积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建

摘要：轻罪化的立法主张有其合理性，但受制于现存的前科制度，“轻罪不轻”现象客观存在，且导致出现犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的不正常现象。新近积极的刑法立法实践，亟须相关的前科消灭制度作为配套措施。当下一些前科规定明显缺乏正义价值的内在支撑，具体体现为：背离罪刑法定原则“罚由‘法定”的本意，违背罪责自负的基本法治精神，且与惩罚犯罪的报应与预防根据存在较大程度的脱靶。针对这种内在弊病，前科制度理应归入制定法律的事项，应全面清理具有牵连色彩的前科规定，应谨慎设置终身制的前科规定。惩罚与犯罪具有基本关联性是分配正义及罪刑相适应原则的应有之义，犯罪性质与从事职业、落户积分、获得荣誉等资格的关联性便应成为设置前科制度的主要考虑因素。在具体细节安排上，前科消灭效力应限于非刑事领域，过失犯罪与定罪免罚的情形不应算作前科，可以仿照追溯时效的规定设置前科消灭的条件，同时建构“法定”“裁定”“申请”三种消灭方式。辅以前科消灭制度的轻罪化，才能真正实现刑罚轻缓化。

关键词：积极刑法立法;轻罪化;前科消灭;惩罚;正义

中图分类号：DF613文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.12

近些年，我国刑法立法实践已然呈现出一种积极化扩张的趋势，这种现象也得到了不少刑法学者的学理论证乃至倡导。①围绕积极与消极两种不同刑法立法观，论争焦点多限于刑法稳定性、刑法谦抑、严而不厉、法益保护等基础理论。其实，作为一种附随于犯罪认定结果而存在的间接后果，前科制度也是刑法立法观不可忽视的领域。积极刑法立法所带来的不仅是“刑罚量”的增多，还会助长犯罪的标签化效应，前者是一时的，后者却往往是终身的。近两年，已有全国政协委员、人大代表提议进行犯罪记录制度的改革。尤其是伴随着醉驾超越盗窃而成为第一大刑事犯罪类型，有学者在肯定“醉驾入刑”收到了减少交通事故发生的预期效果的同时，也明确指出，将醉驾行为大量入罪处刑，扩大了前科制度的负面效应，加剧了社会治理的风险。敦宁：《醉驾治理的司法困境及其破解之策》，载《法商研究》2021年第4期，第32-33页。 可见，在积极刑法立法背景下，前科消灭制度的构建成为立法者以及学界需直面的待决问题。固然，前科消灭并非一个新的话题，但将之置于新近积极的刑法立法实践视域下，更显问题之迫切。从刑法法理角度系统阐述既有前科规定的弊端，尤其对消灭制度之构建进行具体细节上的设置，显然也有继续深入探讨的必要。笔者无意于在积极刑法观与消极刑法观之间站队，也不致力于对诸如前科消灭的基础概念进行深究辨析对诸如前科的内涵、前科消灭与犯罪记录封存的关系等基础命题的研究已经不少，如房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001年第4期，第81页;康均心、尹露：《我国前科消灭制度新论》，载《法治研究》2012年第11期，第52-54页。 ，而是在我国《刑法》立法已经呈现出积极化这一基本事实的前提下，试图构建与这种积极化立法相配套的真正有助于实现刑罚轻缓化的前科消灭制度，进而平衡好社会安全维护与犯罪人权益保障之间的关系。

一、“轻罪化”的初衷与犯罪后果轻重“倒挂”现象

与西方其他国家的刑法立法相比，我国刑法的重刑化色彩比较明显，即存在“严而不厉”与“厉而不严”的对照。就此，积极刑法观的倡导者往往主张轻罪化，即刑法立法应不断增设新的轻罪以弥补处罚的漏洞。从实然层面观察，或为了应对各领域的新生风险，或为了满足较为普遍的公众诉求，我国刑法立法的积极化已然成为一个不容否认的事实。与其一味地否定这种趋势，莫如接受现实并从既有制度出发，研究如何将积极化立法衍生出的负面影响降至最低。

（一）积极刑法观与轻罪化的设想

积极刑法观的支持者之所以主张应不断增设轻罪，总体来看有两个主要理由。第一，实现程序上的“行、刑权”合理配置衔接。通过将部分行政违法行为犯罪化，可以“使我国刑法由‘小而重逐步向‘大而轻的方向发展”。郑丽萍等：《违法行为犯罪化對刑法体系的建构与影响》，载《人民检察》2018年第7期，第23页。这种观点主要立足于我国行政权膨胀而司法权弱小的现实，而这样的权力配置模式并不利于对公民的人权保障。劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，载《法学评论》2017年第6期，第20页。 尤其是涉及对公民人身自由的剥夺，其他国家大都是由司法机关（法院）行使。法院审理相较行政机关处断有着更为严格的程序保障，行政处罚多由行政机关独家决定，“在程序上缺乏应有的制约，容易被滥用而侵犯公民的合法权益”。陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案（九）〉述评》，载《法律科学》2016年第4期，第182页。 因此，由行政机关行使关涉公民人身自由的惩罚权是对司法权的侵蚀，有违程序公正的宪法精神。[日]西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》第7卷，法律出版社2005年版，第123页。 从这个角度讲，通过轻罪化，有助于公权力行使的规范化以及公民权益的保障。

第二，从定罪处刑的实体法角度考虑，鉴于“入罪容易出罪难”的司法现状，轻罪的缺失会“倒逼”司法者不惜通过扩大解释甚至类推解释的手段来选择适用重罪。司法实践已经表明，如果不及时增设足够数量的轻罪，立法上关于犯罪数量的设置过少，司法上遇到很多“难办”案件、非典型案件或新类型案件，在罪刑规范缺乏或规范内容不明时，就会基于本能的处罚冲动“打擦边球”，甚至不惜违反罪刑法定原则对被告人适用重罪规定，进而产生对被告人更为不利的后果。具体表现为，对于发案率高但并无对应轻罪规定的情形，司法机关可能选择相类似的重罪;对于直觉上危害严重、影响“体感治安”的行为，如果不增设轻罪，被勉强定罪成为大概率的事件;对于新类型案件，没有对应轻罪的，司法上有时甚至不惜类推定罪。周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期，第42-48页。 这种观点是出于维护罪刑法定原则的司法化的考虑。固然，司法实践中司法者会不时遇到“或重罪或无罪”的两难选择，既然出罪的途径较为闭塞，在缺乏“中间措施”的情形下，司法者对行为人便“不得已”以重罪论处。增设轻罪可以对此状况提供一定程度的补救。

以上论述可见，轻罪化的设想均是出于“有利于被告人”的现代法治精神的考虑。单从犯罪与刑罚的内部关系来看，轻罪化既有利于保障行为人程序性权利的行使，也有助于缓和“一旦涉罪便是重罪”的现象，一定程度上能够给被告人带来实际的利益。但是，前科制度的存在就使得这种设想并不能够当然成立。

（二）前科制度使“轻罪不轻”现象客观存在

所谓罪之“轻重”一般是就法定刑或者法律规定的剥夺人身自由的期限长短而言的。如果仅仅将罪刑轻重或者刑事责任的大小转化为有形的“刑期”数字，积极刑法观主张者的轻罪化设想或许是成立的。

针对具体的行为人而言，剥夺自由的期限长短是最实际的眼前利益，期限的缩短意味着实现了轻罪化，追究责任的程序的严格化、规范化也符合有利于被告人的初衷。在劳教制度尚存时代，劳教期限为一到三年，这已经远远超过了刑事处罚中的管制、拘役及短期自由刑，由此产生了“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的畸形现象。梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构》，载《现代法学》2014年第2期，第31页。通过设置轻罪，可以将以上期限缩短，对具体行为人而言便意味着处罚变轻。此外，我国的行政拘留可长达15天甚至20天（两种以上违反治安管理行为的行政拘留可长达20天），这已经达到了其他国家自由刑的标准。就此，有学者提议应当将治安拘留纳入刑法体系，“对由此而形成的轻罪或微罪，除配置拘役刑外，一般还应配置管制、社区服务、单处罚金等非监禁刑，以便根据不同的情节表现来相应替代短期监禁刑的适用。”刘仁文、敦宁：《建议将治安拘留纳入刑法体系》，载《人民法院报》2019年7月18日，第006版。 果真如此的话，不仅意味着处罚可能趋于缓和，还有了更加严格的程序保障。因此，单纯从受处罚期限或者程序保障的角度，違法行为轻罪化对行为人是有利的。

但是，犯罪认定的后果带来的不仅仅是有尽时的刑期，还会伴随产生长期甚至终其一生的犯罪标签，前者是会随着服刑期限的结束而终结的，后者却是形影不离的。例如，危险驾驶罪的刑期固然不高，但随之而来的犯罪标签与其他犯罪无异，犯罪人将面临如公务员开除公职等资格剥夺的后果。行为人一旦涉及醉驾，普遍最担心的还不是最高6个月的拘役，而是由此对自己甚至子女前途所产生的深远影响。固然，对人身自由的剥夺与对资格的剥夺属于两种不同性质的处罚，不宜径直作对比，但是在极为短暂的自由刑和长期（甚至永久）的“资格刑”之间，恐怕一般人都会认为后者更为严厉。可见，“在我国，犯罪处罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构，而且还在于刑罚的附随后果严重，犯罪分子这一污名可能伴随终身。”孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6期，第13页。 复以危险驾驶罪为例，笔者通过裁判文书网检索到基层法院的一审判决140余万件，其中被判处缓刑的有67万件，被判处免予刑事处罚的有近2.7万件，即未被判处实刑的比例占了近50%。单纯从刑期上看，这种判决结果相较醉驾入刑前的15日内的行政拘留，不可谓不轻。但是，即便不处以实刑，只要存在犯罪认定记录，就意味着行为人甚至其子女以后的就业、入伍、考试、升职、户籍、个人荣誉获得甚至社会福利保障等都将受到影响。换言之，入刑前醉驾者受到的处罚至多是15日的行政拘留，入刑后将终其一生被贴上犯罪人的标签。此外，即便行政处罚的程序违法，带来的也仅仅是极为短暂的剥夺自由，反之，再严格公正的刑事司法也照样会产生犯罪认定结果。无论是轻罪还是重罪，前科带来的附随制裁却是没有区别的。因此，所谓的通过违法行为轻罪化进而更好地保障被告人权益，似乎属于学者们的单方设想，显然是没有顾及前科制度的存在。从被告人自身的角度考虑，他们很可能宁愿受行政处罚也不愿被贴上犯罪人的标签。

从社会整体角度观察，增设轻罪意味着在重罪与无罪之间，给司法者提供了第三种选择，实际效果上可能会降低重刑率。但最终的实际效果可能不宜过于乐观。因为，即便增设了轻罪，司法者完全可能本着打击犯罪的理念，按照“想象竞合从一重”，搁置轻罪名而选择适用原有的重罪。 但这会大幅度提升整体的刑罚输出量。长期自由刑的主要弊端之一便是使犯罪人长期与社会隔绝，增加其复归的难度，主张对我国刑法进行轻罪轻刑化改造的学者也是“从有利于社会和谐、罪犯回归出发”范立仁、余向阳、李斌：《压制、谦抑或回应：加快轻罪非监禁化的步伐》，载《前沿》2010年第8期，第117页。 ，既有的前科制度与这种轻罪化的主张显然不相配套。有美国学者指出，超过1/4以上的美国成年人存在某种犯罪记录。Molly Ott & Terrence S.McTier Jr.，Faculty Attitudes Toward College Students With Criminal Records， 13 Journal of Diversity in Higher Education 297，297（2020）. 在我国，数字虽不如此惊人，但伴随着积极化刑法立法尤其是危险驾驶、高空抛物等（可能）高发型轻微罪入刑，犯罪化之后可能减少了一些重罪的认定，但随之却会带来一大批轻罪认定结果，越来越多的人背负犯罪前科，刑事责任的余威将伴随终身，整个社会便会呈现出“惩罚过剩”现象。最终，轻罪化的改造却可能给整个社会带来不可承受之重。例如，醉驾单独设罪之前，对于醉驾案件认定为重罪（以危险方法危害公共安全罪）的比率并不高，最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》从主观明知、客观行为（肇事后继续驾车冲撞）以及客观危害（重大伤亡）等方面对以危险方法危害公共安全罪的适用进行了严格的限定。《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪之后却使该罪超越盗窃罪成为第一大罪名。再如，《刑法修正案（十一）》出台之前，将高空抛物认定为以危险方法危害公共安全罪的情形并不多见，本人在裁判文书网上将“高空抛物”作为关键词，搜集到一审法院作出的以危险方法危害公共安全罪的判决仅有45件。随着高空抛物单独设罪且规定了较低的入罪门槛，可以想见，该罪极有可能成为另一个高发罪名。犯罪标签泛化问题将接踵而来，由此产生的社会治理隐患不言而喻。梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，载《政法论坛》2021年第4期，第32-34页。 因此，由于前科制度的存在，轻罪化最终产生的社会效果可能并不理想。从社会整体负荷上看，轻罪化之后很难说刑罚量变轻了。

理论上通常认为刑事责任是因实施犯罪行为而产生的刑事惩罚或者单纯否定性评价。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第197页。 如果说刑事责任是犯罪的直接后果，前科评价则是附随刑事责任而产生的间接后果，可以视之为一种附随性制裁。既然是附随的，则意味着在对犯罪的否定性评价中，刑事责任是主要的而前科评价是次要的。按照贝卡里亚对犯罪与刑罚关系的理解，对犯罪的处罚应当具有及时性与相称性，只有及时的处罚才能使人们在犯罪与处罚间建立一种意识关联，也只有相称的处罚才能实现刑法规制的有效与公正。[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第65-77页。 能够满足这种条件的惩罚措施只能是司法者在案件审理后得出的具体定罪量刑结论。司法者在评估刑事责任的大小时已然考虑到了行为客观危害、主观恶性乃至预防性因素。因此，即便承认前科制度在犯罪报应与预防方面的作用，相较刑事责任也是次要的。但反观现有的制裁制度，出现了犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的现象。尤其是在轻罪适用当中，立法者设置1年以下的有期徒刑甚至拘役、管制，就是考虑到这种行为的客观危害与主观可责难性较小，但最终结果却是与重罪一样受到前科制度的处罚。前者与行政处罚相差并不大，正是因为有了前科，才使犯罪人的余生处处碰壁。两相比较，间接后果的严厉性已然甚于直接后果，对犯罪的处罚出现了轻重、主次颠倒现象。这种轻重“倒挂”现象也直接导致了轻罪化的设想很大程度上落空。换言之，在未犯罪化之前，行为入罪的门槛较高，具体案件中的行为人大概率会受到行政处罚;犯罪化之后，入罪门槛明显降低，相同的行为不仅要担负刑事责任，还会受到前科制度的间接处罚。哪种方式对行为人更加有利便一目了然。

综上可知，积极刑法观所致力于推进的轻罪化的初衷虽好，但由于前科制度的存在，极有可能使其美好设想大打折扣甚至事与愿违。积极化的刑法立法亟须相关的前科消灭制度作为配套措施。新近刑法立法的活跃化愈加明显，前科消灭制度的构建更应提上议程。

二、既有前科规定的内在弊病

“惩罚只有在正义的基础上才能得到证成。”[美]安托尼·达夫：《法律惩罚》，侯学宾译，载张文显主编：《法理学论丛》第10卷，法律出版社2019年版，第163页。 作为一种由犯罪所产生的、具有惩罚性质的制度设置，前科规定自然也应满足法规范的正义诉求。之所以应当改变既有的前科制度，不仅是为了迎合积极化刑法立法的需要，还因为现有的前科规定与“正义”这种法律的最高价值产生了抵牾。在积极立法背景下，这种内在弊病更加明显。虽说“正义有着一张普洛透斯似的脸”[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。 ，但对于明显不正义的事项，人们却往往有着趋于一致的洞察。[美]朱迪丝·N.施克莱：《不正义的多重面孔》，钱一栋译，上海人民出版社2020年版，第32页。 刑法的基本原则以及刑罚的正当化根据可谓对正义理念的细化，审视当下的前科制度，不少规定明显缺乏正义基础。

（一）前科制度已然背离罪刑法定原则的本意

前科作为一种由犯罪人承担的不利法律后果，在民事、行政、刑事三种责任形式中难以归类，但相較之下，其更接近于一种刑事责任。前科所带来的各种限制虽不属于刑罚却已然具备了刑罚尤其是资格刑的特质。一方面，与刑罚一样，前科也是犯罪所产生的法律后果，属于国家对已为自身罪行接受相应制裁且复归社会的犯罪人的再度非难或制裁。德国刑法学者将此类难以纳入刑罚双轨制（刑罚与保安处分）之内的其他刑事法律后果界定为“附随后果”（Nebenfolgen），包括资格剥夺、权利丧失等。Vgl.Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.785ff. 美国学者将其界定为非正式制裁（informal sanctions），与刑罚这种正式制裁相对应。Murat C. Mungan，Reducing Crime through Expungements，137 Journal of Economic Behavior & Organization 398.398-400（2017）. 之所以能够将前科与刑罚相提并论，主要是由于两者针对的对象相同，且具备了相当的严厉性。质言之，犯罪既产生了以刑罚为主要表现形式的刑事责任，也产生了前科处罚，相对于民事、行政制裁，这种处罚与刑事类制裁更为接近。另一方面，部分前科规定已然具备了刑法中剥夺政治权利的内容。《刑法》第54条规定剥夺政治权利包括剥夺担任国家机关职务的权利。我国《公务员法》《法官法》《检察官法》均规定了因犯罪受过刑事处罚的不得录用，这实际上便是剥夺了犯罪人担任国家机关职务的权利。况且，刑法规定的剥夺政治权利是有期限的（死刑、无期徒刑除外），而前科处罚却是终身制的。因此，前科处罚虽不属于刑罚，也不是刑法规定的刑事责任承担方式，但已然具备了刑罚的严厉性、特定性等特征，既然如此，这种变相的“制刑权”就应受到特殊的约束。

罗尔斯在其正义理论中确立了“自由的优先性原则”，认为惩罚不是出于报复和恐吓，而是为了自由本身。“作为规则的正义”要求，“除非公民能知道何为法律，并得到一种公平的机会来考虑法律所颁布的各种指令，否则刑事制裁就不应该运用于他们。”[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第233、239页。 罪刑法定原则正是旨在通过保障公民预测可能性进而维护公民的自由空间。“罪刑法定主义首要使命是对立法权的限制”陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第13页。 ，即通过法律限制刑罚权力从而保障个人自由。这体现为立法者不能随意设定刑罚，且并非任何层次的法规范都能设定刑罚。对于制刑权进行限制的重要方式就是严格限定罪刑法定之“法”的范围。作为对公民重大权利和义务进行分配的惩罚性法律，需要做到“类似情况得到类似处理，有关的同异都由既定规范来鉴别”。[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第58页。 这就要求对于关涉公民重大权利义务的事项，需保持规范效力的统一性，从而避免“法出多门”“各自为政”。我国《立法法》第8条规定犯罪和刑罚事项只能制定法律，此谓法律专属主义。尽管我国刑法采取的是相对的法律专属主义，即在刑法规定了犯罪的基本特征（要件）和法定刑的情况下，可以授权其他机关规定犯罪的某一要件[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第20页。 ，但是对于刑法之外的“国家规定”却有着严格的层级限制，即仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。之所以有如此限定，是因为在1997年《刑法》之前，实践中对“国家规定”的理解不一，随意性较大，不利于维护刑法的严肃、权威以及适用标准上的统一。高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第291页。 如果任何一个部门或者某个地方均可以对作为犯罪构成要件的空白罪状任意补充解释，显然会造成刑法适用上的混乱进而违背罪刑法定原则之保障公民预测可能性的要求。

公权力不仅无权随意解释何为罪，也无权随意设处罚。前科制度既然实际具备了资格刑的部分内容，就接近于一种刑罚，根据规则正义之要求以及罪刑法定原则之精神，对于这种关涉公民基本权益的惩罚权理应严格限制。前科制度所带来的资格剥夺事关公民的生存发展，可谓国民之基本利益。《立法法》第8条规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律作出规定，另外还以“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”作为兜底。根据同类解释原则，公民的就业权与政治权利同等重要，并且上文已述，终身的就业禁止之严厉性更甚于短期的自由刑。就此而言，关于前科所带来的资格限制也应由法律作出规定。此外，罪刑法定原则之所以要求“法无明文规定不处罚”且对“法”的层级进行严格限定，就是为了避免对犯罪人不当的、过度的处罚，从而使刑法发挥“犯罪人的大宪章”的功效。同样是对犯罪人的处罚，如果只对刑罚权却不对前科规定进行限制，就无法达到以上效果。因为，公权力完全可以借助前科制度暗度陈仓，行扩张刑罚权之实，即通过刑罚之外的手段达到惩罚犯罪人的目的。这便违背了“刑法是犯罪人的大宪章”之本意。

反观当下的前科规定，任何一个地方政府都可以以存在前科为由对犯罪人的就业等资格进行剥夺。例如，2003年河南省新乡市人民政府印发的《新乡市区别低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》竟然规定因犯罪受刑事处罚人员，本人不享受最低生活保障政策;1998年成都市政府颁布的《成都市婚姻介绍机构管理办法》也将未受过刑事处罚作为婚姻介绍机构中直接从事婚姻介绍业务的工作人员的条件;更有不少城市将“无犯罪记录”作为落户积分的条件之一。甚至一个中小型的企业都可公然以“无犯罪记录”作为录用员工的要求。这就导致了一种畸形现象，任何层级的公权力甚至私权利主体均可对犯罪人进行资格上的剥夺。制定规则主体的多元化难免导致处罚的肆意以及权利分配的专横，“机会公平”“类似情况类似处理”的规则正义也就无法实现。现有的前科规定实际上是在扩展公权力对犯罪人的处罚，过度压缩犯罪人的自由空间。为了处罚权行使的理性化、规范化，避免对犯罪人随意、过度的处罚，有必要将前科规定纳入“法定性”的轨道，与刑罚一样坚持法律专属主义。

（二）部分前科规定违背罪责自负的基本法治精神

“刑事责任是一种严格的个人责任，只能由犯罪分子负担，具有人身专属性，不可移转，不能替代。”高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第418页。 不可否认，刑罚在客观效果上难以完全避免殃及效应，比如对犯罪人的自由尤其生命的剥夺会使其家人承受感情上的极大痛苦朱苏力：《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》，载《法学》2011年第6期，第3-8页。 ，再比如犯罪人的家属也难以避免来自社会上其他人的冷眼看待。这种非规范性的连带后果无可避免，但是，法律規范不应助长这种殃及效应，即不应或直接或间接地将惩罚范围拓展至未参与实施犯罪的他人。“一人犯罪，全家遭殃”的法律制度显然不符合刑事法治基本理念。

亚里士多德的分配正义理论对后世产生了深远影响。“各人应得的归于各人”可谓对分配正义理念的集中概括，即法律应当在社会成员之间进行权利、权力、义务和责任的合理配置。[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第278-279页。 罪责自负便是分配正义的法理要求之一。在配置惩罚措施以及具体分配违法责任方面，与封建时期的连带主义不同，个人责任主义成为一项基本原则。黑格尔便指出，施加于犯人的惩罚措施“是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所以是正义的”，“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。 哈特则更为直接地指出，“刑罚可以施加于谁”是一个分配问题，“只有那些违背了法律并且是有意违背法律的人才能受到惩罚”，“将刑罚限于罪犯是构成刑罚之正当目的的任何原理的无条件的结果。”[美]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第9、11页。 这种要求同样适用于公权力设定的刑罚之外的其他惩罚措施。立法者既不能使与犯罪人存在身份关联的其他人连同承担刑事责任，也不应通过其他间接转嫁的方式处罚其他人。前科制度既己具备惩罚属性，也就自然会受到罪责自负原则的制约，也需恪守分配正义理念。

理论上一般可以将公权力主体对私权利主体施加的处罚分为三大类：财产类处罚、资格类处罚与人身自由处罚。其中，资格与自由均具有明显的个人专属性，而财产在民法上却有“共有”情形，财产类处罚也就更容易产生各主体间的“牵连”。即便如此，《刑法》第59条仍明确规定，在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。可见，立法者对于身份属性不那么明显的财产处罚依然强调个人责任主义，更何况对于具有鲜明身份属性的资格处罚以及自由处罚。

反观当下的前科规定，违反罪责自负理念的现象并不鲜见。例如，《征兵政治审查工作规定》第9条规定，家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚的，不得征集为对政治条件有特别要求的单位的新兵;《公安机关人民警察录用办法》则规定，直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的，本人不得报考人民警察。此外，“有配偶、直系亲属被判处死刑或正在服刑”被视为公务员政审不合格的情形之一。甚至，实践中政法机关招收公务员，在政审环节普遍要求出具父母无犯罪记录证明，父母存在犯罪前科也就会影响到子女的“仕途”。还有的地方将父母犯罪记录作为扣减子女入学积分的重要情形。王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021年第4期，第47页。 现实中，一些犯罪人最为担心的并不是自己面临的刑罚，而是可能会连累到子女。此类前科规定虽然并没有直接违反罪责自负原则（没有让其子女与犯罪人一起承担刑事责任），但实际上却是让犯罪人的子女间接性地连同承担犯罪带来的不利后果，是对个人责任主义的另一种背离。也许这种制度设置有着维护社会安全或者其他功利性考虑，却是以给予一些人的不利为代价，对于遭受不利者而言，其性质只不过是强制，在处理分配正义问题上显然有失偏颇。[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第195页。

（三）前科制度与惩罚犯罪的根据存在较大程度的脱靶

刑罚的正当化根据在于报应与预防。虽然有学者认为前科制度有助于增强刑罚的报应效果，且能够提升对犯罪人的威慑王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021年第4期，第53页。 ，但在笔者看来，现有的部分前科规定的惩罚正当性值得质疑。

1.报应刑的基本要求在于罪与罚具有“适应”性

近现代的刑罚已经脱离了情绪化的同态报复，讲求“罚”对“罪”的理性回应，这种回应要求体现刑法的正义性。在报复型模式下，懲罚本身就是目的而没人去关心其内在的正当化根据及合理化程度，犯罪人的权益根本无从得到关注。法治国家的刑法将罪刑相适应作为基本原则，在笔者看来，这种“适应”性至少可细化为关联性、相称性以及必要性三个子规则，通过以下分析可见，既有的前科规定并不符合这种罚与罪的适应性要求。

其一，报应刑反对漫无边际的惩罚，而是倡导惩罚与犯罪具有基本关联性，即惩罚方式的设定需要与犯罪性质有逻辑关联。“正义的原初内涵，体现于得其应得。”杨国荣：《重思正义——正义的内涵及其扩展》，载《中国社会科学》2021年第5期，第64页。 “给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个要素，正义就不可能在社会中盛兴。”[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第277页。 这既体现在权利的分配上，也体现在责任或惩罚的配置上。所谓“罪有应得”指的就是按照罪恶或错误的性质，理应得到这样的惩罚。例如，《刑法》在故意杀人罪、强奸罪等仅仅侵犯人身权利的犯罪中并没有设置罚金刑，针对财产、经济犯罪则普遍设置罚金刑，这便是考虑到了罪与罚的关联性。作为一种犯罪后的惩罚方式，前科制度普遍存在一刀切现象，即不问犯罪的性质、类别，一律进行资格上的剥夺，根本不去考虑该资格与犯罪间有无基本的逻辑关联性。例如，《教师法》第14条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格;已经取得教师资格的，丧失教师资格。该规定并没有限定犯罪的类型，现实中完全有这种可能：行为人虽然实施了故意犯罪（如发票类犯罪），既不会影响教学的技能质量，也不会对师生的权益产生任何特殊危险。这或许对教师的形象造成负面影响，但独此并不能成为终身剥夺资格的根据。因为，我们既不能要求教师们成为没有任何“污点”的道德完人，也不应要求有犯罪记录的人一概从事社会底层工作。 这种前科处罚便缺乏合理性根据。再如，上文提及的《成都市婚姻介绍机构管理办法》，大多数犯罪与从事婚姻介绍业务并没有直接关系，这种处罚便是与犯罪不相适应的。

其二，报应刑要求罪与罚具有相称性，避免惩罚过剩现象。“合乎比例”是分配正义的另一项内涵，不合比例的分配就是不正义。杨国荣：《重思正义——正义的内涵及其扩展》，载《中国社会科学》2021年第5期，第65页。 刑事法治不一味追求“罚莫如重而必”，而是讲求刑罚的尺度与犯罪的危害程度基本相当，避免重罪轻罚、轻罪重罚、轻重同罚。前科制度是犯罪人承担刑事责任后的惩罚延续，即便认为对犯罪人科处的刑责尚不足以“赎其罪”，继后的前科处罚也应当是有所克制，而不应动辄便是终身制的。“犯罪人犯罪以后，法律已令其承担了与所犯罪行轻重相适应的刑事责任，这是正义的体现，但让一个刑罚已经执行完毕的人在合法的情况下，继续承受该项犯罪所带来的种种报复，就有失公正。”房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001年第4期，第88页。 当下的前科规定多将“受过刑事处罚”作为资格剥夺的前提条件，而不细分犯罪的性质、轻重与类型，尤其对于轻罪，任意的处罚措施配置显然会造成“罚大于罪”现象，即出现“罚”与“罪”的比例严重失调。这种“轻重罪同罚”现象也有违“相同事物同等对待，不同事物不同对待”的平等性要求。在罗尔斯平等的自由理论中，公民的自由都是一律平等的，不正义就是那种不能使所有人得益的不平等。[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第61-62页。 由于法律既保障自由也会限制自由，对于提供保障或施加限制的条件，自然均应体现平等原则。“一部不正义的法律则会在毫无根据的情形下就以不平等的方式分配权利和义务。”[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第279-280页。 在犯罪的立法分类上，有破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利罪以及侵犯财产罪等划分;从学理分类上，也有自然犯与法定犯、重罪与轻罪之别。这些不同类型的犯罪所体现的社会危害性以及行为人主观危险性显然不同，立法者却为之设置了无差别的前科处罚，这在整个犯罪人内部，显然是有违平等性要求的。立法者可能是出于治理便利化以及周密保障社会安全的考虑，但是，“对平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿”。[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第62页。

其三，前科处罚的限度应止于维护社会安全之必要。不同的国家对于施于自由的限制条件可能有着重大差别，但要求这种限制具有必要性，已然取得了一致认可。[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第305页。 国家不可能一味地基于维护社会安全之考虑，而永久剥夺所有犯罪人的人身自由，同样道理，也不宜基于这种考虑而永久剥夺所有犯罪人的相关资格。立法者需要同时处理好社会安全与鼓励前科者复归社会之间的平衡，两者对于国家而言都是重要的利益。Megan Denver，Criminal Records， Positive Credentials and Recidivism： Incorporating Evidence of Rehabilitation Into Criminal Background Check Employment Decisions，66 Crime & Delinquency 194，199（2020）. 应分配正义要求，国家不应超出遏制犯罪或其他功利标准的需要而施加更严厉的惩罚。[美]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第11页。 贝卡里亚主张，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。”[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第10页。 前科制度的初衷显然不是刻意为犯罪人人为设限，而是对社会公众起到某种“示意”作用，以免犯罪人继续危害他人。显然，并非任何犯罪都有明显的再犯罪的危险。尤其是对于一些偶发的轻罪（如醉驾）以及无特定被害人的法定犯，显然没有通过长期甚至永远贴上犯罪标签以保护社会安全的必要。

通过以上分析可见，尽管前科处罚扮演着扩大报应效果的角色，但一些前科制度及其实践与报应刑的基本要求存在明显抵牾。

2.预防刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性

刑罚理论通常认为，犯罪人不应成为预防他人犯罪的工具，否则便有侵犯人的尊严之嫌。张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第513页。 因此，刑罚的设定乃至适用主要是针对犯罪人本人。在报应刑之外，预防刑旨在消除犯罪人的人身危险性即初次犯罪的可能性与再犯可能性。一方面，通过法律所设定的处罚，警示、威懾潜在的犯罪人，使其不敢犯罪，这就是所谓的（消极的）一般预防;另一方面，通过对已经实施了犯罪的具体的犯罪人施以处罚和教育，将犯罪人改造为守法的公民，使其不致再次犯罪，这就是特殊预防。考察前科制度在预防犯罪方面的功效，也应围绕这两个方面展开。

其一，无论是刑罚本身还是前科处罚，客观上的一般威慑效果确实存在。判处的刑罚本身兼具报应与预防的效果，前科制度不过是在此基础上加强威慑，更加突出“心理强制”作用。鉴于前科处罚的严厉性，其威慑功能有时并不亚于刑罚本身。王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021年第4期，第53页。 前科消灭可能降低犯罪的预期成本，由此可能会加强初次犯罪者实施犯罪的动机。Murat C. Mungan，Reducing Crime through Expungements，137 Journal of Economic Behavior & Organization 398，399（2017）. 行为人在实施犯罪前，可能不忌惮短暂的自由刑，但会忌于其现有职位的丧失以及相应资格的永久剥夺。尤其是将这种处罚延伸至其子女身上，刑罚的威慑和强化规则意识的效果更强。王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021年第4期，第53页。 就此而言，如果单纯从威慑的力度来看，前科制度似乎确实有助于一般预防。但是，理性的刑罚不可能一味追求威慑的效果，否则便会陷入重刑主义的恶性循环。“习惯了‘猛药去疴并不利于社会肌体的长远发展，刑法对自身的定位也不可能止于‘有效”，还需考虑处罚的必要性以及效益的最大化。崔志伟：《法益识别与“情节”评定：利益衡量作用于构罪判断之另种路径》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期，第48页。 这也是分配正义中“合乎比例”原则的应有之义。合乎比例的惩罚配置要求，国家对希望保护的利益和所可能损害的利益进行衡量，如果一项措施所损害的利益大于其所保护的利益，就不得采用该惩罚措施。张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第94页。 伴随着轻罪的高案发率以及犯罪人身份的标签化，越来越多的公民可能被社会边缘化，其中不乏各行业的精英，这对于整个社会发展不得不承认是一种损失。长远来看，也不利于社会的和谐稳定。此外，复归社会的犯罪人一旦被贴上犯罪标签，就意味着在刑事执行过程中的激励措施（如减刑、假释）、教育投入乃至安置帮教措施的“预期值”落空。社会安全固然是一种十分重要的利益，但当这种利益受到侵害的可能性十分微弱时，一味为之提供保护，就意味着会牺牲犯罪人积极融入社会后所能带来的利益价值，也会浪费对其前期投入的司法、社会资源。比较之下，为保护社会安全所设置的一刀切的前科制度，显然有违“合乎比例”之主张。

其二，既有的前科制度极易阻碍犯罪人的再社会化，甚至激发犯罪人的再犯可能。现代刑法非常注重给予犯罪人改过自新的机会，如犯罪中止、自首、减刑等制度便是意在激发犯罪人心中尚存之善，使其“浪子回头”，实现犯罪人权益保障与社会治理的双赢。“对于绝大多数罪犯而言，虽然因其实施犯罪行为而受到刑罚制裁，但其并未因此丧失公民资格而为社会抛弃”，促进犯罪人再社会化便是现代刑事政策的基本目标。冯卫国：《刑事执行与罪犯处遇新探索》，法律出版社2019年版，第2-3页。 有些犯罪行为可能是出于犯罪人的一时冲动，甚至还存在一定的社会原因，客观危害和主观恶性均较小。对此，正义的制度显然不愿看到他人“一步错、步步错”的局面。“失败者正义”原则正是主张，通过对失败者提供一种从头再来的“第二次机会”，使其能恢复到社会上正常人的能力和地位。胡玉鸿：《“失败者正义”原则与弱者权益保护》，载《中国法学》2014年第5期，第81-82页。 前科制度使犯罪人“一朝有罪，终身受辱”，犹如刺面之刑，“虽欲自新，而面上之文已不可去，其亡去为盗，挺起为乱又何怪哉”。[清]嵇璜：《钦定续文献通考》卷一百三十七。 现实中，这就成为犯罪人的心声：想好好工作也没机会，一旦知道是前科人员，就遭受各种排挤和白眼，内心极其的失落和怨恨，只能找到狱友才能被真心接纳和接受，而且自己放弃了自己，破罐子破摔了。相反，建构前科消灭制度则有助于特殊预防。一方面，犯罪学家们普遍认可拥有稳定的工作会降低犯罪率，前科消灭制度也就是消除了不必要的不安定因素。另一方面，相较于背负前科记录的犯罪人，前科被消灭的犯罪人如果再次犯罪会付出更多的成本，因此也就有更小的再犯可能性。Murat C. Mungan，Reducing Crime through Expungements，137 Journal of Economic Behavior & Organization 398，399（2017）. 毕竟因犯罪前科被剥夺各种资格的犯罪人更可能变得一无所有，也就更加不惜再次以身试法。

综合以上分析，既有前科制度缺乏规则正义、分配正义以及失败者正义的内在支撑，与刑法确立的基本原则存在明显背离，与惩罚犯罪的正当化根据也存在较大程度的脱靶。着眼于这种内在弊病，国家应当着手前科制度的改革。

三、前科消灭制度的构建模式

前科对犯罪人的否定可分为两个方面：来自各层级公权力机关所做规定的规范评价和来自社会公众的非规范性评价。在笔者看来，后者是一种难以控制的非人为因素，无法消灭。因为，犯罪认定结果一旦作出，就难以避免为他人所知悉，来自社会上的“犯罪分子”评价也就在所难免。但是，作为公权力所作出的一种具有强制性的一般性规定，可以消灭不必要的前科评价，进而将对再社会化后的犯罪人的负面影响降至最低。面对新近立法出现的积极的轻罪化现象，已有学者主张建立内容完备的前科消灭制度何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第5期，第1219-1220页;郑丽萍等：《违法行为犯罪化对刑法体系的建构与影响》，载《人民检察》2018年第7期，第25页。 ，但是并未就该制度的具体内容作出安排。

（一）前科消灭制度的总体要求

针对上文所述既有前科规定的内在弊病，首要任务就是改革当下的前科制度。

1.对犯罪人资格的剥夺宜通过制定法律来实现

当下，任何层级的权力机关皆有权就前科制度作出特殊规定，如《成都市婚姻介绍机构管理办法》;再如2020年《苏州市流动人口积分管理计分标准》规定，近五年内受过刑事处罚的，每次扣200分。各种形式的规范性文件，“上到法律层面，下到用人单位的招聘通知，涵盖了从法律到行政法规、地方性法规、地方政府规章，以及企事业单位内部管理制度等各类载体。”王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021年第4期，第48-49页。 这种“立法”状态根本无从关注规制的正当性，更无从谈及适用标准的统一性，而是成为存在即合理、有权即有理的专断式立法，犯罪人的权益受到恣意剥夺。当然，部分前科规定是以法律的形式作出的，如《法官法》《检察官法》《食品安全法》等，规定的内容暂且不谈，起码从形式上看，符合了《立法法》第8条专属立法以及“作为规则的正义”的要求。遵照“法无明文规定不处罚”之精神，一方面，法律之外的规范文件不得规定刑罚;另一方面，也不得针对犯罪规定类似刑罚的其他处罚方式，从而达到间接性拓展刑罚权的目的。否则，便是对罪刑法定原则的背离。因此，作为对公民重要权益的剥夺，且具有了刑罚的某些特性，前科制度理应属于由全国人大及其常委会制定法律的事项。

2.全面清理具有牵连色彩的前科规定

任何人不因他人犯罪受到法律处罚，是分配正义的应有之意。这种处罚包括刑罚在内的所有公权力施加的不利法律后果。即便是生活上具有密切关系的人之间，除非有证据表明行为人参与了他人的违法犯罪事实或者由此“继发”其他危害社会的行为或言论，对该行为人的资格限制就是不正当的。例如《征兵政治审查工作规定》规定，家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属，有被刑事处罚，本人有包庇、报复言行的，本人不得征集服现役。这种前科规定就是合理的。因为，本人不是因他人的犯罪记录而受罚，而是因其自身表现出的不当言行。但是，诸如“直系血亲有被判处死刑或者正在服刑的，本人不得报考人民警察”的规定，便难言合理。恐怕制定此类规定的公权力者本身也无法明确交代这种规定的正当性依据。有直系血亲正在服刑，完全不能说明本人在人民警察所需素质方面有何缺失。当下实践中公务员政审要求本人出具父母无犯罪记录证明的做法也是如此。因父母存在犯罪记录而扣减子女落户、上学积分的做法更是没有任何合理根据。对于此类明显具有牵连色彩的前科规定，应予及时地全面清理。

3.清理与犯罪不具有关联性的前科规定

《刑法》第37条之一规定的从业禁止可以视为刑法中为数不多的关于犯罪前科的规定。该条规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。非常明显，其中“职业便利”“特定义务”“相关职业”均是要求这种资格处罚与犯罪性质的关联性。另外，“根据犯罪情况”是基于报应刑的需要，而“预防再犯罪的需要”则是特殊预防的考量。可见，罚与罪之间具有关联性是实现报应与预防的必要前提。当前科处罚与作为前因的犯罪不具有关联性时，这种处罚就沦为纯粹情绪化的报复，无助于预防犯罪。有的前科规定具备这种关联性特征。例如，《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。再如《护照法》第14条规定，因妨害国（边）境管理受到刑事处罚的，护照签发机关自其刑罚执行完毕或者被遣返回国之日起6个月至3年以内不予签发护照。这些规定便充分考虑到了前科处罚与犯罪性质间的内在关联性。但有的规定则明显违背该原则，例如，上文提及的因受过刑事处罚不得享受最低生活保障政策，以及不得从事婚姻介绍业务。《公务员法》《检察官法》《法官法》及《教师法》等不问犯罪性质一律禁止从业的规定，也是没有考虑一个问题：所犯之罪对所禁止从事的职业是否会产生实际的不利影响。正如博登海默举例说明的，除非该社会确信左撇子与职业上的无能之间存在着一种因果关系，有关拒绝赋予左撇子以担任公职的权利的法规就不应生效。[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第309页。 基于此，进行职业分类管理十分必要，即依照不同职业的特殊性质，适当地限制犯罪人复归社会后特定期限间内不得从事特定职业，以此减少或者去除对犯罪人不必要的资格限制。杨冀华：《以前科限制就业制度之检讨》，载《犯罪与刑事司法研究》2008年第11期，第84頁。 公权力在对复归社会的犯罪人作出某种资格限制时，需要有较为充分的事实和理由来说明所犯之罪与特定资格的实际关联性，只有在可能影响职务的正常履行或者可能会借助该职业便利实施新的危害社会行为时，对犯罪人作出的限制才是合理的。

理论上通常会对犯罪作出自然犯与法定犯的区分，自然犯本身就蕴含着犯罪性，是一种“自体恶”;法定犯是一种“禁止恶”，往往发生在经济、行政等特定领域。刘宪权主编：《刑法学》（上），上海人民出版社2016年版，第74页。 对于自然犯尤其是一些严重危及人身财产安全的犯罪，对其作出较大范围的资格限制尚可理解;但是对于典型的法定犯，其犯罪性质与犯罪人所处的特定领域往往密切相关，如公司、证券、税收、知识产权、金融犯罪以及违反社会管理秩序犯罪，行为人的人身危险并不具有普遍性，对此尤应考虑前科处罚与所犯之罪的关联性。例如，对于实施了证券犯罪的行为人，执业限制宜限于证券等金融领域，该类犯罪与公务员、教师工作就没有必然关联。

所谓的“职业形象”并不能成为限制资格的决定性理由，尤其不宜将入职国家行政部门作为特殊限制的对象，而是仍应以“关联性”为主要考虑因素。一方面，一旦承认了“职业光环”的存在，便是在社会各行业中人为设置不平等，意味着犯罪人只能从事不太体面的工作。另一方面，“职业光环”背后是出于对道德伦理及行业风评的严格维护王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021年第4期，第54页。 ，“现代刑法不再以行为的道德性，而是以行为的社会损害性为联结点”林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第7页。 ，欲通过类似于“资格刑”的前科制度来限制公民权利，关注的重心也应是行为潜在的社会危害而非道德污点。

4.谨慎设置终身制的前科规定

终身制的前科处罚不仅会造成惩罚过剩从而脱离报应刑的正当化基础，而且与特殊预防或者犯罪人再社会化的目标也不相符。在刑事执行中，哪怕是对于被判处无期徒刑的罪犯，刑法尚且设置了减刑、假释等变更措施，以勉励其积极改造，给予其复归社会的生望。即便是对于立法增设的终身监禁，也有学者从刑罚论角度指出，“终身监禁应当适用于人身危险性较大的罪犯，通过这种强制性物理隔绝的办法，使其永久丧失再犯的时空条件”，“明显表现出的是报应的膨胀和惩罚的过剩，但看不到任何刑罚执行的激励性和罪犯复归社会的可能性。……不仅会使适用终身监禁的罪犯在接受教育改造时变得懈怠、消极甚至不配合，而且会使其因为没有任何复归社会的希望而变得自暴自弃、无所畏惧，极端情况下还有可能会出现在服刑期间继续实施犯罪的严重后果。”张永强：《终身监禁死刑替代功能的立法反思》，载《现代法学》2020年第2期，第199-200页。 这种学理论证也完全适用于终身制的前科处罚。犯罪的性质、主观罪过、是否存在特殊的案件情节、违法犯罪史、刑事执行期间的教育改造情况等均会影响到对犯罪人人身危险性的评估，不予区分具体犯罪类型，一刀切地同等设置终身制的前科规定，既不符合分配的平等性，也不符合惩罚的经济性。与终身监禁一样，终身制的前科规定应当是个例而不应成为一种普遍现象。当然，即便设置了终身制的前科处罚，这也是建立在受剥夺的资格与犯罪具有关联性基础之上的。

（二）前科消灭制度的具体细节

横向比较其他国家的立法和实践，前科消灭制度的构建主要围绕着前科消灭的适用领域、所适用的犯罪类型、消灭所附的条件（期限以及其他条件）以及消灭的方式等几个细节问题展开。

1.前科消灭效力应限于非刑事领域

以上所述的前科后果均属于非刑事领域，除此之外，前科还会对定罪量刑产生影响。例如，我国《刑法》中的累犯以及毒品再犯系以明文规定的形式将犯罪前科作为量刑依据。此外，如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将“曾因盗窃受过刑事处罚”作为入罪标准折半的情形之一;《刑法》中还有的罪状将“多次”作为构成要件要素，如多次抢劫、多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索等，犯罪前科也会被司法者实际考虑;最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》更是明确规定，对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。

问题是，如果构建了前科消灭制度，消灭的后果是限于非刑事领域还是一并包括刑事领域。从域外来看，《俄罗斯刑法典》便明确规定，在认定累犯和判处刑罚时，均应依照法典的规定考虑前科;前科消灭或者撤销后，与前科有关的一切法律后果便不复存在。对此，有学者认为，这里的“一切法律后果”只是指与前科相关的刑事法律后果归于消灭。庞冬梅：《俄罗斯前科制度的立法实现》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第2期，第119页。 笔者的主张恰恰与此相反。笔者认为，前科消灭后果应限于非刑事领域而不应影响司法者据前科以定罪量刑。这是因为，前科消灭的初衷是为再犯可能性不大的犯罪人提供复归社会的机会，如果犯罪人再犯新罪尤其是同类罪，说明行为人由于自身原因并未消除再犯可能;此外，如果行为人成为守法公民而不再犯罪，司法上的记录留存对其就不会产生任何影响。如此，这种前科消灭就是相对的。学界已经形成较为广泛的共识，认为犯罪记录是一种客观事实而前科是一种规范性评价。参见韩宝庆：《前科消灭制度建构论》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2016年第2期，第110-111页;彭新林：《论前科与死刑的限制适用》，载《华东政法大学学报》2017年第2期，第119页。前者是客观存在的，而后者是人为产生的。对于犯罪记录是无法消除的，消除的只是对该记录的评价。因此，前科消灭就可以是相对的，即只针对某一领域保留或者消除评价。 前科消灭仅是就非刑事领域而言，并不影响司法机关根据审理案件的需要查询行为人的犯罪记录，其他机关、团体等用人单位无查询权限，也无权要求行为人提供无犯罪记录证明。

2.不应纳入犯罪前科的情形

并非任何类型的犯罪均有纳入犯罪前科的必要，如果具体案情显示犯罪人的人身危险性极低，完全可以不算作具有前科。

其一，过失犯罪不宜纳入犯罪前科。关于是否将过失犯罪纳入前科评价，各个规定之间并不一致，也无清晰的规律可循。例如《公务员法》《法官法》《检察官法》一刀切地规定因犯罪受过刑事处罚的不得录用，显然包括了过失犯罪;《教师法》则将入职资格限于因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚，《律师法》也明确将过失犯罪排除在外。在刑事领域，过失犯罪人犯新罪的，前罪记录对新罪定罪量刑不产生影响。这体现在，《刑法》第65条明确将“过失犯罪的”不认定为累犯;《刑法》分则条文中的“多次”均是限于故意犯罪领域，过失犯罪无此表述;《关于常见犯罪的量刑指导意见》明确规定前科犯罪为过失犯罪的不作为量刑情节。这种规定有其合理性。因为，前科之所以能夠影响新罪定罪量刑，主要是基于特殊预防的考虑，即犯罪人无视以往的刑罚体验而再次犯罪。张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第557页。 过失犯罪的罪过本质是对法规范的一种不注意而非敌对态度，意志上对于危害结果的发生也是排斥的，这种犯罪很难说明行为人有多大的人身危险性或者再犯可能性。并且，过失犯罪往往是在特殊案件情境以及行为人主观不注意综合作用下的结果，相较故意犯罪具有一定程度的偶然性。因此，对于过失犯罪，并不存在明显的特殊预防必要。基于同样的理由，在非刑事领域也不应将过失犯罪列入前科评价，既然不算做前科，也就自然无前科消灭可言。

其二，定罪免罚的情形也不应纳入前科。针对我国《刑法》第100条“依法受过刑事处罚的人”存在不同理解。一种观点从“刑事处罚”的文义出发，认为前科是指刑罚记录而非犯罪记录，被认定为犯罪但没有受过刑事处罚的人应被视为无前科刘志刚：《前科报告制度需明确三个问题》，载《检察日报》2012年3月21日，第003版。 ;另一种观点则从“前科”的本意出发，认为前科即定罪记录，只要行为人被定了罪，至于被宣告人是否实际处刑并不影响前科的成立。房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001年第4期，第81页。 笔者更加认同前一观点。一方面，我国既有的前科规定大多采用了“受过刑事处罚”的表述，而我国《刑法》第37条明确规定了非刑罚处罚措施。显然，立法者在刻意作出如此区分。现实生活中，有的政府机关在招收公务员过程中，以“无犯罪记录”代替“未受过刑事处罚”，严格来说是一种越权的表现。另一方面，《刑法》第37条规定免予刑事处罚的条件是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，这说明犯罪行为的客观危害以及行为人的人身危险都是很低的，既无施加报应刑的需要也无特殊预防的需要。既然如此，就无通过前科处罚来保护社会安全的必要。

3.附条件消灭制度的构建

刑法中对于犯罪人的激励制度如减刑、假释等大都包括适用的对象、时间、个人表现等条件。各国对于前科消灭的条件也大致是围绕这几个方面进行规定。房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001年第4期，第84页。 《俄罗斯刑法典》根据概括性的犯罪严重程度设置了不同的前科消灭期限，如判处自由刑以下刑种的，服刑期满后过1年;因轻罪或者中等严重的犯罪被判处自由刑的，服刑期满后过3年;因严重犯罪被判处自由刑的，服刑期满后过6年;因特别严重犯罪被判处自由刑的，服刑期满后过8年。《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第38页。 《法国刑法典》则将此前提条件界定为具体的刑期，如单处1年以下监禁的，刑罚执行完毕5年后得以复权;单处10年以下监禁的，刑罚执行完毕10年后得以复权。《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第47-48页。 我国《刑法》中关于追溯时效的规定与此具有类似性，且作为追溯时效的法理基础的改善推定说也可用于说明前科消灭制度。该学说认为，“行为人在罪行结束后经过一段时间未犯新罪的，可以认为其已经回归了法秩序，再犯罪的人身危险性较低，对之不再具有进行特殊预防的必要性。”王钢：《刑事追诉时效制度的体系性诠释》，载《法学家》2021年第4期，第47页。 对于具有前科的犯罪人，如果在一定期限内未再次实施危害社会的行为，同样表明其已经改造为守法的公民即成功再社会化，也就没有继续对其剥夺资格的必要。

对此，我们可以仿照追溯时效的规定设置前科消灭的时间条件。两者不同之处是，追溯时效针对的是未决之罪，因此是一种法定刑;前科消灭针对的是具体已决之罪，因而是一种宣告刑。 例如，可以作出如下规定，故意犯罪被判处刑罚的，刑罚执行完毕后经过下列期限前科消灭：被判处缓刑的，缓刑考验期满;被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的，经过3年;被判处3年以上5年以下有期徒刑的，经过5年;被判处5年以上10年以下有期徒刑的，经过10年;被判处10年以上有期徒刑的，经过15年;被判处无期徒刑、死刑缓期执行减为有期徒刑、无期徒刑的，经过20年。此外，如上文所述，所谓的前科处罚并非毫无限制地随意剥夺犯罪人的资格。即便罪行特别严重，对于显然不具有关联性的资格，也不宜剥夺。例如，即便是对于刑满释放后的重刑犯，享受最低生活保障政策与犯罪性质并无必然关联，不宜成为受剥夺的事项。

既然前科制度的主要目的在于抑制犯罪人的再犯可能性从而保护社会安全，上述期限内没有重新实施故意犯罪便是前科消灭的当然要求。为此，我们也可以仿照追溯时效的规定另设一款：在上述期限以内又故意犯罪的，消灭的期限从犯后罪之日起计算。

4.同时建构“法定”“裁定”“申请”三种消灭方式

比较其他国家立法，前科消灭的方式主要有法律明确规定、法院具体裁定以及依犯罪人申请三种方式。前者是指在法律中明确规定前科消灭的条件，一旦满足此条件，前科自行消灭，对于犯罪人的不利后果也就不复存在，这是最为常见的方式。法院裁定消灭的方式如《意大利刑法典》规定，如果首次犯罪被判处的监禁刑不超过2年，法院可以在考虑具体情节后，在判决书中决定，不在司法档案证明书中提及刑罚。《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第66页。 依申请的方式如《俄罗斯刑法典》规定，如果被判刑人在服刑期满之后表现良好，则法院可以根据他本人的请求在前科消灭的期限届满之前撤销前科。《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第39页。 再如，在美国大多数州，个人可以向作出原判决的法院提出封存犯罪记录的申请。Anna Kessler，Excavating Expungement Law： A Comprehensive Approach，87 Temple Law Review 403，408（2015）. 可以说，三种方式均具有其自身的优势。第一种方式有助于确立统一的适用标准，减少司法者的恣意成分;后两种方式能够在刚性的框架内预留一定的弹性空间，减少法律适用的机械。

我国宜建构三种方式相结合的前科消灭制度。具体而言，在以上一般性规定的基础上，一方面，授权法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对于被判处无期徒刑或者死刑缓期执行的犯罪人，在判决中明确宣告前科不得消灭。这种情形需综合考量案件事实以及报应和预防多方面的需要，难以通过明文规定的方式制定统一的适用标准。另一方面，由于以上一般性规定的宣告刑跨度较大，犯罪人再社会化的情况也不尽相同，完全可以吸纳依犯罪人申请而消灭的方式。对于犯罪人提出申请的，法院应当组织调查，经查证确实表现良好的，可以在上述期限内提前消灭其前科。前科一旦消灭，在非刑事领域，就不得再以具有前科为由剥夺、限制其任何权利和资格。

四、结语

在积极化刑法立法成为一种大势所趋的背景下，伴随着犯罪圈的扩张尤其是高发型轻微罪的增设，越来越多的公民被贴上犯罪人的标签，从此开始了“一步错、步步错”的生活，长此以往，显然不利于社会的和谐稳定发展。轻罪化所欲实现的保障被告人权益的设想不无合理性，但由于受制于现存的前科制度，这种设想能够在多大程度上转化为被告人的实际利益则不无疑问。构建与积极刑法立法相配套的前科消灭制度的紧迫性不言而喻。除了这种外在需求，既有前科制度与刑法基本原则以及刑罚基本理念的背离则是建构前科消灭制度的内在动因。前科消灭不仅仅是一个刑法问题，而是一个极为复杂的系统工程，涉及立法、司法、行政、文化传统以及社会基础等方方面面。彭新林：《中国特色前科消灭制度构建研究》，人民法院出版社2019年版，第159页。 这就需要决策者充分挖掘“全国一盘棋，调动各方面积极性”的制度优势，从国家治理能力現代化的高度审视、改变现有的前科制度。前科消灭制度与前科处罚一样，都难以建构出一种一刀切的规范评价体系。“这都需要立法作出价值选择，故而难免存在争议”，何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第5期，第1220页。 如何平衡好犯罪人利益与社会安全保护间的关系注定会极大考验立法者的智慧。前科消灭的立法也就注定是一个十分细致的工作。笔者从刑法法理角度对既有前科规定内在弊病的系统分析，以及对建构前科消灭制度的设想，权且抛砖引玉，希望能够引起更多刑法学者、犯罪学学者乃至社会学学者的关注，以期为我国前科消灭制度的体系化构建提供一种学理思考。

Construction of Criminal Record Elimination System under the Background of Active Criminal Law Legislation

CUI Zhi-wei

（College of Philosophy， Law & Political Science， Shanghai Normal University， Shanghai 200234， China）

Abstract： The legislative proposition of misdemeanor has its rationality， however， subject to the existing criminal record system， the phenomenon of "misdemeanor is not light" objectively exists， which leads to the abnormal phenomenon of "upside down" between the direct and indirect consequences of crime. The newly active legislative practice of criminal law urgently needs the relevant criminal record elimination system as a supporting measure. At present， some criminal record provisions obviously lack the internal support of justice value， which is specifically reflected in： deviating from the original intention of the principle of legality that "punishment is determined by the law"， violating the basic spirit of self responsibility， missing the focus on retribution and prevention basis of punishing crime. In view of these inherent disadvantages， the criminal record system should be included in the matters of formulating laws， the criminal record regulations with implicated color should be completely cleaned up， the provision of lifelong criminal record should be set carefully. Punishment is basically related to crime， which is the due meaning of the distributive justice and the principle of adapting crime to punishment， the relationship between the nature of crime and qualifications such as occupation， settlement points and obtaining honors should be the main consideration in setting up the criminal record system. In terms of specific details， the effect of the elimination of criminal record should be limited to the non criminal field， negligent crime and impunity should not be counted as a criminal record， the conditions for the elimination of criminal record can be set according to the provisions of retroactive prescription， at the same time， three elimination methods of "legal determination"， "ruling determination" and "determination by application" are constructed. Only supplemented by the elimination system of criminal record we can really realize the mitigation of punishment.

Key Words： active criminal law legislation; misdemeanor; criminal record elimination; punishment; justice

本文责任编辑：李曉锋

青年学术编辑：张永强

收稿日期：2021-09-07

基金项目：上海市浦江人才计划（2020PJC096）

作者简介：崔志伟（1990），男，山东潍坊人，上海师范大学哲学与法政学院讲师，法学博士。

①周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第29-33页;付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期，第100-103页;张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第153-158页。