少数民族非物质文化遗产“花儿”的法律保护探究

赵莹莹

(中央民族大学，北京 100089)

“花儿”又名少年，被称为“大西北之魂”，发源于甘肃省临夏州并流行于甘肃、宁夏、青海、新疆等地区，①是回、汉、东乡、撒拉、保安、藏等少数民族用汉语演唱的、格律和歌唱方式都比较独特的一种山歌[1]53，对于传承中华民族传统文化，加强文化认同，表明文化身份，确立文化主权有着深远的意义。[2]联合国教科文组织于2003年通过了《保护非物质文化遗产公约》(以下简称《公约》)，致力于在全球登记册上载入和保存人类非物质遗产的样本、实践、传统和文化表现形式。这项公约强调了文化多样性的价值与非物质遗产对全人类的普遍相关性和价值之间的紧张关系。[3]2006年5月20日，国务院批准文化部确定的第一批国家级非物质文化遗产名录，其中甘肃省二郎山花儿会、松鸣岩花儿会、莲花山花儿会等被收入其中，确定为非物质文化遗产重点保护对象。经联合国教科文组织批准，花儿于2009年9月入选人类非物质文化遗产代表作名录。2015年6月1日，《甘肃省非物质文化遗产条例》正式实施。2016年4月1日，《甘肃省临夏回族自治州花儿保护传承条例》(以下简称《花儿保护传承条例》)颁布实施。

花儿作为由不同信仰、不同语言环境、不同生活习惯的九个民族共同传唱、互动传播的一种民歌形式，②在我国甚至世界都是罕见的，对于研究西北少数民族民俗文化的多样性、统一性、共融性具有重要意义。临夏素有“花儿之乡”的美称，2004年10月临夏州莲花山被中国民间文艺协会命名为“中国花儿保护基地”。临夏花儿作为我国少数民族非物质文化遗产的典型代表，具有促进多民族文化交流，增强民族情感交融的特殊价值，研究临夏地区花儿的法律保护问题，对构建完善我国非物质文化遗产保护法律框架具有重要的理论及现实意义，为实现非物质文化遗产法律保护的强制性、有效性和统一性提供了实践基础。基于此，本文针对非物质文化遗产花儿法律保护问题研究主要以临夏花儿及《花儿保护传承条例》为分析对象。

一、非物质文化遗产花儿法律保护的价值梳理

(一)花儿法律保护的文化功能

花儿作为人们对生产生活互动感知长期积淀形成的一种共有的艺术语言[4]，最主要的社会功能在于其升华了不同民族之间的文化认同感，促进了民族团结与民族和谐。具体而言，花儿的文化功能对我国多民族共融的推动主要体现在四个方面：

第一，花儿的宣泄功能对多民族情感聚合具有促进作用，聚合民族情感、抒发民众心声。花儿是西北地区多个民族民众进行情感互动的通道，这种互动跨越了语言的界限，翻越了族际的篱障。一方面，花儿承载着西北各族民众的共同精神需求，凝练着各族民众的精神寄托，宣泄了他们内心的深厚情感；另一方面，歌唱以其特有的表达功能能够直通人的心灵，花儿最终演化为了咏叹心灵的民族文化。第二，花儿的交际功能在民族交往过程中具有亲和作用，促进民族交往、和谐民族关系。以临夏州为代表的西北地区整体体现出多民族的特点，仅临夏州一个地区就存在30个少数民族，各民族间文化差异大，交往难度大。在这种情况之下，花儿为民族间的文化交流提供了机会和场域，对于各民族间增进了解、实现互动与共融起到了推动作用。第三，花儿的娱乐功能对多民族审美取向具有提升作用，凝聚民族审美情趣、提升审美价值。马克思把艺术看成是人类掌握世界的一种基本方式。[5]87花儿长期根植于民族文化之中，作为民族文化的载体，饱含民族情感，充实民族精神。[6]花儿独特的艺术形态风格满足了审美需要的丰富性、多样性特征，极大地展现了我国西北民族文化的审美价值，同时又蕴含了各民族共同构筑起民族共融性的文化追求。第四，花儿的教化功能在多民族意识取向中具有洗礼和升华作用，洗涤民众心灵、强化道德规戒。音乐作为人类共有的精神食粮对人具有潜移默化的教化与感召作用，花儿继承并融合了多民族的文化心理，通过对个人心灵的洗涤，最终凝聚为和谐族群内部关系和族际社会关系的精神力量，以其特有的功能和形式，把风序良俗综合作用于人的心灵，规范人的行为。

(二)花儿法律保护的经济功能

第一，非物质文化遗产是经济发展的基础结构，经济利益是衡量非物质文化遗产社会价值的基础标杆。经济立足于一定的文化之上，是文化的前提和基础，经济发展是文化发展的决定性因素；反之，文化对经济发展又有推动作用，二者辩证统一。[7]经济转化促使非物质文化遗产的价值在现实社会中变现，不仅可以丰富文化产品种类，满足民众的精神文化需求，而且还能够通过文化遗产的再生产获得相应的经济效益。[8]第二，非物质文化遗产是地方经济发展的储备能量，经济利益是实现从民族文化到文化产业发展的现实桥梁。新时代经济发展要求文化和经济实现互动发展，从单纯的经济过程转向文化经济过程，从传统的脱离文化的发展过渡到现代化基于文化的发展。文化向文化产业的过渡带来的附加值提升了民族文化本身的知名度。第三，非物质文化遗产是增强经济竞争力的重要砝码，经济利益是强化非物质文化遗产保护传承的有力刺激。文化作为“软实力”，是综合国力的重要组成部分。德鲁克曾说今天真正的优势资源不是资本、土地和劳动，而是文化。[9]5临夏州通过举办花儿会、文博会等方式带动旅游经济，2018年接待游客2098.61万人次、同比增长32.3%，实现旅游综合收入96.39亿元、增长37.03%。[10]2019年1—3月份，共计接待游客124.1万人，累计同比增长32.14%，累计综合收入6.2亿元，累计同比增长36.45%[11]，可见花儿在提升地方经济发展上的重要作用。这种撬动效果也对非物质文化遗产的保护传承工作产生了强有力的刺激，让当地群众充分认识到了花儿内蕴藏着的巨大的经济价值。第四，非物质文化遗产是推动经济发展的动力源泉，经济利益的驱动是构建花儿循环保护机制的核心保障。非物质文化遗产作为一种精神动力和智力支持已经成为推动国家与地方经济增长、社会全面和谐发展的重要力量，将文化和经济有效结合，不仅加快经济增长方式的转变，而且给经济的发展增添新生活力，使非物质文化遗产转变为推动社会和经济发展的资本，建立文化与经济协同发展的作用机制，推动文化与经济共同发展。[12]在这一过程中，经济利益是构建花儿开发—获利—再开发—再获利的循环保护机制中的重要环节和核心保障，经济利益的实现需要一定的制度保障，这使得行为人的“成本—收益”核算成为可能。[13]100

(三)花儿法律保护双重价值功能的理顺

鉴于花儿的重要价值，很早以前人们便认识到了保护花儿的重要性，但对如何界定保护的内涵却存在分歧：一种观点认为保护的核心在于限制，认为花儿作为西北地区特有的民间艺术形式应对其表演及传播作出限制，谨防非物质文化遗产被滥用，认为这种限制有利于维护民族文化安全；[14]另一种观点认为保护的实质是不使花儿灭失，因而越多的人来利用就越有利于花儿的发扬光大，这种利用是自由的，不受任何权利的制约。[15]以上两种观点都有其不可避免的缺陷，第一种观点虽然认识到了花儿作为少数民族非物质文化遗产在法律保护特别是知识产权法律保护中的重要性和特殊性，却忽视了保护的目标是为了传播；第二种观点虽然立足于传承和弘扬花儿，但传承和弘扬目标的实现并不等同于对花儿的利用是完全“自由的”，这种不加任何限制的“自由利用”不仅会从根本上挫伤人们对于花儿保护、传承、开发的积极性，同时也会导致非物质文化遗产被滥用的情况频发。因此，对于非物质文化遗产花儿的法律保护应立足于兼顾文化保护和产业弘扬，既不能对花儿的利用放任自流、不加限制，又不能像保护其他文艺作品一样给予过多的限制，应该在“弘扬”的核心目标指引下，形成开发—获利—再开发—再获利的利益循环形式，进而找到强制保护和利益刺激机制的结合点。[16]

二、非物质文化遗产花儿法律保护的理论基础

(一)明确花儿非物质文化遗产权利的要素

要实现权利的保护，首先要明确权利的要素，即权利的客体、主体及内容。首先，关于权利客体，《公约》将非物质文化遗产界定为：被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。[17]《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)吸收并借鉴了《公约》关于非物质文化遗产的定义。《花儿保护传承条例》第二条第一款将花儿定义为：流传在临夏回族自治州行政区域内的莲花山花儿和河州花儿。同时本条第三款将花儿保护对象界定为六个方面：花儿文学艺术、花儿音乐艺术、花儿表演艺术、具有广泛群众基础的花儿节会、与花儿相关的习俗、服饰、乐器、道具等、与花儿相关的其他需要保护的文化对象。《花儿保护传承条例》的具体规定对权利保护客体——花儿做出了明确的限定，使各种保护措施的实施在对象和方向上成为可能。

其次，关于权利主体，对于非物质文化遗产中那些属于民族文化的权利主体的认定，学界主要存在国家说[18]、少数民族说[19]91、专门机构说[20]117、双重主体说[21]119等不同的主张。其中“双重主体说”相比较而言更为科学合理。少数民族文化的权利主体是少数民族，即少数民族是其基本文化权利的享有者；少数民族文化的管理主体是国家和少数民族，即由国家设立专门的机构或通过信托的方式来帮助少数民族实现其基本文化权利。[22]257具体到《花儿保护传承条例》的规定，其中管理主体包括文化行政主管部门以及人民政府，权利主体包括公民、法人、其他组织、花儿保护传承研究机构、花儿代表性传承人。

最后，从分解花儿中所蕴含的少数民族文化权利内容的角度来说，包含精神性权利和物质性权利的保护两个方面。具体而言，精神性权利包括署名权、尊严权及发展权三个方面，《民间文学艺术表达形式保护条约》中指出，一切使用者在使用有关民间文学表达形式时，必须指出它们的来源，不仅要指出作为居民团体的来源，如部落，还必须指出作为地理位置的来源，如某国、某省。著名的乌苏里船歌案③以及安顺地戏诉张艺谋《千里走单骑》案④都体现了对民族文化的署名权和文化尊严权保护的重要价值。文化发展权包括选择权、收回权以及发展决定权等几项具体权能。物质性权利主要包括利益分享权和获得国家帮助权。前者主要由《生物多样性公约》加以确定，实现利益分享的方式主要有知识产权共享、发源地投资、合作(合资)开发、金钱补偿；后者这一权能激励国家和政府部门作为管理主体对传统文化的传承和发展做出贡献和努力，这也是保证少数民族传统文化良性发展的必要条件。[22]260

(二)对非物质文化遗产保护的两种理念：知识产权论向特别权利说的转化

理论上针对非物质文化遗产保护存在两种理念，一是主张对非物质遗产通过知识产权法进行保护。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第二条第三项规定，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品属于本法所称的作品，适用《著作权法》的规定。尽管花儿的外部特征满足“作品”的特征，但仅依靠《著作权法》实现花儿的保护存在许多缺陷。首先，《著作权法》保护的著作权人是作者，或者其他享有著作权的公民、法人、其他组织。花儿这种音乐形式具有“四无”特点(即无谱、无调、无固定词、无固定节拍)，造就了花儿自由的演唱风格，对于这种始终处于创作过程中的“作品”，要认定谁是作者实属不易，更难谈对之加以保护。台湾曾发生的著名的“郭英男案”⑤，即是传统民间艺术的著作权权利主体存在争议的典型。其次，著作权的保护受到保护期限的限制，除作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制外，其他权利均有作者终生及其死后50年的保护期限制，当作品经过保护期后就将进入公有领域，这不利于对我国传统民族文化的保护，更有可能出现发达国家无偿利用我国优秀的文化资源牟利，反过来对我国进行文化输出的情况。二是将非物质文化遗产作为一种特别权利加以保护。基于上述依赖知识产权法律规范保护非物质文化遗产出现的弊端，发展一种特殊的权利保护形式尤为必要，这也成为推动构建非物质文化遗产保护机制的强大动力。

(三)花儿法律保护的权利机制探索：从权力向权利的过渡转移

传统花儿没有明确的作者，是人民群众在生产生活过程中产生和传承的，作为一种非物质文化遗产，其权利主体应当是整个群体，这种集体性权利的保护往往更多强调公权力的介入和调整。国家和政府有责任有义务去保护和传承花儿，保护理念的确立和灌输、相关立法的建立和完善、传承人的评定和保护、财政预算政策的支持等相关的立法、司法、执法等多个领域都离不开公权力的保障。公权力对于非物质文化遗产的保护主要体现在宪法、《非遗法》的法律规定，以及有关非物质文化遗产的行政保护两个方面。其中宪法规定主要体现在我国宪法第四条第二款规定，国家根据少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化发展；第二十二条第二款规定，国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。在行政保护方面，我国在加入《公约》前就已确立了40个文化保护工程国家级试点。在加入《公约》之后，逐步加强对非物质文化遗产的行政保护力度，国务院陆续出台了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》等一系列政府文件，还设立专门机构(文化与旅游部下设非物质文化遗产司)加以保护。但仅有公权力的保护是不够的，政府与社会权责明确、各司其职是实现花儿法律保护全面和谐的前提基础，只有通过行政保护与私法保护相结合的方式才能真正实现花儿的保护与传承。《花儿保护传承条例》第三条中指出花儿的保护原则是要坚持政府主导和社会参与两条路线齐头并进。

究其本质，非物质文化遗产的法律保护是要解决一个文化制度保障的问题。具体来说，鉴于传统保护重公权轻私权的情况，要实现从权力向权利的转移，防止保护中可能存在的政府保护失灵所带来的负外部性结果。一方面，可以借鉴知识产权保护领域音乐著作权设立音乐作品保护协会的保护模式，成立“花儿保护协会”，协会以自己的名义向商业性使用者收取费用，同时引入著作权领域的合理使用制度，即使是西北地区本民族的人演唱花儿，当其超过合理使用的范围时也必须缴纳使用费用，继而将费用向花儿的表演者和传承人分配，以此激励对花儿未来的保护和发掘。另一方面，将花儿加入国际知识产权识别系统[15]，在全世界范围内对花儿作品的使用加以监督和保护，使利益产生于花儿又应用于花儿，形成自身利益循环机制。这种权力同权利结合的双向保护模式，既可以强化政府保护的力度，又可以激发权利人的积极性，更有利于花儿法律保护的长远发展。探讨花儿的私权利保护制度，主要是强调以私法保护的方式进行，虽然以知识产权法为依据保护非物质文化遗产存在种种弊端，但鉴于花儿同时含有的文化性和经济性双重性质，以及知识产权保护注重权利人财产利益和精神利益并举、个人利益和社会利益同彰的特点，借鉴知识产权保护领域相关措施用以保护非物质文化遗产，搭建类似知识产权保护模式，对于维护非物质文化遗产延续性，实现其传承发展，具有重要意义。[23]

三、非物质文化遗产花儿法律保护现存问题

(一)现存法律规范的可操作性不足

非物质文化遗产的保护包含两个层面的目标,一方面为“保护”“抢救”，另一方面为“利用”“发展”。这两个层面共同构成了非物质文化遗产保护的完整内涵。《公约》很重要的一个贡献是改变以往简单地记录与保存遗产的方式，转而注重对实践操作者的尊重与认识，即从重视静态的记录转变为重视动态的利用，赋予了文化传统生产者更加重要的地位。基于此，应该视保护非物质文化遗产为一种过程与实践，它是“活态性”的知识表述及生产者“叙述”的对象。也就是说，任何为保护非物质文化遗产之目的所制定的法律规范都应具有极强的操作性，以保证文化处于一种动态的传承与发展之中，让人们充分感受到文化遗产的保护是客观存在的实践。但是我国2011年颁布的《非遗法》还只是将非物质文化遗产的保护定位为静态的记录，即使包括了宣传等手段,但这些对于保持非物质文化遗产的生命力来说依然是静态的，法律规范操作性的缺乏导致人们感受文化财产价值的可能性降低。同样的问题也存在于《花儿保护传承条例》中，虽然它是地方人大针对具体对象制定的地方性法规，但将其条文同《非遗法》和《甘肃省非物质文化遗产条例》对比就会发现，一些原则性规定照搬上位法，具体的细化规定又存在用词模糊、界限不明的情况，使得这一地方性立法的可操作性大打折扣。

(二)界定权利保护主体存在争议

非物质文化遗产保护应主要针对其所有者的利益，尤其应有益于原住民(土著人)和传统社区以及致力于保护、传承非物质文化遗产，与该类财产在文化上同一并寻求使其世代相传的人，也包含这些社区和群体所认可的个人。[24]概言之，非物质文化遗产可能被个人拥有，也可能被一个群体中的某些成员所有，或者可为群体中的全体成员所有。通常情况下，后两种情况居多，所以非物质文化遗产之上所产生的权利往往被描述为集体权利，或群体性权利。但是，即使非物质文化遗产之上的权利被界定为集体权利，权利主体仍然存在被界定的问题。如何确定非物质文化遗产的所有者,究竟是一人、多人,还是全体？如果是特定的群体，具体范围如何界定？毫无疑问，如何将“非物质文化遗产之上的权利主体”予以特定化，使之成为可以被描述的、范围明确的对象，并能与其他主体概念区分开来，是解决非物质文化遗产保护制度主体问题的前提和基础。但客观存在的困难使得这一问题难以解决。产生这种理论难题的原因在于，“原住民(土著人)”这一概念本身就是抽象的，由于文化和社会实践的原因，其边界是模糊的。所以，不少学者通常认为，权利主体的不特定性是非物质文化遗产保护与知识产权制度最根本的区别，是非物质文化遗产保护制度化的最大障碍。

(三)商业化情况严重，少数民族风俗习惯被忽视

由于非物质文化遗产通常与一定的文化社区和传统生产生活模式密切联系在一起，出于适应生活环境的需要，传统社区和原住民在传承非物质文化遗产的过程中不断与自然、社会进行互动，少数民族的风俗习惯在这一过程中发挥着巨大的作用，甚至可以说非物质文化遗产与少数民族风俗习惯已经相互融合、相互渗透、不分彼此。相比于物质文化遗产而言，非物质文化遗产处于不断演变的状态特点决定了其必定会随着风俗习惯的传承脉络而得以延续，抛开少数民族风俗习惯谈少数民族地区的非物质文化遗产保护是缺少保护根基和环境的。临夏地区回族与东乡族等少数民族因宗教文化原因，在风俗习惯中包含一系列的禁忌，如禁食猪、狗、马、骡、驴肉，忌说猪，不食动物的血液，禁带污浊之物进入特定场所等。这些风俗习惯在花儿的词曲创作及演唱中都有所体现。花儿在为地方文化传播与经济发展带来活力的同时，也附带着对民族风俗习惯产生了冲击，在越来越强调商业利益的同时，这种冲击往往会波及到少数民族生活的其他方面，对少数民族文化的传承与保护甚至民族关系产生影响。

四、建立健全非物质文化遗产花儿多元保护机制

非物质文化遗产兼具文化性和经济性双重利益属性决定了其既代表着公共利益、又体现着私人利益，从而决定了非物质文化遗产保护法律路径选择的复杂性和多样化。[17]法律保护体系的构建应当兼顾和协调公法保护和私法保护的关系。非物质文化遗产的法律保护是一个系统工程，在注重专门立法的同时，更要注意相关制度的设立与现行法律体系之间的衔接。

(一)完善《花儿保护传承条例》配套实施立法，提高立法可操作性

做好《非遗法》及《花儿保护传承条例》的实施，是实现花儿法律保护的基本和核心。我国的《非遗法》中没有专门针对少数民族传统文化保护的条款。究其原因并非对此不重视，而是因为少数民族非物质文化遗产各具特色，内容和形式表现不一，在国家法层面加以规定有困难，因而需要由各省、自治区通过地方立法的方式加以保护，《花儿保护传承条例》就是在这样的背景下产生的。条例中对花儿保护的原则性规定体现了《非遗法》中对非物质文化遗产保护的精神和导向。但若要进一步强化条例的实践性和可操作性，还需细化条例中关于传承人的认定条件。花儿作为一种活态传承的非物质文化遗产，主要依靠言传身授来传承，因而对传承人的认定显得尤为重要。具体而言，条例第十五条规定的传承人认定条件在以下两个方面需要进行细化：第一，对“熟练”的含义进行解释和限定。传承人作为花儿艺术价值的外在承载，对其认定应该具有可执行性和可操作性，且要体现出一定的严格性和程序性，对于何为“熟练”、“熟练”到何程度都需要相关配套措施和程序设计加以明确和细化。第二，对“一定领域内”所代表的具体范围进行明确。《花儿保护传承条例》作为地方性法规最大的特点和优势应该在于其贴近生活、便于实施，但“一定领域内”的表述具有相当程度的模糊性和不确定性。既然条例第二条就已将适用范围限定为流传在临夏回族自治州区域内的莲花山花儿和河州花儿，那么在设定传承人条件时，建议应当将区域具体为临夏回族自治州境内。

(二)辅助建立花儿集体管理组织，打破花儿保护权利主体问题掣肘

我国《非遗法》对非物质文化遗产的权利主体归属问题没有做出规定[25]，同样《花儿保护传承条例》中对此也没有进行具体的规定，主要是因为学界对这一问题始终存在争议，双重主体说虽然从源头解决了对非物质文化遗产的全方位保护问题，但在实践操作过程中，如何将作为管理主体的国家和政府组织与作为权利主体的少数民族更好地融合起来，以及如何将少数民族整体利益同少数民族内部个体的权益协调一致，都是打破“花儿”保护权利主体问题掣肘的关键所在。对此，笔者建议，借鉴著作权保护领域的音乐著作权集体组织形式，创设花儿集体组织，在保护、传承以及维权的过程中发挥集体组织的力量和优势，避免国家政府层面的管理同传承人、公民、法人和其他组织对花儿传承发展之间出现断层。目前国际公认的世界上第一个真正的著作权集体管理协会是1851年在法国成立的音乐作品著作权集体管理组织——法国音乐作曲者出版者协会(SACEM)。[26]音乐著作权集体管理组织发挥了方便音乐作品交易、连接著作权许可交易市场的功能。花儿的保护完全可以借鉴并移植音乐著作权集体组织的模式，将花儿中的音乐元素融入流行音乐或带出国门都将涉及到花儿的法律保护问题，由行政机关牵头辅助建立花儿保护集体组织，将行政机关同花儿保护主体联系到一起，有助于弥补因权利主体的集体属性所导致的传承人和利益相关人在获取信息和维权方面的不足，保证行政机关依法行政和花儿保护人法治观念提升与增强的目的同时实现。

(三)理顺私法保护与行政保护的关系，优化事先救济与事后救济的衔接

如前所述,非物质文化遗产保护兼有私法保护和行政保护的内容，如何处理两种保护之间的关系，即应当如何匹配两种模式，成为今后需要思考的重要问题。对此，比较合适的方案是：理顺两者关系，纵向优化衔接，横向避免交叉。理顺私法保护与行政保护的关系是实现非物质文化遗产法律保护的前提基础和原则条件，在此基础上，将非物质文化遗产保护传承中的各个环节以立法为原点通过司法、行政等手段串联起来，使公私法治内容融入整个保护过程(普查、确认登记、保存、利用、开发……)，优化整体衔接过程。整个程序中行政保护主要解决非物质文化遗产的普查、确认登记与保存的问题，剩余的开发利用与惠益分享的问题则由私法保护予以规范，这种制度设计的优势在于能够有效解决保护手段和阶段重叠致使的交易成本过高、效率低下等问题，做到整个保护过程既分工明确又衔接合理。有趣的是，《公约》中表示“保护”的用词是“Safeguarding”而非“Protection”。这种用词既精妙地表现了非物质文化遗产之上区分公、私保护的状态，又强调了救济阶段的侧重点，“safeguarding”体现的是主动捍卫的事先救济，而“Protection”则强调以补偿为主的事后救济。各环节对应特定的保护模式，与其各自的目标相匹配，强化事前救济，优化事后救济，能够帮助权利主体清晰地预期在非物质文化遗产保护的不同阶段何时由国家公权力介入、何时将其交给市场。

(四)尊重少数民族风俗习惯，发挥习惯法补充功能

民族性和地方性是少数民族传统文化产生和发展的土壤，蕴含在文化中的地方风俗和民族习惯是民族文化的特点和优势。民族风俗习惯是提升民族文化吸引力的重要武器，同时也是打造文化多样性的基本工具。《非遗法》和《花儿保护传承条例》中都没有将习惯法纳入到少数民族传统文化的法律保护手段之内，而事实上许多少数民族传统文化千百年得以传承主要依靠的是少数民族习惯法。在强调少数民族的风俗习惯的同时我们也应该认识到，随着时代的发展变化，人们思想观念开始进步和开放，传统的风俗习惯在不自觉间发生了变化。在这种背景之下，少数民族非物质文化遗产的保护与传承更应当凸显民族风俗习惯的功能，构筑起法律保护“防火墙”，谨防少数民族文化的“特点鲜明”退化为“千篇一律”。

(五)加大花儿传承与保护的社会宣传和传播力度，营造花儿良好的生存发展环境

非物质文化遗产的传承和保护是一个问题的两个方面，不能只谈传承不谈保护，也不能只谈保护不谈传承。传承是灵魂，保护是根本，二者相辅相成。[27]建立健全花儿保护法律机制离不开社会力量的参与，保护非物质文化遗产是全社会共同的义务，保护好少数民族的文化，既是守护中华民族文化多样性的精神家园，也是对少数民族文化权利的维护。[25]目前我国一些少数民族非物质文化遗产保护并未取得良好的效果，在很大程度上是由于人们对于非物质文化遗产的价值和作用认识不够准确和深刻，缺乏传承的自觉性。开展广泛而深入的宣传和展示活动能够打破这种心理，激发民众对本民族文化的保护意识及对他民族文化的尊重观念，营造一种适合少数民族非物质文化遗产传承发展的文化氛围和环境。[28]同时，推进花儿传承人才培养工作，在社会生活中提高花儿的普及率和传唱度，运用教育、展示、激励等多种方式，调动民众积极性。运用各种方式提升少数民族地区民众的文化保护意识，激发民众保护热情，使民众参与到非物质文化遗产的保护和发展中来，建立民间保护花儿非物质文化遗产基金制度，号召社会中热爱花儿、热衷于为花儿保护传承作贡献的民间力量捐献财物，为花儿的保护提供民间财力支持。

五、结语

非物质文化遗产在过去、现在和未来之间架起了桥梁，实现了国家及民族文化的连续。[29]文化的地域性和归属感使其属于特定种群，少数民族非物质文化遗产不仅是少数民族文化及民族成员自我身份权的关键构成部分，也是传统社区得以持续生存发展的基础[30]7-8，同时也是搭建人类文化遗产宝库的核心组成部分。说到底，非物质文化遗产是一项有边界、有权属、有排他性、需要被保护的财产形式，那种主张“非物质文化遗产属于全人类，要被无限制加以利用”的观点让现代化进程中的非物质文化遗产面临着巨大的危机。一方面，对于那些经济价值明显的民族传统文化资源，发达国家利用技术和资金上的优势攫取、加工、修饰后，反向我国进行文化输出，主张他国知识产权，获取巨额经济利益。⑥而另一方面那些被忽视了商业价值的非物质文化遗产则鲜有人关注，这些民族文化的普查登记、保存开发成为难题，面临着文化消亡的命运。鉴于此，对于少数民族非物质文化遗产的法律保护，仅仅依靠《著作权法》《非遗法》《花儿保护传承条例》等是远远不够的，必须在现有保护的基础上结合运用多种手段和措施，形成关于非物质文化遗产保护的多元保护机制，才能真正做好少数民族非物质文化遗产的保护工作。

注释：

①对于花儿的发源地，学界各学者存在不同的看法，如管纪尧认为花儿发源于甘肃省临夏回族自治州；刘凯认为花儿发源于西北地区；李进祥认为花儿发源于回族相对聚居地区；剡自勉认为本地的花儿是随外地回族的迁入发源起来的。本文作者持第一种观点，故本文重点以甘肃临夏花儿为主要论述对象。

②对于花儿的传唱，民族学界也存在争议，如周亮认为是九个民族(即汉、回、土、藏、撒拉、东乡、保安、裕固、蒙古)，卢翱认为是八个民族(即汉、回、土、藏、撒拉、东乡、保安、裕固)，前者为通说。

③《乌苏里船歌》的作者之争：这是我国《著作权法》颁布后首例民间文艺作品主张权利的官司。黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府作为原告状告郭颂、中央电视台，要求郭颂、中央电视台以任何方式再使用《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”。最终法院认定，《乌苏里船歌》的整首乐曲为改编作品。

④安顺地戏状告张艺谋侵犯署名权案：贵州省安顺市文体局以侵犯著作权为由起诉张艺谋，诉称：安顺市8位地戏演员在张艺谋拍摄《千里走单骑》时应邀表演了“安顺地戏”，但影片却称此为“云南面具戏”，侵犯了其署名权。本案终审判决认为安顺地戏不是一个作者，不构成作品，不享有署名权，驳回了安顺市文体局的起诉。

⑤作为台湾少数民族阿美人的郭英男夫妇状告Enigma和奥委会在创作和播放的音乐中包含其演唱的台湾民歌《饮酒欢乐歌》，后郭英男夫妇胜诉并获得一大笔补偿，但在阿美人内部产生了新的纷争，即《饮酒欢乐歌》的权属究竟属于郭英男还是属于整个台湾阿美族。

⑥如花木兰作为我国传统民间故事，美国迪士尼公司却于1998年、2004年、2020年拍摄并上映三部《花木兰》电影，在我国及全球获得较高票房收入。