理层的概念，就值得斟酌。

再次，在规制内容的设计上，应当对不同干预手段有准确的认识，根据需要运用恰当的手段。例如，建议性规则只具有引导作用，它可以将国家所倡导的价值观传导给市场参与者，市场参与者可以自愿服从。例如德国《公司治理准则》中关于高层人员构成多元化的规定，就属于建议性规则，企业只需根据德国《股份法》第161条说明是否遵守了建议规则。在没有遵守建议规则的情形下，只要说明原因即可。相反，义务性规则对市场的介入更深，效果往往也更加明显。义务性规范给市场主体留有的自由裁量空间越小，干预力度就越强。例如固定性别比例是以实现特定结果为内容的，属于典型的刚性义务规范。而弹性女性比例制度只为企业设定了特定的行为义务，让企业可以根据自身情况制定女性高级管理人员目标比例，属于软性义务规范。具体采用哪种调整方式，抑或像德国那样综合使用刚性和弹性制度，以及女性比例的阈值，都是仍然值得探讨的问题。

最后，从违法后果来看，惩罚违反义务的手段越严，虽然规范实施的效果越好，但同时对企业的干预越深。笔者认为，如果要借用公司法来实现社会政策目标，应当以引导和激励为主，避免用行政处罚给企业设置不恰当的负担。